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Concepto 2191 de 2007 Departamento Administrativo de Servicio Civil

Fecha de Expedición:
13/08/2007
Fecha de Entrada en Vigencia:
Medio de Publicación:


 
 

Bogotá, D.C. 13 AGO. 2007

Doctora

NUBIA STELLA TALERO VILLALBA

Subdirectora Administrativa

CANAL CAPITAL

Carrera 11ª No. 69- 43

Bogotá, D. C.

ASUNTO: 2027-07/ Periodo de prueba frente a la Ley de Garantías.

Apreciada doctora María Gladys:

Damos atenta respuesta a su solicitud de la referencia, radicada en este Departamento bajo el No. 2027 del 23 de julio de 2007, en los siguientes términos:

Respecto de la Función Administrativa, el artículo 209 de la Constitución Política, consagra: "La función administrativa esta al servicio de los intereses generales y se desarrolla con fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad, mediante la descentralización, la delegación y la desconcentración de funciones.

Las autoridades administrativas deben coordinar sus actuaciones para el adecuado cumplimiento de los fines del Estado. La administración pública, en todos sus órdenes, tendrá un control interno que se ejercerá en los términos que señale la ley.".

El artículo 293 del Decreto Ley 1333 de 1986, sobre el marco que regula las relaciones con los trabajadores oficiales, señala: "Los empleados públicos se rigen por las normas de la ley y las disposiciones que en desarrollo de ésta, dicten las autoridades municipales competentes. Los trabajadores oficiales, por la ley, las cláusulas del respectivo contrato y la convención colectiva de trabajo, si la hubiere...".

El Decreto 2127 de 1945, por el cual se reglamenta la Ley 6a. de 1945, en lo relativo al contrato individual de trabajo, norma aplicable a los trabajadores oficiales, en lo pertinente dispone:

"ARTICULO 17. El contrato individual escrito se extenderá en tantos ejemplares cuantos sean los interesados, destinándose uno para cada uno de ellos; estará exento de impuestos de papel sellado y de timbre nacional y deberá contener necesariamente, fuera de las cláusulas que las partes acuerden libremente:

a. Lugar y fecha del contrato;

b. Nombre, nacionalidad, cédula o tarjeta de identidad y domicilio del patrono;

c. Nombre, nacionalidad, edad, estado civil, cédula o tarjeta de identidad y lugar de procedencia del trabajador.

d. Determinación precisa y clara de la naturaleza de los servicios y del lugar en que hayan de prestarse;

e. Monto, forma y períodos de pago de la remuneración acordada, y normas para su incremento eventual, cuando sea el caso;

f. Si hay o no lugar a suministro de habitación y alimentación para el trabajador, condiciones de ese suministro y estimación de su valor como parte del salario para la liquidación de prestaciones en dinero;

g. Si se trata o no de un contrato a prueba;

h. Duración del contrato, y las causas y modalidades de su prórroga, su desahucio o su denuncio.

i. Las firmas autógrafas de los contratantes, o del testigo rogado. (…)

ARTICULO 19. En todo contrato de trabajo se consideran incorporadas, aunque no se expresen, las disposiciones legales pertinentes, las cláusulas de las convenciones colectivas o fallos arbitrales respectivos, y las normas del reglamento interno de la empresa, las cuales, por otra parte, sustituyen de derecho las estipulaciones del contrato individual, en cuanto fueren más favorables para el trabajador. (….)

ARTICULO 31. El reglamento interno de trabajo contendrá, cuando menos, disposiciones normativas de los siguientes puntos:

1. Matrícula de aspirante; condiciones de admisión; aprendizaje, período de prueba, admisión definitiva, reglas para pasar de una calidad a otra;(…)". (Subrayas fuera del texto).

De otra parte, la Corte Constitucional en Sentencia T -978 de 2004, expediente T -863069, Magistrado Ponente Dr. Jaime Córdoba Triviño se pronunció respecto del periodo de prueba en el contrato de trabajo y aunque no hace alusión expresa a los trabajadores oficiales es viable hacer mención de él en su parte pertinente, así:

"(…) la doctrina ha definido al periodo de prueba como una garantía correlativa al interior de la relación laboral. Para el empleador, en la medida en que le permite la libre resolución contractual en caso que el trabajador no le satisfaga, y para el empleado, pues le permite desistir del contrato en caso tal que no considere conveniente proseguir con la prestación del servicio Como puede inferirse, la estipulación del periodo de prueba constituye una excepción al principio constitucional de la estabilidad en el empleo (art. 53 C.P.), habida cuenta que permite la terminación unilateral de la relación laboral sin que haya necesidad de comprobar la existencia de las condiciones que de conformidad con la ley constituyen justas causas para resolver el contrato de trabajo.

2. Con todo, los efectos de la estipulación del periodo de prueba, aunque son una materia suficientemente regulada en la legislación laboral, contienen algunos problemas jurídicos de índole constitucional que deben ser analizados por la Corte en esta sentencia. En efecto, la interpretación que tradicionalmente se ha realizado de las normas que regulan los efectos del periodo de prueba permitiría concluir que la facultad para terminar el contrato de trabajo sin motivación alguna tiene naturaleza absoluta y, por ello, la ilegalidad del despido durante la vigencia del periodo de prueba resultaría un contrasentido jurídico. Sin embargo, tal conclusión arribaría a resultados al menos insatisfactorios desde la perspectiva constitucional del derecho al trabajo. Es factible que esa interpretación resulte contraria a disposiciones contenidas en la Carta Política, tales como los principios a la igualdad de oportunidades para los trabajadores, la primacía de la realidad sobre formalidades establecidas por los sujetos en las relaciones laborales, la protección especial a la mujer, a la maternidad y al trabajador menor de edad (Art. 53 C.P.) y las obligaciones estatales de propiciar la ubicación laboral de las personas en edad de trabajar y garantizar a los discapacitados el derecho a un trabajo acorde con sus condiciones (Art. 54 C.P.).(…)

3. Igualmente, esta interpretación puede entrar en contradicción con obligaciones asumidas por el Estado colombiano en virtud de la suscripción de convenios internacionales de trabajo, que tienen reconocimiento constitucional de conformidad con los artículos 53 inciso 3 y 93 de la Carta. Sobre este particular, resulta ilustrativo el Convenio No. 111 de la Organización Internacional del Trabajo, "relativo a la discriminación en materia de empleo y ocupación" que en su artículo 2 impone al Estado la obligación de formular y llevar a cabo una política nacional que promueva, por métodos adecuados a las condiciones y a la práctica nacionales, la igualdad de oportunidades y de trato en materia de empleo y ocupación, con objeto de eliminar cualquier discriminación a este respecto. En este sentido, la utilización de los efectos jurídicos del periodo de prueba por parte del empleador, con el objetivo de ejercer tales actos discriminatorios, que impiden la igualdad de oportunidades para los trabajadores, es contraria a las mencionadas disposiciones que hacen parte del bloque de constitucionalidad.

4. Lo anteriormente expuesto, entonces, plantea una posible contradicción, en su aplicación para casos concretos, entre normas de índole constitucional y disposiciones legales. Así, un entendimiento literal de lo reglado en los artículos 76 a 80 del Código Sustantivo del Trabajo, según los cuales la resolución del contrato de trabajo durante la vigencia del periodo de prueba no tendría límite distinto a la voluntad de una de las partes de terminar la relación laboral, no sería compatible con la adecuada protección de distintos derechos constitucionales y la eficacia de los principios mínimos fundamentales que ordenan el derecho al trabajo, en especial, la igualdad de oportunidades y la prohibición de la discriminación en el empleo. Con todo, esta contradicción es aparente, pues en aplicación del artículo 4 Superior, que consagra el principio de supremacía constitucional, debe preferirse aquella interpretación que resulte compatible con los mencionados derechos y principios, es decir, aquella que incorpore límites a la facultad discrecional propia del periodo de prueba, referidos con la imposibilidad que esta figura sirva para lesionar las garantías constitucionales del trabajador.

5. En concreto, esta interpretación parte de considerar que la terminación unilateral del contrato en el periodo de prueba no requiere motivación y, por tanto, es de naturaleza potestativa de las partes dentro de la relación laboral. Sin embargo, la posibilidad resolutoria propia del periodo de prueba, si bien posee un espectro amplio, carece de un alcance tal que faculte al empleador para desconocer los derechos fundamentales del trabajador, en especial, para que fundamente el despido en un criterio discriminatorio inaceptable desde la perspectiva constitucional. Por ende, la terminación unilateral del contrato de trabajo durante la vigencia del periodo de prueba por parte del empleador, si bien es una facultad discrecional, no puede ser entendida como una licencia para la arbitrariedad, sino que, en contrario, debe fundarse, de acuerdo con las normas legales que regulan la materia, en la comprobación cierta de la falta de aptitudes suficientes por parte del trabajador para el desempeño de la labor encomendada.

Por tanto, al despido durante la vigencia del periodo de prueba, basado en un tratamiento discriminatorio injustificado, no podrá otorgársele los efectos jurídicos fijados en la legislación laboral para esta clase de actuaciones, por la simple razón que dicha actuación negaría el valor normativo de las cláusulas constitucionales anteriormente mencionadas, que se constituyen en derechos fundamentales de los trabajadores, derivados del principio de igualdad (Art. 13 C.P.), el que, como se indicó anteriormente, además de proscribir la discriminación por determinados criterios, impone deberes positivos de promoción en materia laboral a sujetos de especial protección constitucional, de conformidad con lo estipulado en el artículo 54 Superior.

6. Esta solución, que impone claros límites al ejercicio de las facultades propias de la vigencia del periodo de prueba relacionadas con la protección de los derechos fundamentales de los trabajadores,(…).

Por ello, la terminación unilateral del contrato de trabajo por parte del empleador durante la vigencia del periodo de prueba debe estar fundada, a fin de evitar decisiones arbitrarias contrarias a los postulados de la Carta Política, con la comprobación objetiva de la falta de las competencias mínimas para el ejercicio de la labor por parte del trabajador.(…)". (Subrayas fuera del texto).

De otra parte, la Corte Constitucional en Sentencia C 1153 de 2005, respecto de la restricción contenida en el artículo 32 de la Ley 996 de 2005, se pronunció en los siguientes términos:

"(…)El artículo 32 indica que estará suspendida cualquier forma de vinculación que afecte la nómina estatal en la rama ejecutiva durante los cuatro meses anteriores a la elección presidencial y, en caso de que se requiera segunda vuelta, hasta la realización de la misma, a excepción de los referentes a la defensa y seguridad del Estado, los contratos de crédito público, los requeridos para el cubrimiento de emergencias educativas, sanitarias y desastres, los de reconstrucción vial o de infraestructura energética y de comunicaciones si fueron objeto de atentados, acciones terroristas, desastres naturales o casos de fuerza mayor, y aquellos de entidades sanitarias y hospitalarias. Y, por último, las vinculaciones a nómina inaplazables e imprescindibles so pena de afectar el normal funcionamiento de la administración.(…)

De otra parte, para la Sala el inciso primero se ajusta a la Constitución, pues la suspensión de las vinculaciones que afecten a la nómina estatal durante el periodo en que el candidato Presidente puede estar en campaña electoral sí es garantía de una mayor equidad de condiciones entre este candidato y los demás aspirantes a la presidencia de la República, en cuanto a través de esas vinculaciones se pueden buscar favores políticos.

Ahora, si bien la limitación garantiza la igualdad de condiciones, también es necesario que tal limitación que pretende la igualdad no termine yendo en detrimento de intereses públicos cuya garantía está en cabeza del ejecutivo, como son los inmersos en las excepciones para la prohibición de contratación.(...).

Ahora bien, esta Corporación considera que la prohibición de suspender cualquier forma de vinculación que "afecte" la nómina estatal hace referencia a la imposibilidad de creación de nuevos cargos y a la provisión de los mismos, salvo que se trate de solventar situaciones tales como renuncia, licencia o muerte que sean indispensables para el cabal funcionamiento de la Administración Pública.(…)".

Con fundamento en las normas y jurisprudencias transcritas damos respuesta a su solicitud, en la siguiente forma:

PREGUNTA:

En el marco de la Ley de Garantías, es viable dar por terminado unilateralmente por parte del empleador, un contrato individual de trabajo a término indefinido suscrito el 26 de junio de 2007, con un trabajador oficial, encontrándose éste en periodo de prueba?

RESPUESTA:

Como quiera que en virtud del artículo 209 de la Constitución Política "(…) Las autoridades administrativas deben coordinar sus actuaciones para el adecuado cumplimiento de los fines del Estado.(…)", es obvio que sus servidores son quienes logran este fin.

En el caso planteado se trata de un trabajador oficial, con una relación contractual, que se rige por la ley, las cláusulas del respectivo contrato y la convención colectiva de trabajo, si la hubiere.

Así las cosas es la Ley, la que regula la existencia del periodo de prueba (Decreto 2127 de 1945) y sus efectos.

Como quiera que el periodo de prueba permite al empleador, para el caso que nos ocupa, Canal Capital, apreciar las aptitudes e idoneidad del trabajador y la libre resolución contractual en caso que éste no le satisfaga el interés de la administración, y por parte del trabajador, la conveniencia de las condiciones del trabajo, por lo tanto, en nuestro entender es válido que la entidad previa justificación, demostración y comprobación de la ineficiencia del trabajador, acuda a la terminación del contrato durante el periodo de prueba.

Actuar de manera diferente conllevaría a vincular indefinidamente a una persona que no cumple con las exigencias para las cuales fue contratada y no se estarían cumpliendo los principios y fines estatales consagrados en el artículo 209 de la C. P.

Finalmente, respecto de la restricción contenida en la Ley de Garantías en su artículo 32, necesariamente debe acudirse al pronunciamiento de la Corte sobre el tema para lograr armonizar las normas, pues por un lado está el cumplimiento del contrato en los términos pactados incluido el periodo de prueba y la restricción legal mencionada. Es así como la corte estima que "(…) si bien la limitación garantiza la igualdad de condiciones, también es necesario que tal limitación que pretende la igualdad no termine yendo en detrimento de intereses públicos cuya garantía está en cabeza del ejecutivo".

El presente concepto se expide de conformidad con lo dispuesto en el Artículo 25 del Decreto 01 de 1984, (C. C. A.).

Cordialmente,

ALBA LUCIA BASTIDAS MEZA

Jefe Oficina Asesora Jurídica

Elaboró: Alba Lucia Bastidas Meza