RÉGIMEN LEGAL DE BOGOTÁ D.C.

"ARTICULO 1°.

Ninguna autoridad podrá exigir licencia o permiso de funcionamiento para la apertura de los establecimientos comerciales definidos en el artículo 515¹ del Código de Comercio, o para continuar su actividad si ya la estuvieren ejerciendo, ni exigir el cumplimiento de requisito alguno, que no estén expresamente ordenado por el legislador.

ARTICULO 2°.

No obstante lo dispuesto en el artículo anterior, es obligatorio para el ejercicio del comercio que los establecimientos abiertos al público reúnan los siguientes requisitos:

1. Cumplir con todas las normas referentes al uso del suelo, intensidad auditiva, horario, ubicación y destinación expedida por la autoridad competente del respectivo municipio. Las personas interesadas podrán solicitar la expedición del concepto de las mismas a la entidad de planeación o quien haga sus veces en la jurisdicción municipal o distrital respectiva;
2. Cumplir con las condiciones sanitarias descritas por - Ley 9 de 1979 y demás normas vigentes sobre la materia;
3. Para aquellos establecimientos donde se ejecuten públicamente obras musicales causante de pago por derechos de autor, se les exigirá los comprobantes de pago expedidos por la autoridad legalmente reconocida, de acuerdo con lo dispuesto por la Ley 23 de 1982 y demás normas complementarias;
4. Tener matrícula mercantil vigente de la Cámara de Comercio de la respectiva jurisdicción;
5. Comunicar en las respectivas oficinas de planeación o, quien haga sus veces de la entidad territorial correspondiente. la apertura del establecimiento." Negrilla fura del texto.)

Por lo que todos los establecimientos de comercio deben cumplir los anteriores requisitos para que puedan funcionar, siendo el primero que en el lugar donde se encuentre sea permitido el uso específico del suelo.

Lo anterior toda vez que la reglamentación de los usos del suelo busca orientar y regular las intervenciones en los predios de la ciudad para que se adecuen a la función de cada zona según el modelo de ordenamiento territorial y las condiciones de los inmuebles, siendo uno de sus objetivos proteger las zonas residenciales de la invasión de actividades comerciales y de servicios².

Por lo que se debe señalar que los usos del suelo y las condiciones generales para su asignación están definidos en el subtítulo 5, capítulo 1 del Decreto 619 de 2000 (Plan de Ordenamiento Territorial) que señala:

"Artículo 325. Definición.

Uso: Es la destinación asignada al suelo, de conformidad con las actividades que se puedan desarrollar.

Usos Urbanos: Son aquellos que para su desarrollo requieren de una infraestructura urbana, lograda a través de procesos idóneos de urbanización y de construcción, que le sirven de soporte físico.

Artículo 326. Condiciones generales para la asignación de usos urbanos.

La asignación de usos al suelo urbano, debe ajustarse a las siguientes condiciones generales:

Sólo se adquiere el derecho a desarrollar un uso permitido una vez cumplidas integralmente las obligaciones normativas generales y específicas, y previa obtención de la correspondiente licencia.

Intensidad de los usos: Definida por el carácter principal, complementario, restringido, y las condiciones específicas que le otorga la ficha reglamentaria de cada sector normativo.

Escala o cobertura del uso: estos se graduarán en cuatro escalas que establece este plan: metropolitana, urbana, zonal y vecinal.

Parágrafo.1 Los usos que no se encuentren asignados en cada sector, están prohibidos, con excepción del desarrollo de nuevos usos dotacionales, los cuales deberán acogerse para su implantación, a las disposiciones señaladas en el presente capítulo."

Sin embargo dado que el plan de ordenamiento territorial (POT) aun no ha sido reglamentado en toda la ciudad y en particular que en la zona objeto de estudio no se ha expido la ficha normativa, se debe aplicar el artículo 515 de la misma norma que establece:

"Artículo 515. Régimen de Transición.

Las normas consignadas en el presente Plan se aplicarán teniendo en cuenta las disposiciones contenidas en este artículo:

9. Normas sobre usos y tratamientos. Las normas sobre usos y tratamientos, contenidas en el Acuerdo 6 de 1990 y sus decretos reglamentarios, se continuarán aplicando hasta tanto se expida la reglamentación del presente Plan".

"Artículo 55.-

Uso permitido. Uso permitido es el tipo de utilización asignado a un sector de la ciudad, a un terreno, a una edificación, a un inmueble o conjunto de inmuebles, o a parte de estos, por las reglamentaciones urbanísticas.

Los usos no asignados por las reglamentaciones urbanísticas como permisibles dentro del ámbito espacial normativo respectivo, se consideran prohibidos allí." (Negrilla fuera del texto.)

Y el artículo 291 determina:

"Artículo 291º.- Viabilidad o aptitud de las estructuras. El hecho de que un uso sea permitido en determinado sector o área de la ciudad, implica solamente el derecho a tramitar la Licencia de Construcción, Adecuación, Modificación o Ampliación de los edificios, para que allí puedan funcionar los establecimientos cuya actividad corresponda al uso permitido, solo una vez que se construyan edificaciones aptas para el uso en el cual se tiene interés.

En las Licencias de Construcción, Adecuación, Modificación, o Ampliación, se indicarán los usos para los cuales podrá destinarse la edificación"

Luego la norma distrital señala que para desarrollar un uso comercial es necesario que la actividad este permitida en el sector y que la estructura del inmueble sea apta.

La determinación de si una actividad esta permitida esta dada por las normas que reglamentan el uso del suelo, luego es la administración quien directamente puede verificar dicha situación.

Pero quien ejerce una actividad comercial permitida por la norma de uso del suelo debe acreditar que la construcción es idónea para desarrollarlo, lo cual se logra mediante la obtención de una licencia de construcción que es el acto administrativo que garantiza el cumplimiento de la norma urbanística y por ende el medio eficaz para demostrar que la estructura del inmueble es adecuada para ejercer la actividad comercial.

Lo anterior nos lleva a concluir que para que se de cumplimiento al primer requisito de funcionamiento de los establecimientos de comercio señalados por la Ley 232 de 1995, es decir cumplir con todas las normas referentes al uso del suelo, ubicación y destinación se debe, en primer lugar desarrollar la actividad en un sector que la permita, lo cual se determina directamente sobre los planos o solicitando el concepto ante las Curadurías Urbanas o ante el Departamento Administrativo de Planeación Distrital , y en segundo lugar se debe acreditar que la construcción es idónea para el desarrollo de la actividad, que por expresa disposición de los artículos 336 y 337 del Decreto 190 de 2004 (compilatorio del POT) y donde no este reglamentado por el artículo 291 del Acuerdo 6 de 1990, se logra mediante la obtención de la Licencia de Construcción; cumplidas estas dos situaciones puede considerarse que el requisito se esta cumpliendo.

La Ley 232 de 1995 dispone que para efectos de verificar el estricto cumplimiento de los requisitos de funcionamiento se debe proceder de la siguiente manera:

"ARTICULO 4°.

El alcalde, quien haga sus veces, o el funcionario que reciba la delegación, siguiendo el procedimiento señalado en el Libro primero del Código Contencioso Administrativo, actuará con quien no cumpla los requisitos previstos en el artículo 2º de esta Ley, de la siguiente manera:

Requerirlo por escrito para que en un término de 30 días calendario cumpla con los requisitos que hagan falta.

Imponerle multas sucesivas hasta por la suma de 5 salarios mínimos mensuales por cada día de incumplimiento y hasta por el término de 30 días calendarios.

Ordenar la suspensión de las actividades comerciales desarrolladas en el establecimiento, por un término hasta de 2 meses, para que cumpla con los requisitos de la ley.

Ordenar el cierre definitivo del establecimiento de comercio, si transcurridos 2 meses de haber sido sancionado con las medidas de suspensión, continúa sin observar las disposiciones contenidas en la presente Ley, o cuando el cumplimento del requisito sea imposible. (Negrilla fuera del texto.)

Sin embargo cuando se ha determinado que la actividad comercial desarrollada no es permitida en el sector esta Corporación considera que se debe proceder al cierre definitivo del establecimiento sin cumplir los pasos señalados en los numerales 1,2 y 3 pues estos solo son aplicables cuando la actividad esta permitida.

Así las cosas cuando se encuentra determinado que la actividad desarrollada por un establecimiento de comercio no cumple con los requisitos de uso del suelo por no ser permitida su actividad, una vez otorgada la oportunidad al investigado para que exprese sus opiniones y aporte las pruebas que considere, se debe proceder a decretar el cierre definitivo del establecimiento por ser el requisito de imposible cumplimiento en aplicación al numeral 4 de la mencionada Ley 232 de 1995.³

Posición de la cual el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera⁴, en sentencia del trece (13) de junio de dos mil cinco (2005), Magistrado Ponente Doctor Camilo Arciniegas Andrade señaló:

"La Sala también ha considerado que el procedimiento secuencial y gradual que contempla el artículo 4º de la Ley 232 de 1995 (requerimiento, multa, suspensión de actividades y cierre definitivo) únicamente es aplicable a los casos en que sea jurídicamente factible que el interesado cumpla los requisitos para cuya observancia la autoridad policiva impone la medida ante la cual se ha mostrado renuente. No así cuando el requisito es de imposible cumplimiento, como ocurrió en el presente caso, en que la autoridad policiva ordenó el cierre del establecimiento ante la imposibilidad de que su actividad se conformara a los usos del suelo permitidos. Así, en sentencia de 22 de noviembre de 2002 (C.P. Dr. Manuel Urueta Ayola) que se reitera, la Sala precisó: «... La gradualidad que reclama la actora y que efectivamente establece la norma transcrita es relativa en la medida en que la parte final del precepto consagra una situación en la cual no es aplicable al autorizar que se ordene el cierre definitivo de manera inmediata, esto es, prescindiendo de las medidas anteriores, como sucede cuando el cumplimiento del requisito no es posible, lo cual, por lo demás, responde a principios de claridad y eficiencia de las actuaciones administrativas..." Siendo evidente que el actor se encontraba ante un requisito que no le era posible cumplir para poder funcionar en el lugar de ubicación de su establecimiento de comercio, por tratarse de «un área con polígono de zonificación ARG-02 donde solo esta permitido el uso residencial» fuerza es también concluir que era del caso aplicar la parte final del artículo 4º, numeral 4º, de la Ley 232 de 1995 y que la autoridad competente debía ordenar el cierre definitivo del establecimiento de comercio". (Negrillas fuera del texto.)"