RÉGIMEN LEGAL DE BOGOTÁ D.C.

Doctora

Coordinadora Grupo Licitaciones y Contratos

Carrera 5 No. 9 – 03 Oficina 205

Ciudad

 Ver el art. 84, Decreto Nacional 2474 de 2008

Respetada Doctora:

En respuesta a su solicitud de consulta recibida en esta Oficina el día 04 de febrero de 2008, atentamente me permito emitir concepto jurídico sobre las cuestiones planteadas, en los términos del artículo 25 del Código Contencioso Administrativo.

Como quiera que se plantean dos interrogantes sobre la publicación de los contratos estatales en el Diario Único de Contratación Pública con ocasión de la entrada en vigencia de la Ley 1150 de 2007 y del decreto 066 de 2008, se procederá a absolverlos en acápites separados con el fin de lograr mayor claridad sobre el tema.

Se plantea en la consulta como primer interrogante, a partir de que cuantía se debe cumplir con la obligación de publicar los contratos en el DUCP, teniendo en cuenta la derogatoria del parágrafo del artículo 39 de la Ley 80 de 1993 y del artículo 39 de la Ley 80 de 1993 y del artículo 25 del decreto 679 de 1994, en atención al parámetro establecido en el decreto 327 de 2002.

Sobre este tópico, resulta importante definir el marco normativo que define la obligación de publicar los contratos estatales en el Diario o Gaceta Oficial correspondiente, para así determinar el escenario actual aplicable a dicha obligación.

La normatividad anterior a la Ley 1150 de 2007, relacionada con la publicación de los contratos de las entidades estatales, tiene como marco jurídico fundamental la Constitución Política, la Ley 80 de 1993 y la Ley 190 de 1995.

En efecto, la Carta Magna al definir el objeto de la función administrativa, señaló que esta debe desarrollarse con fundamento en varios principios, dentro de los que se encuentra el de publicidad, de tal forma que aquellas actividades que no están sujetas a reserva legal deben ser puestas en conocimiento del público en general, supuesto este que asegura el control de la comunidad sobre el manejo de los recursos estatales.

La Ley 80 de 1993, al señalar principios y reglas generales para el desarrollo de la actividad contractual pública, definió varios mecanismos para la aplicación concreta de estos preceptos, y para el caso del principio de publicidad estableció como regla general la publicación de los contratos estatales, indicando en el parágrafo tercero del artículo 41 de la Ley 80 de 1993 lo siguiente:

"Salvo lo previsto en el parágrafo anterior, perfeccionado el contrato, se solicitará su publicación en el Diario Oficial o Gaceta Oficial correspondiente a la respectiva entidad territorial, o a falta de dicho medio, por algún mecanismo determinado en forma general por la autoridad administrativa territorial, que permita a los habitantes conocer su contenido. Cuando se utilice un medio de divulgación oficial, este requisito se entiende cumplido con el pago de los derechos correspondientes." (negrilla fuera de texto)

Así mismo, la Ley 190 de 1995 en su artículo 59, conocido como estatuto anticorrupción, reiteró la obligación de la publicación de los contratos estatales, creando un mecanismo de publicidad de los mismos de la siguiente forma:

De tal forma que es clara la existencia de la obligación general de proceder con la publicación de los contratos publicados en el Diario o Gaceta Correspondiente, en desarrollo de principios Superiores, y en razón al requisito legal establecido en las normas antes citadas, que a la fecha se encuentran vigentes.

Con ocasión de la existencia de las leyes antes citadas que definen la necesidad de proceder con la publicación del contrato estatal, el Gobierno Nacional ha expedido reglamentaciones tendientes a definir los parámetros necesarios para cumplir con esta carga normativa.

A pesar de las distintas regulaciones tomadas a partir de la expedición de la Ley 80 de 1993, importan para el caso concreto dos decretos reglamentarios – 1477 de 1995 y 327 de 2002 – que establecen reglas para la publicación de los contratos estatales, cada uno en un campo específico.

El primero de ellos, el decreto 1477 de 1995 reglamenta la Ley 190 de 1995 en ejercicio de las facultades conferidas por el parágrafo primero del artículo 60 de la citada Ley, creando el extracto único de publicación como anexo de todo contrato celebrado por entidades publicas del orden nacional, el cual contiene la información general del acto jurídico celebrado entre las partes y que a su vez sirve como sustento para la publicación del contrato en el Diario Único de Contratación Pública.

Por su parte, el decreto 327 de 2002, luego de múltiples reglamentaciones sobre el parágrafo tercero del artículo 41 de la Ley 80 de 1993 antes citado, estableció una regla especial para proceder con la obligación de publicación, indicando que son objeto de este requisito los contratos que según el artículo 39 de la Ley 80 de 1993 deban efectuarse con formalidades y aquellos sin formalidades plenas que su cuantía sea igual o superior a 50 salarios mínimos legales mensuales, siendo entonces el parámetro para determinar la necesidad de publicación el hecho que el contrato fuera con o sin formalidades, y en este último evento la cuantía del mismo.

Valga la pena recordar que sobre estas normas reglamentarias no ha operado hasta el momento el fenómeno de la derogatoria expresa.

El Congreso de la República, con la expedición de la Ley 1150 de 2007 introdujo cambios sustanciales en los procedimientos de selección de los contratistas, bien sea a través de la modificación de las modalidades preexistentes en la Ley 80 o por medio de la creación de nuevos mecanismos, con el fin de garantizar la eficiencia y transparencia en la contratación con recursos públicos.

Entre las distintas disposiciones señaladas en la Ley 1150, en el artículo 32 que establece las derogatorias parciales de la Ley 80 de 1993, se produjo la derogatoria expresa del parágrafo del artículo 39 de dicha norma, que como es sabido definía los eventos según una tabla clasificatoria por cuantías en los cuales no había lugar a la celebración de contratos con formalidades plenas, es decir, se regulaba la existencia de los llamados contratos sin formalidades plenas. De tal forma que actualmente el artículo 39 de la Ley 80 de 1993 hace referencia exclusivamente a la forma que debe tener el contrato estatal, es decir, que debe constar por escrito y no requiere ser elevado a escritura pública, salvo que la Ley lo exija por el tipo de acto jurídico celebrado.

De otro lado, el recientemente expedido decreto 066 del 16 de enero de 2008, mediante el cual se reglamenta parcialmente la Ley 1150 sobre las modalidades de selección y publicidad, consigna también un catálogo de derogatorias de normas de igual rango, eliminando del ordenamiento jurídico de forma expresa el artículo 25 del decreto 679 de 1994, norma esta que es desarrollo del artículo 39 de la Ley 80 de 1993, definía los conceptos de contratos con formalidades y sin formalidades plenas, indicando que para estos últimos se requería del orden por escrito correspondiente de parte del ordenador del gasto.

Es claro entonces que el querer del legislador se confirma a través del decreto reglamentario por parte del Gobierno Nacional, al eliminar el sistema de diferenciación entre contratos con o sin formalidades plenas, para dejar únicamente, en el caso del aparte del artículo 39 de la Ley 80 vigente, la forma que debe tener todo contrato público, es decir, con formalidades.

Tal y como se había explicado en acápites anteriores, el decreto 327 de 2002 que no ha sufrido derogatoria expresa, define los requisitos cualitativos del contrato para que el mismo sea objeto de publicación en el Diario o Gaceta Oficial respectiva.

No obstante, el recuento normativo anterior permite concluir que uno de los parámetros cualitativos - el hecho que el contrato se haya producido sin formalidades plenas - actualmente no hacen parte del ordenamiento jurídico, en razón a la derogatoria expresa del sistema que había establecido el parágrafo del artículo 39 de la Ley 80, junto a la eliminación de la reglamentación contenida en el artículo 25 del decreto 679 de 1994, quedando vigente la forma general del contrato público definida en el primer inciso del artículo 39 citado.

Siendo lo anterior así, es claro que uno de los supuestos normativos para la procedencia de la publicación del acto jurídico contractual publico – la existencia del contrato sin formalidades de acuerdo con las características del sistema derogado por la Ley 1150 de 2007 -, no está vigente en el ordenamiento jurídico, a pesar de estar contenido en el decreto 327 de 2002 sobre el que no ha operado derogatoria expresa, dado que, se reitera, hace referencia a un supuesto inexistente, razón por la cual no es posible que las entidades estatales atiendan al mismo.

En evidente sin embargo, que el decreto 327 de 2002 contiene una fórmula vigente que señala la obligatoriedad de la publicación en el Diario o Gaceta Oficial correspondiente de "…todos los contratos que celebren las entidades estatales señaladas en el artículo 2° de la Ley 80 de 1993, que conforme al artículo 39 de la misma ley deben hacerse con formalidades plenas …", formalidades estas que de acuerdo con el primer inciso de dicho artículo se circunscribe a la forma general del contrato estatal.

En tal sentido, en concepto de esta Oficina la publicación de los contratos en el Diario o Gaceta Oficial deben atender al supuesto normativo que hoy existe en el artículo 39 de la Ley 80 de 1993, por disposición del artículo 1° del decreto 327 de 2002, que refiere a la forma general del contrato público, razón por la cual todo contrato público que atienda a la formalidad exigida por el artículo 39 referido, deberá ser objeto de inserción en el medio de publicidad que corresponda. Dado que dicho supuesto normativo del primer inciso del artículo 39 de la Ley 80 de 1993 no hace referencia a condiciones especiales del acto contractual, teniendo como único parámetro que se trate de contratos celebrados por entidades estatales in genere, resulta irrelevante la cuantía o valor del contrato para el cumplimiento de la obligación de proceder con la publicación.

A esta conclusión también se arriba por la vía general, es decir, a través de la definición legal de la obligación de publicar los contratos estatales según el artículo 41 de la Ley 80 de 1993 y de los artículos 59 y siguientes de la Ley 190 de 1995, los cuales, de acuerdo con el tenor literal de dichas disposiciones constituye una obligación general aplicable a la totalidad de contratos públicos realizados por las entidades estatales de acuerdo con la definición del artículo segundo de la Ley 80 de 1993.

De tal forma que, al no existir una regla con parámetros normativos específicos que establezca supuestos diferenciadores – como por ejemplo la cuantía del contrato – para la procedencia de la publicación, y dado que la regla vigente – decreto 327 de 2002 se refiere a los contratos con formalidades plenas, que como se vio en la estructura actual del artículo 39 de la Ley 80 de 1993 hace referencia a la forma general de todo contrato público, en este momento es requisito de legalización la publicación de todo contrato estatal, sin importar su cuantía, dadas las previsiones normativas antes comentadas.

La segunda cuestión planteada en su consulta se dirige a determinar la interpretación del inciso cuarto del artículo 77 del decreto 066 de 2008 frente al decreto 2150 de 1995, sobre la publicación de contratos interadministrativos.

El decreto 2150 de 1995, dictado por el Presidente de la República en ejercicio de las facultades conferidas por el artículo 83 de la Ley 190 de 1995 para proferir normas tendientes a la modificación o supresión de trámites innecesarios en la administración pública, tiene la característica de ser una norma con fuerza de Ley, en razón a lo señalado por la norma habilitante antes indicada.

Hecha esta precisión, el artículo 96 de dicho decreto ley indica: "Sin perjuicio de lo establecido en el artículo 61 de la Ley 190 de 1995, los convenios o contratos interadministrativos no requerirán la publicación en el Diario Único de Contratación" (negrilla fuera de texto"

De acuerdo con la norma anterior, y teniendo en cuenta los vocablos destacados en el aparte normativo trascrito, esta Oficina ha considerado que la publicación de los contratos interadministrativos no es obligatoria, pero las partes pueden en ejercicio pleno de la autonomía, de la voluntad, convenir publicar el convenio, caso en el cual lo pactarán en el contrato y procederán con la publicación de acuerdo con las tarifas previamente definidas.

Ahora bien, el artículo 77 del decreto 66 de 2008, que hace parte de la sección que reglamenta las causales de contratación directa y en especial de los contratos interadministrativos, introduce una regla especial que indica: "En todo caso, cuando intervengan entidades del mismo orden y de diferente jurisdicción, la publicación se efectuará en el medio de divulgación que corresponda a los contratos de cada una de ellas."

Un análisis desprevenido de la norma conduciría a afirmar que de acuerdo con la nueva reglamentación, es de nuevo obligatoria la publicación de los contratos interadministrativos. No obstante, un estudio en conjunto de las disposiciones antes citadas, permite identificar que la primera de ellas – decreto ley 2150 de 1995 – posee un rango superior dentro del ordenamiento jurídico nacional, dado que como se explicó antes posee fuerza de ley. Siendo esto así, ninguna regla de menor rango – como lo es un decreto reglamentario – puede desconocer las previsiones normativas de disposiciones legales superiores, por lo que en este caso la ley prevalece sobre el reglamento.

A pesar de lo anterior, un análisis armónico y sistemático de las normas objeto de estudio permite concluir que, dado que la interpretación del artículo 96 del decreto ley 2150 de 1995 indica que no es obligatoria la publicación del contrato interadministrativo salvo que las partes pacten lo contrario, la regla establecida en el artículo 77 del decreto 66 de 2008 se refiere entonces a que, cuando las partes opten por publicar el contrato, y las entidades intervinientes sean del mismo orden pero pertenezcan a jurisdicciones diferentes, dicha operación se efectuará en el órgano de publicidad correspondiente al territorio de cada una de ellas.

Dicha interpretación no desconoce la primacía del decreto ley 2150 de 1995 al no requerir como trámite necesario la publicación del convenio interadministrativo, por lo que, en el evento que las partes decidan dar publicidad al acto jurídico contractual, y de encontrarse inmersas en los supuestos indicados en el artículo 77 del decreto 66 de 2008, deberán proceder conforme a los mecanismos allí indicados.

En estos términos espero haber absuelto su consulta, que de acuerdo con el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo no compromete la responsabilidad de la Entidad emisora ni constituye doctrina de obligatorio cumplimiento.

Atentamente,