RÉGIMEN LEGAL DE BOGOTÁ D.C.

Procede la Sala a dictar la sentencia correspondiente al proceso número 3744 promovido por el Doctor Hernando Pinzón Ávila, en su propio nombre y en ejercicio de la acción de nulidad consagrada en el artículo 84 del C.C.A., según demanda presentada en esta Sección del Tribunal.

El demandante solicita la declaración de nulidad del artículo 6° del Decreto número 246 del 19 de mayo de 1989, expedido por el Alcalde Mayor del Distrito Especial de Bogotá -hoy Santa Fe de Bogotá, Distrito Capital-, en cuanto dispone:

"Artículo 6°. HORARIOS. Los establecimientos de Comercio y Servicios solo podrán funcionar hasta las 11:00 PM".

Como fundamento de hecho se expone, en resumen, los siguientes:

1°. Mediante el Decreto Distrital 246 de 1989, se reglamentó el trámite para la expedición de licencias de funcionamiento para los establecimientos de comercio y servicios que funcionan en Santa Fe de Bogotá Distrito Capital, antes Distrito Especial de Bogotá.

2°. El artículo 6° del mencionado Decreto introdujo un "mico", limitando el funcionamiento de los establecimientos de comercio y servicios hasta las 11:00 p.m., y aunque en sus parágrafos primero y segundo se reglamentó el funcionamiento de algunos de esos establecimientos, se dejo por fuera otros que funcionan única y exclusivamente en beneficio de la comunidad.

3°. En la forma en que quedó redactado ese artículo, se limitó el horario de funcionamiento de establecimientos de comercio y servicios tales como hospitales, clínicas, centros de urgencias, droguerías, hoteles, residencias, funerarias, parqueaderos, terminales de transporte, aeropuertos, etc…En la práctica, ante la imposibilidad de que ese tipo de establecimientos se sometan al límite del horario previsto en esa disposición, se vienen presentando presiones y cobros indebidos en la expedición de las licencias de funcionamiento. Y cuando las licencias se expiden con el límite de horario indicado, los abusos se presentan por parte de las autoridades que hacen el control de los mismos.

El demanda invoca la violación de los artículos 25, 58, 84, 313, numerales 1 y 10, de la Constitución Nacional; 12, numerales 1, 5 y 18 del Decreto 1421 de 1993; 9° del Decreto Ley 1355 de 1970. El concepto de violación se expone en varios cargos, los cuales se pueden resumir de la siguiente manera:

Primer cargo. Violación de los artículos 25, 58, 84 y 313, numerales 1, 7 y 10, de la Constitución Nacional, por las siguientes razones: 1°. El artículo 25, que consagra el derecho al trabajo, es desconocido por la disposición demandada, pues una gran cantidad de ciudadanos se ven impedidos para trabajar en actividades lícitas y que tienen como finalidad la prestación de servicios en beneficio de la comunidad ; 2°. El artículo 58, que garantiza la propiedad privada y los demás derechos adquiridos con arreglo a las leyes civiles, también es desconocido por el artículo 6° del Decreto Distrital 246 de 1989, por cuanto se trata de particulares que ejercen actividades lícitas que además de producir una utilidad a favor del inversionista, presta colaboración, ayuda y servicios a la comunidad; 3°. El artículo 84, determina que cuando una actividad ha sido reglamentada de manera general, las autoridades no pueden exigir requisitos adicionales, y el Decreto demandado introdujo un nuevo requisito; 4°. El artículo 313, dado que el Alcalde de Santa Fe de Bogotá no estaba facultado constitucional ni legalmente para imponer horario de funcionamiento.

Segundo cargo. Violación de los numerales 1, 5 y 18 del artículo 12 del Decreto Nacional 1421 de 1993, que mantienen el mismo sentido de los numerales 1, 16 y 17 del Decreto 3133 de 1968, vigentes en el momento en que se expidió la disposición demandada, por cuanto la facultad para limitar el horario de funcionamiento de los establecimientos de comercio y de prestación de servicios le corresponde al Concejo y no al Alcalde, pues se trata, de una parte, de un ordenamiento y desarrollo físico de las áreas urbanas, y, de otra, de una reglamentación propia del Código de Policía.

Tercer cargo. Violación del artículo 9° del Decreto Ley 3135 de 1970 (Código Nacional de Policía). Al expedir el acto acusado, la demandada no estaba haciendo uso de la facultad reglamentaria que le confiere la citada disposición, pues no existe norma expedida por el Concejo Distrital que requiera precisarla para su aplicación. Por el contrario, el inciso segundo de ese artículo prohíbe en forma expresa al Alcalde Distrital expedir una norma como la demandada.

Cuarto cargo. Falsa motivación. En el acto acusado se citan como fundamento para su expedición unas disposiciones que no facultan al Alcalde para determinar el horario de los establecimientos de comercio y de servicios. En efecto, el artículo 2° del Decreto Ley 3133 de 1968, derogado de manera expresa por el artículo 180 del Decreto 1421 de 1993, permitía llenar los vacíos legales que pudieran existir, y en este caso no había vacíos, pues el artículo 13 del mismo Decreto facultaba al Concejo Distritazo para dictar los ordenamientos y reglamentaciones sobre el funcionamiento de establecimientos comerciales y de servicios. El artículo 9° del decreto 1355 de 1970 no faculta al Alcalde Distrital para establecer las limitaciones de que trata la disposición impugnada; por el contrario, le prohíbe expedir normas que no estén contenidas en Acuerdos. El artículo 11 del mismo Decreto se refiere a casos que nada tienen que ver con el artículo 6° del Decreto 246 de 1968 acusado.

En escrito separado del de la demanda, se solicitó la suspensión provisional de la disposición impugnada, y la Sala, mediante providencia del 11 de noviembre de 1993 negó esa medida.

El Distrito Capital de Santa Fe de Bogotá, en su calidad de demandado, intervino en el proceso por intermedio de apoderado designado por el Jefe de la Oficina Jurídica de la Secretaría General de la Alcaldía Mayor, debidamente facultado para ese efecto. Dicho apoderado contestó la demanda y manifestó su oposición a las pretensiones de la misma. En relación con los cargos propuestos por el demandante expuso, en resumen, los siguientes planteamientos:

Primer cargo. Establecer un horario para que se preste un servicio o funcione un determinado establecimiento, no significa que se estén exigiendo requisitos para el desempeño de una profesión u oficio. El actor deja en claro que su inconformidad se limita a la incompetencia del Ejecutivo Distrital para reglamentar sobre el horario de esos establecimientos, de donde se desprende que acepta competencia para la expedición de todas las demás disposiciones del acto atacado. Y es un contrasentido, pues si existe una evidente capacidad jurídica para dar vida al acto administrativo en cada una de sus regulaciones, también existe para el aparte demandado del decreto, dado que es inadmisible que exista una competencia parcial, máxime cuando los efectos que allí contempla son el desarrollo y complemento de todos y cada uno de los demás aspectos hacia los cuales va encaminada la norma.

Segundo cargo. Según el actor debe analizarse si el acto demandado se ajusta o no a las disposiciones de la Constitución de 1991 y al contenido del Decreto 1421 de 1993. Pero, en realidad, el estudio de validez legal del acto demandado debe hacerse ajustado a la luz de la normatividad en vigor al momento de su expedición, pues mal podría exigirse el cumplimiento de requisitos o formalidades que no existían cuando se dictó el acto demandado.

Tercer cargo. Para el Distrito Capital rige de manera especial el Código Distrital de Policía contenido en el Acuerdo 18 de 1989, que en su artículo 362 faculta al Alcalde Mayor para que reglamente lo concerniente con las licencias de funcionamiento de los establecimientos comerciales. Por tanto, se observa y demuestra la norma que el demandante anuncia como faltante.

Cuarto cargo. En el artículo mencionado el Concejo Distrital otorga facultades especiales para los efectos que cuestiona el actor, es decir que si existe autorización especial.

El demandante en su alegato de conclusión reitera los cargos propuestos en la demanda en apoyo de la solicitud de nulidad de la disposición impugnada.

La señora Procuradora Décima Judicial del Tribunal, en su alegato de conclusión expuso las siguientes consideraciones:

1ª. En primer lugar, es preciso señalar que ante la derogatoria de la norma demandada es imperioso tener en cuenta que de acuerdo a reiterados pronunciamientos del Concejo de Estado y cuando se trate de actos administrativos de carácter general, es necesario una definición para lograr el propósito del contencioso popular de anulación, cual es el imperio del orden jurídico que no se recobra por la derogatoria de la norma sino con el pronunciamiento del juez administrativo y que incide en los actos de contenido particular expedidos durante su vigencia.

2º. El artículo 6° del Decreto 246 de 1989 ya había sido demandado por el señor José Cipriano León, habiéndose denegado la pretensión mediante sentencia del 29 de julio de 1992. Para acusar dicha disposición se alegó la violación del artículo 111 del anterior Código Nacional de Policía y la consecuente transgresión de los artículos 108 ibídem y 32 de la Carta, habiendo concluido el Tribunal que el citado artículo 111 resultó tutelado, precisando que según las previsiones del artículo 130 del Código de Régimen Municipal, el Alcalde es el Jefe de Policía en el Municipio, debe procurar el mantenimiento del orden público y está facultado para dictar las normas requeridas, contando con el mandato constitucional previsto por el artículo 200 de la Carta anterior, incorporado mediante Acto Legislativo número 1 de 1986.

3°. El ataque que se formula a la norma en los primeros cargos corresponde a la vulneración de ordenamientos de la nueva Carta Constitucional y del Estatuto del Distrito Capital, respecto de lo cual se impone la confrontación con ordenamientos vigentes al momento de su expedición, pues la incompatibilidad con normas superiores posteriores tiene la virtualidad de generar derogatoria del acto, como la ha reiterado el Consejo de Estado.

4°. En cuanto al segundo cargo, transgresión de los artículos 1, 16 y 17 del Decreto 3133 de 1968, vigentes para la fecha de expedición del acto, tiene plena respuesta en la aludida providencia, desechando el cargo con fundamento en lo dispuesto en los artículos 132 del Código de Régimen Municipal y 200 de la Constitución anterior, aspecto que cobija los argumentos contenidos en los cargos tercero y cuarto.

No se presentó alegato de conclusión.

Se discute en este proceso la legalidad del artículo 6° del Decreto numero 246 del 19 de mayo de 1989 del Alcalde Mayor de Bogotá, mediante el cual se establecen los horarios de funcionamiento de los establecimientos de comercio y de servicios.

Mediante el citado Decreto 0246 de 1989 el Alcalde Mayor de Bogotá establece el trámite para la expedición de las licencias de funcionamiento para establecimientos de comercio y servicios en el Distrito Especial de Bogotá y se dictan otras disposiciones. Al expedir dicho acto, el Alcalde Mayor invoca sus atribuciones legales y, en especial, las conferidas por el artículo 2° del Decreto 3133 de 1968 y los artículos 9° y 11° del Decreto Ley 3155 de 1970 (en realidad quiso referirse al Decreto 1355 de 1970).

El demandante formula varios cargos contra la norma acusada bajo el argumento principal de la falta de competencia del Alcalde para expedirlo. Procede la Sala al estudio de los mismos.

Primer cargo. Violación de los artículos 25, 58, 84 y 313, numerales 1, 7 y 10, de la Constitución Nacional.

Este cargo se sustenta con la tesis de que al establecer horario a las actividades de comercio y servicios se afecta el derecho de muchos ciudadanos a trabajar en actividades lícitas y en muchos casos en aquellas que tienen como finalidad la exclusiva prestación de servicios a la comunidad; así mismo, el derecho a la propiedad en cuanto se desconoce las utilidades a favor del inversionista; el artículo 84, en cuanto se establece un requisito adicional; y el artículo 313 en cuanto esta norma le asigna a los Concejos la facultad de reglamentar "las funciones y la eficiente prestación de los servicios".

El cargo no puede prosperar, por cuanto, como lo señaló el Consejo de Estado en la providencia del 24 de marzo de 1994, mediante la cual se resolvió el recurso de apelación interpuesto contra el auto que negó la suspensión provisional de la norma impugnada, las disposiciones señaladas como infringidas no preexistían al momento de expedición de aquella y, por tanto, no es posible efectuar confrontación alguna. Esta definido por la jurisprudencia del Consejo de Estado y de los Tribunales que para establecer la posibilidad de que una norma sea nula se requiere que ésta se haya expedido con posterioridad a la vigencia de las normas señaladas como infringidas; es decir que éstas deben encontrarse vigentes al momento de la expedición del acto acusado. Y como las normas superiores señaladas por el demandante como vulneradas corresponden a la Constitución de 1991, no se puede aducir su violación por un decreto del Alcalde expedido con anterioridad en el año de 1989.

Segundo cargo. Violación de los numerales 1, 5 y 18 del artículo 12 del Decreto 1421 de 1991.

El demandante considera que se violan las citadas disposiciones en cuanto le señalan al Concejo Distrital la facultad de dictar las normas que garanticen el adecuado cumplimiento de sus funciones y la eficiente prestación de los servicios, para adoptar el plan de ordenamiento físico del Distrito regulando los usos del suelo y el desarrollo físico de las áreas urbanas, así como también la expedición del Código de Policía.

Este segundo cargo tampoco puede prosperar, por cuanto, igualmente que en el anterior, se invocan normas que no regían en el momento de la expedición de la norma acusada.

Tercer cargo. Violación del artículo 9° del Decreto 1135 de 1970 (Código Nacional de Policía).

El actor plantea la vulneración en cuanto considera que al expedir el acto acusado el Alcalde no estaba haciendo uso de las facultades reglamentarias que le concede dicha disposición, pues no existía norma expedida por el Concejo Distrital que requiriera precisión para su aplicación. Y el inciso segundo del citado artículo le prohíbe en forma expresa al Alcalde Distrital expedir una norma como la demandada.

Ocurre que el artículo 9° del Decreto 1355 de 1970 preceptúa que cuando las disposiciones de las Asambleas Departamentales y de los Concejos sobre policía necesiten alguna precisión para aplicarlas, los Gobernadores y los Alcaldes podrán dictar reglamentos con eso solo fin. Así mismo dispone que no se podrán expedir normas de conducta no contenidas en las ordenanzas o en los acuerdos.

Pero en virtud de la sentencia de la Corte Suprema de Justicia de fecha 27 de Enero de 1977, mediante la cual se declaró inexequible la atribución que en esa norma se le asignaba a los Concejos para dictar reglamentos de policía, esa atribución quedó limitada únicamente a las Asambleas Departamentales. Y, por consiguiente, los Gobernadores y Alcaldes si podían dictar reglamentos con el fin de precisar las ordenanzas sobre policía.

La anterior era la situación en relación con el régimen ordinario de los municipios. Sin embargo, respecto del Distrito Especial de Bogotá la situación resultaba distinta en razón a que el artículo 2° del Decreto 3133 de 1968 disponía que las atribuciones administrativas que conferían la Constitución y las leyes a las Asambleas y a los Gobernadores, se entenderían conferidas al Concejo y al Alcalde Mayor de Bogotá, en lo pertinente. De manera que en atención a la citada norma del Decreto 3133 de 1968, el Concejo Distrital si podía dictar normas de policía, pues podía asumir la atribución que el artículo 9° del Decreto 1355 de 1970 le asignaba a las Asambleas. Y, así mismo, el Alcalde Mayor podía dictar reglamentos con el fin de señalar precisiones para la aplicación de los acuerdos distritales en materia de policía.

De lo anterior se deduce que el Alcalde Mayor de Bogotá tenía un poder de policía denominado secundario o complementario, mas no principal o autónomo, como el que tenía el Concejo Distrital, pues, además, expresamente el artículo 13, numeral 16, del Decreto 3133 de 1968, le asignaba a dicha Corporación la facultad de expedir el Código de Policía.

Ahora, el Decreto 0246 de 1989 del Alcalde Mayor de Bogotá, D.E., establece el trámite para la expedición de las licencias de funcionamiento para los establecimientos de comercio y de servicios, señalando adicionalmente en el artículo 6° el horario para el funcionamiento de los mismos. Del contenido de ese decreto claramente se advierte que se establecen normas de policía, es decir que el Alcalde Mayor ejerció el poder de policía, entendido éste como "…la facultad de hacer la ley policiva, de dictar reglamentos de policía, de expedir normas generales, impersonales y preexistentes, reguladoras del comportamiento ciudadano, que tienen que ver con el orden público y con la libertad…" (Sentencia de la Corte Suprema de Justicia de fecha 21 de abril de 1982).

Y como el Alcalde Mayor no invoca el reglamento de policía del Concejo Distrital que pudiese estar precisando para su aplicación mediante el Decreto 0246 de 1989 y, además, del contenido de éste, no se deduce que efectivamente estuviese precisando disposiciones de esa Corporación, para la Sala es evidente que el Alcalde Mayor no estaba ejerciendo la atribución que en materia de reglamentos subsidiarios de policía le confería el artículo 9° del Decreto 1355 de 1970. El Alcalde Distrital dictó un reglamento autónomo o principal en materia de policía para regular el trámite de la expedición de las licencias de funcionamiento de los establecimientos de comercio y servicio y señalar un horario para el funcionamiento de los mismos.

De esta manera advierte la Sala que el Alcalde Mayor infringió el artículo 9°, inciso segundo del Decreto 1355 de 1970, pues no se trata de que hubiese precisado alguna disposición que en materia de policía hubiera dictado el Concejo, sino que procedió a expedir una norma no contenida en un acuerdo distrital. De otra parte, es cierto, como lo anota la Señora Procuradora Décimo Judicial ante este Tribunal, que esta Sala ya tuvo oportunidad de pronunciarse respecto de una demanda promovida para impugnar igualmente la norma que se acusa en este proceso, pues, efectivamente, mediante sentencia del 29 de julio de 1992 se denegó la pretensión de nulidad de dicho artículo 6° -Expediente número 631; Magistrado Ponente, Doctora Beatriz Martínez Quintero-. Sin embargo, cabe anotar que en ese proceso la confrontación de legalidad de la norma acusada se hizo respecto de normas superiores distintas a las señaladas como infringidas en este proceso, y, por tanto, resulta explicable y válido que ahora se declare la nulidad, comoquiera que solo se podría predicar cosa juzgada relativa, esto es en cuanto a las normas que se invocaron y analizaron en esa primera oportunidad –artículo 32 de la Constitución Nacional anterior, 108, 111 y 117 del Decreto 1355 de 1970-. De consiguiente, apartándose del criterio de la Señora Procuradora Décima Judicial, la Sala declarará la nulidad de la parte impugnada del artículo 6° del Decreto 246 de 1989 del Alcalde Mayor de Bogotá.

Por lo expuesto, EL TRIBUNAL ADMNISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN PRIMERA, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley,

Declárese la nulidad del artículo 6° del Decreto 246 del 19 de mayo de 1989, con excepción de sus parágrafos primero y segundo, expedido por el Alcalde Mayor del Distrito Especial de Bogotá –hoy Santa Fe de Bogotá, Distrito Capital-.

(Discutido y aprobado en sesión realizada en la fecha. Acta número 033).