RÉGIMEN LEGAL DE BOGOTÁ D.C.

*Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda, Subsección B. Consejero ponente: Dr. Tarsicio Cáceres Toro, febrero 20 de 2003. Radicación No. 893-03.

Adicional a lo anterior, se encontró que dicha posición era consistente con lo establecido por el Decreto Nacional No. 768 de 1993, que señala en su artículo 3º literal e) que para los casos de reintegro, deberá anexarse una declaración extrajuicio y personal, en la que se manifieste si se recibieron o no salarios o emolumentos de origen oficial durante el tiempo en que estuvo retirado de su trabajo.

Así las cosas, se instruyó a los organismos y entidades distritales respecto de la aplicación del descuento, impartiéndose como directriz la siguiente:

"Las Entidades y Organismos Distritales aplicarán el criterio vigente y ya reseñado del Consejo de Estado, y del Decreto Nacional 768 de 1993 conforme al cual de la suma a pagar deberá efectuarse el descuento de todos los ingresos que el demandante haya percibido del tesoro público, durante el tiempo comprendido entre el retiro del servicio y su reintegro efectivo, ya sea por concepto de honorarios, salarios, prestaciones, mesadas pensiónales, o cualquier otra remuneración."

El 29 de enero de 2008 la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado dentro del expediente No. 760012331000200002046 02, con ponencia del Consejero Jesús María Lemos Bustamante rectifica la posición que venía sosteniendo la Sección Segunda de dicha Corporación, en los siguientes términos:

"Indudablemente el artículo 128 de la Carta Política prohíbe a los servidores públicos desempeñar simultáneamente más de un empleo público o recibir más de una asignación que provenga del tesoro público o de empresas o instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado, salvo los casos expresamente determinados por la Ley.

Empero de esta preceptiva no puede deducirse la prohibición para ordenar el pago de las sumas de dinero que por concepto de salarios y prestaciones provenientes de un empleo público hubiese recibido el demandante durante el lapso transcurrido entre el retiro y el cumplimiento de la orden de reintegro impartida por el juez contencioso administrativo al decidir a su favor la acción de nulidad y restablecimiento del derecho por él impetrada.

El pago ordenado como consecuencia de la declaratoria de nulidad del acto de retiro ostenta un carácter indemnizatario, vale decir, en estos casos el restablecimiento del derecho se traduce en la indemnización de los perjuicios irrogados por el acto ilegal.

La remisión que se hace a los salarios dejados de percibir se utiliza sólo como mecanismo indemnizatorio, como medida o tasación de la indemnización, tal como se emplea en otras ocasiones el valor del gramo oro o el del salario mínimo. Se acude a él porque la indemnización debe corresponder al daño sufrido y este se tasa con base en los salarios y prestaciones de la relación laboral que se extinguió.

Cuando se dispone el reintegro de un trabajador con el consecuente pago de los salarios y prestaciones dejadas de recibir desde la fecha del retiro hasta la del reintegro efectivo las cosas vuelven a su estado anterior, como si durante el tiempo en que estuvo cesante hubiera estado efectivamente prestando el servicio y devengando el salario correspondiente.

Si durante ese lapso el servidor público desempeñó otro cargo y recibió el salario a él asignado este valor no debe descontársele porque su causa es diferente, la efectiva prestación del servicio como empleado público.

Adoptar como política el descuento de los salarios percibidos por el servidor público en otro cargo público equivaldría a obligarlo a permanecer sin empleo si quiere obtener la reparación o a considerar que esta no corre a cargo de la administración sino del propio interesado, o a devolver el valor del salario percibido como consecuencia del trabajo por él realizado, cuando uno de los elementos básicos de la relación laboral es la remuneración.

Como el pago impuesto en la condena no tiene por causa la prestación del servicio sino el daño causado por el retiro ilegal no tiene la connotación de asignación laboral dirigida a remunerar el servicio prestado y, por ende, no debe considerarse incurso en la prohibición establecida por el artículo 128 de la Carta Política.

El pago de las acreencias dejadas de percibir, tiende, se insiste, a resarcir al empleado público por el daño causado al ser despojado de su condición por la actuación viciada de la autoridad que irregularmente interrumpió su vínculo laboral, perjuicio que se compensa con la decisión judicial que ordena pagarle, debidamente indexados, los salarios y prestaciones de los que fue ilegalmente privado, previas las deducciones de ley.

El artículo 128 de la Constitución tiende a impedir la vinculación simultánea en dos empleos públicos, supuesto fáctico que no se tipifica en este caso porque en situaciones como la descrita el afectado sólo ha desempeñado en verdad un empleo, aquel que obtuvo después de la desvinculación ilegal, y lo que ordena el juez es que, como ficción legal, vuelvan las cosas al estado anterior, con el objeto de reparar el daño causado, considerando que no estuvo separado del cargo del cual fue retirado, para efectos salariales y prestacionales. No puede aceptarse la tesis de que existe enriquecimiento sin causa por el pago de salarios y prestaciones como consecuencia del reintegro, habida cuenta de que el empleo cuyo pago se ordena efectivamente no se desempeñó, porque la razón del reconocimiento de estos valores es el perjuicio irrogado al servidor por la administración al despedirlo ilegalmente, dado que el servicio en verdad no se prestó. Los salarios y prestaciones se deberán pagar por el tiempo en que legalmente hubiera permanecido el servidor público en el cargo, teniendo en cuenta las situaciones laborales específicas como la supresión posterior del empleo, empleos de período fijo, edad de retiro forzoso, reintegro posterior al cargo, haber alcanzado el estatus de pensionado, etc…

Finalmente, como en este caso la demandante recibió una indemnización como consecuencia del retiro por ostentar derechos de carrera, la entidad demandada deberá descontar su monto, debidamente indexado, del total de las condenas aquí impuestas. La indemnización recibida compensaba el perjuicio inferido por el retiro que se presumía legal y aquí lo que se ordena pagar es el daño causado tras comprobar la ilegalidad del acto de retiro, por ello no puede aceptarse que no es posible ordenar su reparación por cuanto la demandante recibió ya la indemnización pero sí debe descontarse de la reparación ahora ordenada la suma recibida por la supresión del cargo.

La determinación de no ordenar los descuentos por el período comprendido entre la remoción por el acto cuya nulidad se decreta y el reintegro exige una adecuada y rigurosa valoración probatoria por parte del juez, de acuerdo con las especificidades de cada caso particular con base en los criterios de razonabilidad y equidad."

Teniendo en cuenta esta posición unificada de la Sala Plena del Consejo de Estado se procede a revocar y dejar sin efectos la Directiva 012 de 2007 emitida por la Secretaría General de la Alcaldía Mayor de Bogotá D.C.

En su lugar se imparten las siguientes directrices:

1. Las entidades y organismos distritales al momento de liquidar las sentencias que ordenan el reintegro procederán a aplicar el criterio vigente de la Sala Plena del Consejo de Estado, es decir no se realizará el descuento de todos los ingresos que el demandante haya percibido del tesoro público, durante el tiempo comprendido entre el retiro del servicio y su reintegro efectivo.

2. Los apoderados judiciales deberán solicitar al juez, de manera subsidiaria, que se pronuncie expresamente en el fallo si procede o no los descuentos de los ingresos salariales y prestacionales que el demandante reintegrado haya percibido del tesoro público.

3. Si como consecuencia de esta solicitud, el juez ordena realizar los descuentos a que se ha hecho referencia, deberán éstos realizarse como cumplimiento de la sentencia respectiva.

La presente Directiva se expide en desarrollo de lo dispuesto en el Decreto Distrital 581 de 2007.

Cordialmente,