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  Circular 66 de 2007 Secretaría General Alcaldía Mayor de Bogotá D.C.
 
  Fecha de Expedición: 25/12/2007  
  Fecha de Entrada en Vigencia: 25/12/2007  
  Medio de Publicación: N.P.  


 
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CIRCULAR 066 DE 2007

(Diciembre 25)

PARA:

PRESIDENTE DEL CONCEJO DE BOGOTÁ, CONTRALOR DE BOGOTÁ, PERSONERO DE BOGOTÁ, VEEDORA DISTRITAL, SECRETARIOS DE DESPACHO, DIRECTORES DE DEPARTAMENTOS ADMINISTRATIVOS, GERENTES DE UNIDADES ADMINISTRATIVAS ESPECIALES, GERENTES, PRESIDENTES Y DIRECTORES DE ESTABLECIMIENTOS PÚBLICOS, EMPRESAS INDUSTRIALES Y COMERCIALES DEL DISTRITO, SOCIEDAD DE ECONOMÍA MIXTA, SOCIEDADES PÚBLICAS, EMPRESAS SOCIALES DEL ESTADO DEL ORDEN DISTRITAL, EMPRESAS DE SERVICIOS PÚBLICOS MIXTAS, ALCALDESAS LOCALES, RECTOR DEL ENTE UNIVERSITARIO AUTÓNOMO Y SUBDIRECTOR DE GESTIÓN JUDICIAL DE LA SECRETARÍA GENERAL.

DE:

SECRETARIO GENERAL

ASUNTO:

Estudio de análisis jurisprudencial de fallos emitidos sobre las modificaciones de plantas de personal.

 Ver los arts. 25 al 27, Decreto Nacional 1227 de 2005

La Secretaría General de la Alcaldía Mayor de Bogotá, a través de la Dirección Jurídica Distrital, en desarrollo de su objetivo misional relacionado con la definición, adopción y ejecución de políticas en materia de gestión judicial y prevención del daño antijurídico, ha intentado juiciosamente y se ha permitido realizar análisis, seguimiento y evaluación de los resultados de la gestión jurídica ante los estrados judiciales en problemáticas puntuales y concretas para Bogotá, en este caso sobre el tema de desvinculación de funcionarios como consecuencia de la modificación de plantas de personal realizadas en el 2001, que se han convertido y consolidado como recurrentes para la Administración, a partir de la controversia de decisiones administrativas en vía gubernativa, que en un sano ejercicio de la gestión pública ha generado un daño antijurídico a los ciudadanos.

El diagnóstico sobre los hechos que han sido generadores de demandas ante la jurisdicción, resulta útil, por un lado, en la medida en que se puedan formular políticas y diseñar estrategias administrativas que se reviertan en el logro de importantes niveles de prevención del daño antijurídico, que intercepten e intervengan en potenciales litigios, y por otro lado, que nos permita evaluar la experiencia en las instancias judiciales en los procesos en curso para ejecutar políticas de defensa calculadas que soporten el impacto de resultados desfavorables, y por ende visualizar y aplicar líneas claras de defensa para casos futuros análogos. También se tiene la pretensión de consolidar una memoria institucional clara y coherente que permita identificar las experiencias exitosas para replicarlas y fortalecerlas.

Es así como quiero poner a disposición de las entidades que así lo requieran el estudio realizado por la Subdirección de Estudios sobre el tema en comento, el cual podrá ser solicitado a dicha dependencia.

En dicho estudio se hace un análisis sistemático de fallos judiciales en temas específicos de impacto para el Distrito en dos perspectivas: Respecto a aquellos procesos fallados desfavorablemente a la Administración, que denotan la necesidad de tomar medidas administrativas que solventen de tajo y atrapen esas situaciones y en consecuencia prevengan nuevas demandas potenciales, y de otra parte, desde estos escenarios capitalicemos las experiencias exitosas de la defensa jurídica.

En desarrollo de esta perspectiva, así como en su implementación, se preparó dicho estudio, que pretende, no solo la identificación de las subreglas vigentes frente a los problemas jurídicos planteados en los temas objeto de estudio, sino en la necesidad de consolidar una serie de recomendaciones en materia administrativa y de defensa judicial que orienten la gestión pública de las entidades y organismos responsables del tema, con miras a la optimización de resultados en lo concerniente a asegurar el menor impacto posible a los recursos públicos y la garantía de derechos de los ciudadanos en el ejercicio de la misión de las entidades y organismos Distritales.

A lo largo del trabajo se analizará el tema propuesto desde dos puntos de vista en primer lugar se aborda un análisis desde las técnicas de precedente, para así dar una visión clara del desarrollo de la doctrina jurisprudencial que ha tenido el tema, tanto en jurisdicción constitucional como en la jurisdicción común, es de anotar que en lo que se refiere al establecimiento de la línea jurisprudencial de la Corte Constitucional se estudiaron fallos en los que no se involucra el Distrito Capital, y ello para dar una visión completa del precedente que la Corte Constitucional ha fijado sobre el tema, para tener clara la doctrina vigente y que sirva de orientación en futuros escenarios análogos.

En segundo lugar, se aborda un análisis en profundidad, desde un punto de vista teórico a partir de postulados de la dogmática jurídica o teoría del derecho desde la perspectiva de la metodología de interpretación. Este análisis es novedoso y diferente de los estudios que tradicionalmente se han hecho de jurisprudencia, por cuanto no se trata ya de un seguimiento al desarrollo y consolidación de la jurisprudencia respecto a temas concretos, como se hizo en el seguimiento a las técnicas de precedente, sino que esta vez se hará una observación sobre el nivel de plenitud estructural de los argumentos que han servido como fundamento de las tesis aplicadas a cada caso o las razones de la decisión, la evaluación que hemos decidido hacer es sobre la admisibilidad lógica de los argumentos de los jueces, de manera tal que se irá descubriendo el perfil decisional de acuerdo a métodos aplicados y concepciones del derecho subyacentes a éstos.

Finalmente se podrá observar el nivel de coherencia en el tratamiento de estos temas ya sea por parte de la administración o del juez, y como para este tema si se puede encontrar una definición de precedente vigente unánimemente aceptado en la jurisdicción el cual no trae enfrentamientos entre jueces, lo que trae en la práctica grandes facilidades para la óptima defensa de los intereses del Distrito y de la consolidación de una gestión pública garante de derechos y libertades.

Esta es la compilación de una serie de experiencias exitosas en lo que a la defensa jurídica de los intereses del Distrito Capital se refiere, y ello no solo como resultado de adecuadas estrategias litigiosas aplicadas frente a los estrados judiciales, sino como resultado de una gestión pública transparente al momento de desarrollar los procesos de reestructuración administrativa.

Los temas son los siguientes: abuso derecho de asociación sindical, autorización para despido aforados, competencia del gobierno distrital, derecho a reincorporación, fuero sindical - preaviso de desvinculación por supresión de cargo, improcedencia de reintegro aforados-vía de hecho judicial, improcedencia del reintegro-no aforados, reintegro aforados-incumplimiento orden judicial.

Las conclusiones del estudio en mención son las siguientes:

*La supresión de cargos públicos realizada en el Distrito Capital a partir del año 2001 superó los 5.000, lo que de hecho le implicó a la Administración Distrital realizar juiciosos estudios técnicos en cada organismo a fin de viabilizar tales medidas, lo anterior prepararía en el futuro mediato la atención oportuna, coherente y contundente a las posibles demandas que ante la jurisdicción se propusieran por parte de los trabajadores.

*El Alcalde Mayor de Bogotá adoptó como medida contingente que los procesos judiciales contra los organismos del nivel central fuesen atendidos por la Secretaría General de la Alcaldía Mayor de Bogotá, específicamente por la Subdirección de Gestión Judicial de la Dirección Jurídica Distrital, por cuanto esto implicaría unificación en estrategias, en argumentación, además que se convertiría en un ejercicio especializado, el cual desde todo punto de vista se convirtió en un éxito en cuanto a la defensa de los interese distritales.

*El nivel de éxito de la gestión judicial en la defensa de los intereses del Distrito Capital fue altísimo, pues de 1045 procesos terminados solo se resolvieron con fallo desfavorable al Distrito Capital 29, consolidando un margen de ganancia en estos procesos que corresponde al 97.3%

*Actualmente existen 356 procesos activos, frente a los cuales cerca de un 40% no poseen fallo, y solo un 5% correspondiente a 19 procesos han tenido fallos desfavorables en primera instancia, contra 199 fallos favorables, lo cual confirma la gran labor que se desarrolló de manera previa y posterior a los procesos de modificación de planta, en el sentido de desarrollar una gestión transparente en búsqueda del respeto de los derechos de los servidores públicos y la concreción del interés general en la implementación de todas estas medidas de ajuste fiscal.

*Los procesos de reestructuración administrativa son fenómenos altamente controversiales ya que por lo general implican la contraposición de las potestades de las autoridades administrativas frente a derechos de los empleados públicos que se han venido desempeñando al servicio de las mismas y aunque los términos de esta dicotomía no se basan en extremos claramente diferenciados y por el contrario hay variantes que generan dificultades a la hora de optar por una u otra solución jurídica, en términos generales los jueces solucionaron la tensión a favor del Distrito Capital, lo cual se confirma con el nivel de éxito en la jurisdicción.

*Los derechos que se ven involucrados en este escenario de discusión son fundamentalmente el derecho de asociación sindical con las garantías que de éste se derivan especialmente la de fuero sindical, y el derecho a la estabilidad de los funcionarios de carrera administrativa, los cuales colisionan con la atribución administrativa de las entidades públicas de reestructurarse para lograr altos niveles de eficiencia con bajos costos, racionalizando por tanto el gasto público.

*El derecho de asociación sindical es altamente controvertido para el caso de las reestructuraciones administrativas a través de la garantía de fuero sindical, y ello porque en términos prácticos esta garantía al trabajador significa una cortapisa para realizar supresiones de cargo, la discusión cobra vigencia a partir de la extensión de los derechos de asociación sindical a los empleados del sector público que se rigen bajo una relación legal y reglamentaria, respecto a los trabajadores oficiales, es menor el traumatismo por cuanto éstos gozaban de las garantías sindicales desde antes de la Constitución de 1991.

*En el caso de los procesos litigados con fundamento en los derechos de carrera administrativa se pueden diferenciar dos supuestos de hecho altamente controvertidos, en primer lugar la mayoría de los demandantes consideran que su derecho a la estabilidad prevalece ante los procesos de supresión de cargo por reestructuración administrativa, sin considerar la restricción que en estos casos consagra la ley a esta garantía. El otro argumento esbozado tiene que ver con la falta de competencia del gobierno distrital para llevar a cabo dichos procesos de reestructuración sin contar con aprobación previa del Concejo de Bogotá.

*Frente a la pregunta sobre la obligación de autorización judicial previa para proceder al despido de un trabajador aforado en el contexto de supresión de cargos por reestructuración administrativa la Corte oscila en la escogencia de la norma aplicable al caso, en un primer momento se acoge a una posición conservadora y tradicionalista que tiende a prevalecer los intereses del Estado.

*A la altura del año 2001 sería más claro el panorama legal relacionado con el fuero y derecho de asociación de empleados públicos por cuanto ya se estaba en presencia de la Ley 362 de 1997 y al Decreto 1572 de 1998, que hacían claridad sobre el alcance de esta garantía señalando que se requiere autorización judicial previa antes de proceder al retiro del servicio de un empleado de carrera aforado, y delegan en la justicia ordinaria laboral el conocimiento de los procesos que se presenten con ocasión de estos derechos.

*En el caso de omisión de ordenar el reintegro por parte del juez dentro de los procesos de reintegro, si se verificó el despido injusto sin la debida autorización, se configura vía de hecho, si bien la decisión administrativa de suprimir cargos por reestructuración administrativa tiene fundamento legal, ésta no constituye justa causa para proceder a la desvinculación de un trabajador aforado, por ello, el empleador debe acudir al juez en proceso de levantamiento de fuero dónde ahí si, el juez declarará la justa cusa y definirá la indemnización correspondiente; en cambio cuando el despido ya se realizó sin la previa autorización, es procedente la acción de reintegro por violación al fuero sindical, dónde el fallador deberá constatar el cumplimiento o no por parte del empleador del requisito previo de autorización para el despido, y nada más, no debe pronunciarse sobre si hubo o no justa causa y por ello negar el reintegro porque incurre en vía de hecho.

*El procedimiento a seguir cuando el ente público insiste en la imposibilidad de dar cumplimiento al fallo judicial que le ordena reintegrar al ex trabajador, la entidad deberá en el término de dos semanas a partir de la notificación de la sentencia que ordena el reintegro iniciar un proceso laboral ordinario cuya pretensión será que el juez declare cierta la imposibilidad de cumplir la orden judicial. De no cumplir el término señalado pueden los trabajadores afectados demandar el cumplimiento del fallo a través de un proceso ejecutivo, caso en el cual la entidad ya no podrá excusarse bajo el argumento de la imposibilidad física y jurídica de hacer efectivo el reintegro.

*Debe ser reportado a la Procuraduría General de la Nación los casos persistentes en los que la Administración sea condenada por el despido de servidores amparados por fuero sindical sin el correspondiente permiso judicial, para que ésta establezca si existen responsabilidades disciplinarias y si debe proceder a iniciar procesos de acción de repetición.

*Frente a la multiafiliación sindical o creación y adhesión sucesiva a sindicatos para extender temporalmente los efectos de la garantía del fuero sindical, las entidades públicas deben reconocer dicha garantía en relación con los fundadores o adherentes de los sindicatos creados de manera previa a la expedición de los actos administrativos que ordenan la supresión de cargos; el reconocimiento a fueros futuros y sucesivos no es posible ya que implica un abuso del derecho y una desviación del fuero como garantía del derecho de asociación sindical que no puede proteger derechos individuales en perspectiva de la estabilidad laboral, del mismo modo no pueden prevalecer estos derechos sobre el interés general hacia la materialización de los fines del Estado a través de sus entidades públicas.

*El derecho preferencial a la reincorporación de los funcionarios de carrera administrativa está condicionado a la existencia en la nueva planta de personal de cargos iguales o equivalentes al cargo suprimido, de no ser así puede la administración en ejercicio de facultad discrecional negar la incorporación de algunos funcionarios sin motivación expresa del acto administrativo que así lo ordena, atendiendo desde luego al interés general de mejoramiento del servicio, caso en el cual procede la indemnización como resarcimiento del perjuicio causado.

*Es clara la competencia que tiene el gobierno distrital para llevar a cabo reestructuraciones administrativas sin previa aprobación del Concejo Distrital ya que esta atribución dada desde la Constitución no implica la expedición de un acuerdo distrital para cada supresión de cargo que se fuera a realizar, el sentido que se le da a la norma es que la reestructuración o modificación de planta debe seguir los lineamientos que sobre la materia se hayan vía acuerdo distrital y que estén vigentes, al momento de la supresión de cargos.

Cordialmente,

ENRIQUE BORDA VILLEGAS

Secretario General

 
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