RÉGIMEN LEGAL DE BOGOTÁ D.C.

 Ver el Fallo del Tribunal Admin. de C/marca. 8842 de 2006

La señora PATRICIA IVETH SANABRIA ARIZA, quien se identifica con la cédula de ciudadanía número 51.863.803 de Bogotá, actuando a través de apoderado judicial y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 85 del C.C.A., en escrito radicado el 18 de marzo de 2005 (fl. 27 vto), acudió a esta Corporación, y presentó la siguiente:

Declarar que son NULOS los siguientes actos administrativos: a). RESOLUCIÒN No. 578 del 17 de septiembre de 2004, proferido por el Jefe de la Unidad de Recursos Humanos de la Personería de Bogotá D.C., por medio del cual NIEGA a mi representada el reconocimiento y pago de un quinquenio, que había solicitado por cumplir los requisitos legales, b). RESOLUCIÒN No. 676 del 22 de Noviembre de 2004, suscrita por la Secretaría de Gobierno de Bogotá D.C., que confirma la negación del Quinquenio del demandante.

"1. Como consecuencia de la declaración anterior, condenar a la parte demandante (BOGOTÀ D.C., - (Personería de Bogotá) a reconocer, liquidar y pagar a mi representada un quinquenio, cuyo monto es igual al 28% de todo lo devengado durante el último año de acusación del beneficio.

"2. Ordenar a la demandada dar cumplimiento al fallo en los términos del artículo 176 del C.C.A., y reconocer los intereses en caso de mora en el pago de la obligación tal como se ordena en el artículo 177 de la misma codificación.

"3. Ordenar a la demandada ajustar los valores de la condena, tal como se establece en el artículo 178 del C.C.A.

"4. Condenar en costas a la demandada si fuere el caso".

La demandada se fundamenta en los siguientes hechos:

1. La demandada ingreso como empleada pública a la Personería de Bogotá el 5 de agosto de 1989, y ha prestado sus servicios hasta hoy, de forma interrumpida, eficiente y sin sanción disciplinaría alguna, cumpliendo así con los requisitos para acceder al derecho al quinquenio.

2. La accionante solicitó el reconocimiento del quinquenio, mediante oficio de 7 de septiembre de 2004, el cual fue negado a través de la resolución 578 del 17 de septiembre de 2004, por lo que se interpuso recurso de reposición y en subsidio el de apelación, que fueron resueltos mediante acto que confirmó la decisión.

Considera la parte demandante como violadas las siguientes disposiciones:

*Artículo 1º, 2, 25, 53 y 58.

*Ley 4ª de 1992: artículo 2.

*Acuerdo 44 de 1961.

*Decreto 991 de 1974.

*Acuerdo 40 de 1992.

La impugnación estructuró el concepto de violación, de la siguiente manera:

*La entidad demandada violó la norma superior en que se debe fundar el acto, toda vez que el argumento que utilizó para negar el derecho es que el quinquenio es una prestación social, que desaparece con el decreto 1133 de 1994, al no contemplarlo dentro del régimen prestacional de los servidores públicos de Bogotá.

*El quinquenio es una recompensa salarial mas no una prestación social, puesto que la prestación no busca retribuir al trabajador por sus servicios como el salario, sino darle una protección, así lo expresó la Corte Suprema de Justicia, el Departamento Administrativo de la Función Pública y así lo indican las normas que a ello se refieren como "recompensa por servicios prestados". También el Consejo de Estado expresó que el quinquenio es factor salarial de liquidación de las pensiones pues este se percibe por razón directa del servicio.

*Por ser el quinquenio un factor salarial y no prestacional, el decreto 1919 de 2002 que derogó el decreto 1133 de 1994, no lo afecta, toda vez que este limita los reconocimientos prestacionales, no los salariales, por lo que debe declararse la nulidad de los actos que negaron el derecho con el único fundamento de que el quinquenio es una prestación social.

Una vez notificado el auto admisorio de la demanda (fl. 33) el Personero Delegado para asuntos jurisdiccionales de la Personería de Bogotá constituyó apoderado judicial (fl. 44), quien contestó la misma en escrito que obra en los folios 35 a 43, en donde se opuso a las pretensiones impetradas por la parte actora por carecer de fundamento jurídico, por las siguientes razones:

*El quinquenio fue creado como una prestación social con el acuerdo 44 de 1961, el mismo Departamento Administrativo de la Función Pública en concepto posterior al que aduce el actor, consagra el carácter prestacional que detenta el quinquenio, corroborando lo dicho por la Corte Suprema de Justicia, al expresar que los pagos quinquenales son ocasionales, excepcionales o esporádicos, por lo que no constituyen salario.

*El quinquenio en la accionante, no constituye un derecho adquirido, puesto que las normas que consagran este derecho fueron creadas por quienes no tenían la competencia para hacerlo, y aun si la hubieran tenido, la demandante no cumplió los requisitos durante la vigencia de la disposición, por lo que este es una manera expectativa.

En los folios 132 a 144 aparecen los alegatos de conclusión presentados por el apoderado de la entidad demandada, donde reiteró los argumentos de la contestación de la demanda.

1. En el presente proceso se debate la legalidad de los siguientes actos administrativos:

*La Resolución 578 de 17 de septiembre de 2004, proferido por el Jefe de la Unidad de Recursos Humanos de la Personería de Bogotá, mediante la cual se le negó el reconocimiento y pago del quinquenio a la demandante (fls. 6 a 8).

*La Resolución 676 de 22 de noviembre de 2004, suscrita por el Jefe de la Unidad de Recursos Humanos de la Personería de Bogotá por la cual resolvió un recurso de reposición interpuesto contra la resolución 578 de 17 de septiembre de 2004, confirmando la decisión (fls 2 a 5).

2. La parte demandante solicita se declare la nulidad de los actos acusados porque considera que la entidad accionada violó la constitución, la Ley y demás normas que consagra el derecho al quinquenio, al negar su reconocimiento con el único fundamento de que este es una prestación social que con la expedición del decreto 1919 de 2002 desapareció, cuando en realidad este es un factor salarial, por lo que esa norma no lo afecta, toda vez que lo que modificó fue el régimen prestacional no el salarial.

3. De las pruebas allegadas al proceso se observa:

*Que la demandante ingresó a la Personería de Bogotá D.C., desde el 5 de agosto de 1989 y al 15 de marzo de 2005, fecha de la certificación que aparece en el folio 12, se encontraba desempeñando el cargo de Secretario, código 540, grado 06.

*Que la accionante solicitó a la entidad demandada, el reconocimiento del quinquenio que venía devengando, solicitud que fue negada por medio de la Resolución 578 de 17 de septiembre de 2004 (fls. 6 a 8).

4. Sobre el tema que se debate, es preciso indicar que los decretos distritales 1369 de 1973, 796 de 1974, 991 de 1974 y el acuerdo 44 de 1961, modificado por el 86 de 1967, regulan lo relativo a la reglamentación de la recompensa por servicios prestados o "quinquenio", se fijan las escalas de remuneración y auxilios universitarios y, se expide el estatuto de personal de la administración central distrital, entre otras disposiciones.

5. En primer termino, el acuerdo 44 de 1961, citado en la demanda, definió la recompensa por servicios prestados "quinquenio", como el pago adicional a los obreros que hubieren trabajado al servicio del distrito o de las empresas afiliadas por períodos de 5 años consecutivos, sin interrupciones mayores de 180 días, de la siguiente manera:

"ARTÍCULO 20. Prestaciones. Los afiliados a la Caja Distrital de Previsión tendrán derecho a las siguientes prestaciones e indemnizaciones:

1. Enfermedades no profesionales.

2. Accidentes de trabajo y enfermedades profesionales.

3. Medicina Preventiva.

4. Maternidad.

5. Pensión de invalidez y jubilación.

6. Muerte (Ley 6ª de 1945, Acuerdo 58 de 1948).

7. Cesantía definitiva.

8. Anticipos de cesantía (Ley 6ª de 1945).

9. Recompensa por servicios.

10. Servicio para los parientes de los empleados

11. Servicio de Préstamos y descuentos.

12. Gastos de entierro y funerales".

(Resaltado fuera de texto).

A su vez, el artículo 22 de la norma dispuso:

"ARTÍCULO 22. La recompensa por servicios será pagado a los empleados y obreros que hubieren trabajado al servicio del Distrito o de las empresas afiliadas por periodos de cinco años consecutivos, sin interrupciones mayores de ciento ochenta días, en caso de enfermedad o accidente de trabajo, o de treinta días, por otras interrupciones de trabajo, mientras no tienen los requisitos necesarios para la jubilación y hayan desempeñado sus funciones con corrección y competencia, según certificación que deberán expedir en cada caso los respectivos jefes de personal o quien haga sus veces. El valor de esta recompensa será igual al 15% del sueldo devengado por el trabajador en el último año del respectivo quinquenio y será liquidado de la misma manera que el auxilio de cesantía."

6. La mencionada prestación continuó vigente en el Distrito Capital, regulado por el acuerdo 86 de 1967 que determinó en su artículo

2°:

"Artículo 2°. La recompensa por servicios prestados será pagada a los empleados y obreros que hubieren trabajado al servicio del Distrito o de las Empresas afiliadas por períodos de cinco (5) años consecutivos, sin interrupciones mayores de ciento ochenta (180) días, en caso de enfermedad o de accidente de trabajo, o de treinta (30) días por otras interrupciones de trabajo, mientras no estén disfrutando de pensión de jubilación y hayan desempeñado sus funciones con corrección y competencia.

7. El decreto distrital 796 de 1974, estableció en su artículo 2°:

"Para tener derecho al reconocimiento y pago de la Recompensa por Servicios Prestados se requiere:

1. Haber trabajado al servicio del Distrito Especial de Bogotá por periodos de cinco años consecutivos, sin interrupciones mayores de 180 días en caso de enfermedad o accidente de trabajo, o de 30 días por otras interrupciones.

2. No llenar los requisitos necesarios para la jubilación.

3. Haber desempeñado las funciones con corrección y competencia.

8. El Estatuto de Personal del Distrito, decreto distrital 991 de 1974, también mencionado en la demanda, previó que la recompensa por servicios prestados "quinquenio" sólo podrá ser reconocido a los empleados distritales conforme al acuerdo 86 de 1967 y al decreto 796 de 1974, de la siguiente manera:

ARTICULO 157. La recompensa por servicio o quinquenio, es la bonificación que reconoce el Distrito Especial a los empleados Distritales conforme al Acuerdo No. 86 de 1967 y el Decreto 796 de 1974.

ARTICULO 158. El valor de la recompensa por servicios será del 15% del sueldo devengado por el empleado distrital en el último año del respectivo quinquenio.

ARTICULO 159. Son requisitos para tener derecho a la recompensa de servicios:

"Haber trabajado al servicio del Distrito por periodos de 5 años consecutivos sin interrupciones mayores a 180 días en caso de enfermedad o de 30 días por otra interrupción.

"Haber desempeñado las funciones con corrección y competencia".

9. Los artículos 1° y 2° (modificados por el artículo 1° del Decreto 1808 de 1994) del Decreto 1133 de 1994 establecen:

"Artículo 1º. Las personas que se vinculen al servicio público en el Distrito Capital y sus entidades descentralizadas a partir de la vigencia del presente Decreto y que conforme a las disposiciones vigentes tengan el carácter de empleados públicos, gozarán del régimen prestacional señalado para los empleados públicos de la Rama Ejecutiva del Poder Público.

"Artículo 2º. Las personas que se hubieren vinculado como empleados públicos o trabajadores oficiales al Distrito Capital y a sus entidades descentralizadas antes de la vigencia de este Decreto continuarán gozando de las prestaciones que se les venían reconociendo y pagando.

"Lo señalado en el inciso anterior se aplicará para los empleados públicos que continúen desempeñando los cargos que ocupan a la fecha de la vigencia de este Decreto u otros empleados cuando a ellos se acceda por motivo de incorporación o de ascenso como resultado de un proceso de selección, como para los trabajadores oficiales mientras mantengan esta calidad."

10. El artículo 1° de 1919 de 2002, a través del cual establece el régimen de prestaciones sociales para los empleados públicos y se regula el régimen mínimo prestacional de los trabajadores oficiales del nivel territorial, establece:

Artículo 1°. A partir de la vigencia del presente Decreto todos los empleados públicos vinculados o que se vinculen a las entidades del nivel central y descentralizado de la Rama Ejecutiva de los niveles Departamental, Distrital y Municipal, a las Asambleas Departamentales, a los Concejos Distritales y Municipales, a las Contralorías territoriales, a las Personerías Distritales y Municipales, a las Veedurías, así como el personal administrativo de empleados públicos de las Juntas Administradoras Locales, de las Instituciones de Educación Superior, de las Instituciones de Educación Primaria, Secundaria y media vocacional, gozarán del régimen de prestaciones sociales señalado para los empleados públicos de la Rama Ejecutiva del Poder Público del Orden Nacional.

"Las prestaciones sociales contempladas en dicho régimen serán liquidadas con base en los factores para ellas establecidas".

11. De las normas transcritas, se concluye, en primer término, que el quinquenio es una prestación social y; en segundo lugar, que el régimen prestacional de los empleados públicos del Distrito debe ser fijado única exclusivamente por el Gobierno Nacional en desarrollo de la Ley 4ª de 1992, de manera que, las prestaciones establecidas mediante acuerdos o convenciones colectivas, ni siquiera generan derechos adquiridos por haber sido expedidas con infracción de la Constitución y la Ley.

12. El Acta de Convenio de 1992 celebrada entre el Distrito Capital y Sindistritales, mencionada en la demanda, estableció:

"A partir del primero (1) de enero de 1992, la Administración Central Distrital pagará el quinquenio a los Empleados de la Administración Central que hubieren trabajado por períodos de cinco años consecutivos sin interrupciones mayores de ciento ochenta días (180) continuos en caso de enfermedad o accidente de trabajo, o treinta (30) días consecutivos por otras interrupciones mientras no devenguen pensión de jubilación, el valor de este reconocimiento se liquidará sobre el total devengado en el último año del quinquenio respectivo en la siguiente proporción:

"En caso de retiro de un funcionario de la Administración Central Distrital, que hubiere laborado como mínimo cuatro años y seis meses del respectivo quinquenio, se le reconocerá en forma proporcional".

13. Sobre el tema estudiado se observa que, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, en concepto 785 de 1996, expresó:

"Para los servidores del sector Distrital, en cambio, la recompensa o bonificación por servicios prestados, fue concebida como una prestación que será pagada a empleados y trabajadores al servicio del Distrito o de sus entidades descentralizadas por periodos de cinco años consecutivos y por un valor equivalente al 15% del sueldo devengado por el empleado oficial en el último año del respectivo quinquenio. Aunque originada en una norma local, el acuerdo 44 de 1961, y por lo tanto, anterior en un poco más de tres lustros a la retribución salarial que con el mismo nombre otorgara la Ley a empleados del nivel nacional, no ha perdido sea característica de prestación social. Antes bien, disposiciones posteriores que tienen su fundamento en la Constitución del 1991 y en la Ley, como los ya mencionados decretos 1133 y 1808 de 1994, avalan esa conclusión y, aún más, convalidad su fuerza jurídica. Es así como se dispone que de tal recompensa continuarán gozando las personas que se hubieran vinculado como empleados públicos o trabajadores oficiales al Distrito Capital y a sus entidades descentralizadas, antes del 4 de agosto de 1994, fecha en la cual entró en vigencia el decreto 1808 del mismo año, dictado por el Gobierno Nacional en ejercicio de las facultades que le confiere el artículo 12 de la Ley 4ª de 1992".

(Negrilla fuera de texto)

14. El anterior criterio fue reiterado por la misma corporación, mediante concepto 1393 de 18 de julio de 2002, de la siguiente manera:

"…En primer lugar, el denominado "quinquenio" es una prestación que como se vio, no tiene correspondencia con ninguna prestación social establecida por el Gobierno Nacional, o por el Congreso de la República. En este sentido, ya la Sala en consulta 835 de 1996, había sostenido: No es ortodoxo, por tanto, que "convenios" celebrados entre una entidad estatal y su sindicato de trabajadores oficiales (como es el caso del acta de convenio suscrita en 1992 entre el Distrito Capital y Sindistritales), se acuerde pagar a los empleados de la administración central una recompensa por servicios o quinquenio, en porcentajes más favorables a los determinados en las normas citadas por la Ley o el Concejo Distrital; como es también irregular que se disponga, para los casos de retiro de la administración distrital, que el "funcionario" (vocablo que desde la expedición de la Ley 4ª de 1913 es sinónimo de empleado público) que hubiere laborado como mínimo cuatro años y seis meses, se le reconocerá el quinquenio en forma proporcional. Todo lo anterior equivale a hacer extensivas a los empleados públicos o funcionarios, prerrogativas que solamente son aplicables a los trabajadores oficiales.

"En segundo término, es cierto que los decretos 1133 y 1808 de 1994 dispusieron que las personas que hubieran vinculado como empleados públicos antes de la vigencia de los mismos continuarían gozando de las prestaciones que se les venían reconociendo y pagando. Sin embargo, el sentido y alcance de tales preceptos no puede ser tan amplio como se sugiere en la consulta 785, que llegue hasta el punto de convalidar actos administrativos, expedidos sin competencia alguna, tales como fueron los acuerdos que a partir del 1968 crearon o regularon prestaciones sociales, materia que, se reitera, ha sido competencia del Congreso de la República (…).

"(…) Como los decretos 1133 y 1808 de 1994, fuera de su remisión general al régimen prestacional de los empleados públicos de la rama ejecutiva, no hacen referencia expresa a ninguna prestación en particular y el quinquenio no hace parte de aquel régimen, no es dable entenderlo convalidado por este medio. De esta manera, la preceptiva en mención, según se advirtió antes, se limita a garantizar las situaciones jurídicas laborales individuales consolidadas conforme a su derechos, esto es las prestaciones establecidas por el legislador antes de su vigencia".

"Las actas convenio suscritas durante los años 1976 a 1992 entre el Sindicato de empleados distritales de Bogotá y la administración pública distrital cuya naturaleza resulta atípica, en cuanto no tratan de actos administrativos en sentido estricto no de convenios colectivas, por expresa prohibición legal, no son aplicables a los empleados públicos del distrito de ningún nivel central o descentralizado, en cuanto modifican sin competencia al régimen prestacional de los empleados públicos; sus normas resultan ineficaces en tanto hacen extensivo a estos beneficios reconocidos a los trabajadores oficiales, sin que la autoridad competente haya expedido el acto que corresponde, conforme a la Constitución y a la ley, que materialice ese convenio, como se dejó establecido. La ley no está a merced de las partes y por tanto éstas no la pueden derogar. Así las cosas, no es viable que los referidos acuerdos produzcan validamente efectos jurídicos con relación a los servidores públicos que tienen una relación legal y reglamentaria con la administración, de lo cual se infiere que es improcedente que a ellos se les siga reconociendo y pagando los factores salariales y las prestaciones sociales allí creados o regulados por fuera de los límites establecidos por el Congreso y el Gobierno Nacional, tales como el quinquenio y el auxilio educativo.

(Negrilla fuera del texto)

15. Así las cosas, se tiene que la recompensa por servicios prestados o quinquenio, constituye una prestación social que al haber sido creada por el Concejo Distrital y, regulada mediante convenio celebrado entre la Administración Distrital y el sindicato de trabajadores del mismo, resulta contraria a la Constitución y la Ley, toda vez que la única autoridad competente para establecer el régimen prestacional de los empleados públicos, en todo los niveles, es el Gobierno Nacional, en desarrollo de la Ley marco que para la época de los hechos es la Ley 4ª de 1992.

En consecuencia, a la demandante le es aplicable el régimen prestacional de los empleados públicos de la Rama Ejecutiva del orden nacional, en el cual no se encuentra regulada la figura del quinquenio, de manera que la entidad demandada está obligación a acatar lo establecido en el decreto 1919 de 2002, toda vez que a la fecha de entrada en vigencia la norma el 1° de septiembre de 2002, la demandante no tenía configurado el derecho que reclama porque no cumplía los cinco años de servicio que pretende sean tenidos en cuenta para el reconocimiento del quinquenio el 5 de agosto de 2004 (fl. 12).

16. Por lo anterior, es evidente que los actos cuestionados no infringieron los acuerdos ni los decretos Distritales señalados en la demanda, circunstancia que permite afirmar que esa decisión no ésta incursa en las causales de nulidad imputadas, motivo por el cual las pretensiones no tienen vocación de prosperidad y deben ser negadas en la parte resolutiva de esta providencia.

En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda. Sub Sección "D", administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley.

PRIMERO. Decláranse no probadas las excepciones propuestas por la entidad impugnada.

SEGUNDO. Deniéganse las pretensiones de la demanda por las razones expuestas.

TERCERO. Se reconoce al abogado JAIRO AGUIRRE GONZÁLEZ, portadora de la tarjeta profesional 66.419 del Consejo Superior de la Judicatura, como apoderado del DISTRITO CAPITAL DE BOGOTÁ, en los términos y para los fines del poder conferido visible en el folio 145.

CUARTO. Ejecutoriada esta providencia, archívese el expediente, previa la devolución de los valores consignados para gastos del proceso a la señora PATRICIA IVETH SANABRIA ARIZA, quien se identifica con la cédula de ciudadanía número 51.863.803 de Bogotá excepto los ya causados.