RÉGIMEN LEGAL DE BOGOTÁ D.C.

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por el demandante contra la sentencia de 12 de febrero de 2004, proferida por el Tribunal Administrativo de Descongestión de Arauca, que negó las pretensiones de la demanda.

Ver el Fallo del Consejo de Estado 2046 de 2008

CARLOS ARTURO FONSECA CÁRDENAS, por intermedio de apoderado y en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 85 del C.C.A., solicitó al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, la nulidad parcial del Decreto 366 de 30 de abril de 2001, expedido por el Alcalde Mayor de Bogotá, D.C., por el cual se suprimieron, entre otros, trece (13) cargos de Profesional Especializado Código 335 Grado 20 del Departamento Administrativo de Planeación Distrital; y la Resolución No. 0204 de 14 de mayo de 2001, emanada de la Dirección del Departamento de Planeación Distrital, mediante la cual se indemnizó al actor.

A título de restablecimiento del derecho, pretende el reintegro al cargo que estaba desempeñando a uno de mayor jerarquía; se reconozcan y paguen los sueldos, primas, bonificaciones, vacaciones y demás emolumentos dejados de percibir desde la fecha de supresión del cargo hasta la reincorporación al servicio; se indexen e incrementen las sumas dinerarias y se declare la no solución de continuidad.

Como hechos que sirvieron de sustento a las pretensiones narró los siguientes:

El actor se desempeño como empleado público del Departamento Administrativo de Planeación Distrital, desde el 27 de julio de 1983, hasta el 3 de mayo de 2001, cuando se suprimió su cargo mediante el Decreto 366 de 30 de abril de 2001.

Por Resolución No. 683 de 28 de diciembre de 1992, fue actualizada su inscripción en el escalafón de carrera administrativa del Departamento Administrativo de Planeación Distrital.

La supresión del cargo se le comunicó mediante Oficio de 3 de mayo de 2001, suscrito por la Directora del Departamento Administrativo de Planeación Distrital, quien le reconoció mediante Resolución No. 204 de 14 de mayo de 2001 la indemnización correspondiente.

Indica que el Decreto 366 de 30 de abril de 2001, no suprimió el cargo del actor, sino que creó 36 nuevas plazas como se contempla en el artículo 3 ídem, que fueron ocupadas por personal en provisionalidad y contratistas, situación que demuestra el mejor derecho que tenía a ser incorporado en la nueva planta de personal.

Se incurrió en desviación de poder y abuso de atribuciones y del derecho, pues se suprimió un cargo cuando éste continuó existiendo, desconociendo su inscripción en carrera administrativa y vulnerando lo dispuesto en la Ley 617 de 2000 que consagra la racionalización del gasto, en el entendido que debe reducirse la planta y no incrementarla.

La administración omitió observar las normas y procedimientos de carrera administrativa, al momento de suprimir el cargo, vulnerando el debido proceso e incurriendo en desviación de poder y extralimitación de atribuciones.

Como disposiciones violadas cita las siguientes:

Artículos 2, 6, 13, 25 y 125 de la Constitución Política.

Leyes 443 de 1998 y 617 de 2000.

El Tribunal Administrativo de Arauca, en sentencia de 12 de febrero de 2004 (fls. 85-95), negó las pretensiones de la demanda por las siguientes razones:

La antigua planta de personal del Departamento Administrativo de Planeación Distrital consagrada en el Decreto 1051 de 1998, en su artículo 2, previó 49 cargos para el nivel profesional especializado código 335 grado 20.

El Decreto 366 de 2001, "Por el cual se modifica la Planta Global de Cargos del Departamento Administrativo de Planeación Distrital y se dictan otras disposiciones", en su artículo 1°, suprimió 13 cargos de Profesional Especializado Código 335 Grado 20, previendo en su artículo 2, la existencia de treinta y seis (36) cargos de está misma denominación en la nueva planta de personal.

Por tanto, el Alcalde Mayor de Bogotá, D.C., debía seleccionar los empleados que permanecerían en los cargos existentes, como bien lo hizo mediante Resolución No. 0182 de 2001, informado de ello al actor quien optó por la indemnización según se desprende de la Resolución No. 0204 de 2001.

Teniendo en cuenta que la supresión de cargos es una institución propia del derecho administrativo, permitida por la ley de carrera, siempre y cuando se cumpla lo prescrito en las normas, la supresión se convierte en una causa legal para la desvinculación del servicio, teniendo el nominador la facultad para concretarla. No obstante, en los procesos de reestructuración, no puede pasarse por alto el derecho preferencial que tienen los empleados de carrera para ser reinstalados en los cargos para los cuales reúnen los requisitos y tengan funciones afines o la correspondiente indemnización. Como en el presente caso el actor optó por la indemnización, no puede ahora predicar que al existir un aumento en la planta de personal, debió ser él quien tuvo que ser incorporada en la nueva planta.

El actor interpuso recurso de apelación contra el anterior proveído (fls. 108 y 109), con base en los siguientes argumentos:

Afirma que no existió una verdadera y real supresión de cargos, pues el Acto Complejo acusado muestra que si bien se suprimieron trece (13) plazas de Profesional Especializado, Código 335, Grado 20, en la nueva planta de personal se crearon treinta y seis (36) empleos de la misma denominación, lo que evidencia que el actor tenía derecho a continuar en su cargo.

La entidad demandada incurrió en desviación de poder, pues la autoridad nominadora no cumplió con los requisitos de la reestructuración, en razón a que se vinculó en el cargo del actor, personal en provisionalidad, lo que se encuentra debidamente probado, y suficientemente analizado por el Consejo de Estado en sentencia de 22 de marzo de 2001, Sección Segunda, Exp. 1648 de 2000.

Como no se observa causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a decidir, previas las siguientes:

Consiste en determinar si el actor como empleado inscrito en carrera administrativa en el cargo de Profesional Especializado Código 335 Grado 20, tiene derecho a ser reintegrado en la nueva planta de personal; o sí por el contrario, el retiro del servicio como consecuencia de la reestructuración de la planta de personal se efectuó dando aplicación a las disposiciones legales vigentes.

1. Decreto 366 de 30 de abril de 2001 (parcial), expedido por el Alcalde Mayor de Bogotá, D.C., mediante el cual se suprimió el cargo de Profesional Especializado Código 335 Grado 20 del Departamento Administrativo de Planeación Distrital. (fls. 2 al 6).

2. Resolución No. 0204 de 14 de mayo de 2001, emanada de la Directora del Departamento de Planeación Distrital, por la cual se indemnizó al actor. (fl. 9)

Con la certificación laboral del 6 de julio de 2001, suscrita por la Gerente de Cultura de la Subdirección Administrativa y Financiera del Departamento Administrativo de Planeación, quedó demostrado que el actor ingresó a laborar al Departamento de Planeación Distrital el 27 de julio de 1983 hasta el 3 de mayo de 2001, que al momento de su retiro ejercía el cargo de Profesional Especializado Código 335 Grado 20 de la Regional 4, con una asignación básica mensual de $1.373.362 (fl. 11)

Por la Resolución No. 0163 de 13 de marzo de 1990, la Directora del Departamento Administrativo del Servicio Civil Distrital, inscribió en Carrera Administrativa al actor en su calidad de funcionario del Departamento Administrativo de Planeación Distrital, probando así su fuero de estabilidad. (fls. 121 y 122 cuaderno No. 6)

Por Decreto 365 de 30 de abril de 2001, expedido por el Alcalde Mayor de Bogotá, D.C., se dispuso modificar la Estructura Organizacional del Departamento Administrativo de Planeación Distrital, asignar funciones a las dependencias y dictar otras disposiciones. (fls. 19 a 42 cuaderno No. 2)

El Estudio Técnico de Soporte para la modificación de la Estructura Organizacional del Departamento Administrativo de Planeación Distrital, obra a folios 1 a 67 del cuaderno No. 3, y el correspondiente Concepto Técnico favorable de 30 de abril de 2001, suscrito por la Directora del Departamento Administrativo del Servicio Civil a folios 43 a 48 del cuaderno No. 2.

Dicho Estudio Técnico se encaminó a suprimir 51 cargos, entre los que se encuentran "13 profesional Especializado código 335 grado 20", es decir, el desempeño por el actor.

El artículo 1 del Decreto 366 de 30 de abril de 2001 (acto acusado parcialmente), se ordenó la supresión de la Planta Global de cargos del Departamento Administrativo de Planeación Distrital, entre otros, 13 cargos de Profesional Especializado Código 335 Grado 20 (fl. 3 cuaderno principal).

La posibilidad de suprimir cargos, está atribuida en el ordenamiento jurídico como una causal de retiro del servicio, siempre y cuando cumpla con los requisitos establecidos para que dicha posibilidad pueda ser ejercida por la entidad competente.

En el sub-lite, el actor no está atacando la legalidad del Decreto 366 de 2001, porque esté infringiendo normas en que debía fundarse, o por haber sido expedido por funcionario incompetente o en forma irregular o con desconocimiento del derecho de audiencia y defensa o mediante falsa motivación o con desviación de las atribuciones propias de quien lo profirió. Lo que está cuestionando, es que además del incremento de cargos en la planta de personal, la Administración dispuso llenar parte de las vacantes con empleados en provisionalidad.

Por lo que el análisis de la Sala debe orientarse a examinar si en efecto hubo una supresión o no de cargos, y si la entidad demandada vinculó personal provisional en cargos donde los empleados de carrera tenían mejor derecho para ser incorporados.

El Decreto 1051 de 14 de diciembre de 1998 "Por el cual se adopta el Sistema de Nomenclatura y Clasificación de Empleos del Departamento Administrativo de Planeación Distrital" (fls. 74 y 75 cuaderno No. 2), estableció en su artículo 2° el siguiente tenor literal:

El anterior Decreto, fue modificado por el 366 de 30 de abril de 2001 (acto demandado), consagrado en el artículo 1°, lo siguiente:

(…)" (Se resalta y Subraya)

Lo anterior muestra que el argumento del actor es equivocado cuando afirma que no existió supresión de cargos, sino un incremento de vacantes. Un sencillo análisis evidencia que en la antigua planta de personal se encontraban 49 cargos de Profesional Especializado 335-20, de la cual se suprimieron 13, quedando un total de 36 en la nueva planta, como en efecto lo indica el artículo 3 del Decreto 366 de 2001, así:

Respecto de la incorporación en la nueva planta de personal, el artículo 1° de la Resolución No. 0182 de 30 de abril de 2001 (fls. 159 a 164 cuaderno No. 3) "Por la cual se incorpora a la planta global de cargos a los funcionarios del Departamento Administrativo de Planeación Distrital", dispuso incorporar automáticamente en el cargo de Profesional Especializado Código 335 Grado 20 a treinta y tres (33) empleados de la antigua planta de un total de treinta y seis (36).

Las tres (3) vacantes restantes fueron ocupadas con posterioridad a la Reestructuración de la Planta, como se verá a continuación:

A folios 56 al 60 del cuaderno principal, reposa un Oficio de 18 de febrero de 2003, suscrito por el Gerente del Área de Gestión Humana del Departamento Administrativo de Planeación Distrital, en el que se relacionan "los actos administrativos de nombramiento (en firme o en provisionalidad) efectuados a partir de la expedición del Decreto 366 del 30 de abril de 2001"

Dice el aludido oficio, respecto de las tres (3) vacantes del cargo Profesional Especializado Código 335 Grado 20:

En conclusión, luego de la Reestructuración se incorporan dos (2) empleados de la antigua planta que optaron por ello (fls. 14 y 16 cuaderno No. 4); una (1) reintegrada por sentencia judicial (fls. 49 a 51 del cuaderno No. 4) y tres (3) más cuya forma de vinculación se hizo en provisionalidad, una (1) de las cuales se nombró temporalmente por encargo de su titular, según se establece en las Resoluciones Nos. 483 de 16 de julio, 618 de 31 de agosto de 2001 y 531 de 12 de diciembre de 2002 (fls. 30, 34 y 60 del cuaderno No. 4 respectivamente).

Vistas las Resoluciones anteriores, observa la Sala que la vacante restante, fue provista por dos (2) empleados en provisionalidad (María Victoria Ochoa Echeverri y Dabeiba Lucía Rodríguez Cadena), sin que se conozcan sus funciones ni requisitos para el cargo, desconociendo el derecho que tenían los empleados inscritos en Carrera Administrativa.

El reintegro de la señora Olga Lucía López Medina, según se advierte en la Resolución 344 de 26 de agosto de 2002, fue como consecuencia de la sentencia judicial que declaró la nulidad del Decreto 725 de 21 de noviembre de 1995, por el cual fue retirada del servicio por insubsistencia.

La Administración debió vincular en la nueva planta de personal, a treinta y seis (36) empleados que gozaran del régimen de Carrera Administrativa, sin que se pudieran presentar vacantes que fueran ocupadas por provisionales, si bien, el nominador tiene la potestad de seleccionar automáticamente quienes ocupan las plazas existentes en la Reestructuración, no puede olvidar que éstas deben ser suplidas por los empleados con mejor derecho, como el que ostenta el actor.

En sentencia de 20 de septiembre de 2007, Exp. 6420 de 2005, Actor: José De Jesús Martínez Solano, está Subsección, con Ponencia del Dr. Jesús María Lemos Bustamante, expresó:

(Se resalta)

Establecido lo anterior, es menester revisar el Acto Complejo demandado, para tales efectos, encuentra la Sala que se está solicitando la nulidad de la Resolución No. 0204 de 14 de mayo de 2001 "Por la cual se reconoce unas indemnizaciones a unos exfuncionarios del Departamento Administrativo de Planeación Distrital", situación que no debió ser acusada, en el entendido de que lo perseguido es el reintegro y no la inconformidad con la liquidación de la indemnización.

La omisión de no solicitar la nulidad de la Resolución No. 0182 de 30 de abril de 2001 (fl. 159 cuaderno No. 3) "Por la cual se incorpora a la planta global de cargos a los funcionarios del Departamento Administrativo de Planeación Distrital", cuyo contenido indica que el actor no fue incorporado automáticamente en la nueva planta de personal, suprimiéndose su cargo, hace que la decisión sea inhibitoria.

Sin embargo, una vez revisada la contestación de la demanda, se concluye que la administración Distrital no excepcionó la situación planteada; en otras palabras no hizo manifestación alguna sobre el acto complejo que se estaba demandando, por lo que la demanda se entenderá encaminada a acatar la Resolución No. 0182 de 30 abril de 2001 que no incorporó al actor.

La Sala considera, que al quedar demostrado el nombramiento de empleados provisionales, cuando el actor tenía mejor derecho por pertenecer a la Carrera Administrativa, hace imperiosa la necesidad de que, una vez valorada la ausencia de violación del debido proceso, y en virtud del principio de la prevalencia del derecho sustancial sobre el procesal, se acceda al reintegro en el mismo cargo que venía ocupando o a uno de igual o superior jerarquía, ordenando el pago de las acreencias laborales debidas y declarando que no ha habido solución de continuidad en la prestación del servicio.

Se negará la condena en costas a la entidad accionada puesto que, conforme a lo previsto por el artículo 171 del Código Contencioso Administrativo, su conducta procesal no observa temeridad o mala fe, y se declarará la inhibición para conocer sobre la Resolución No. 0204 de 14 de mayo de 2001, mediante la cual se reconoce al demandante la indemnización a que tenía derecho por la supresión del cargo, en el entendido que éste acto no suprimió la plaza.

Se ordenará que de la condena impuesta se descuente la indemnización que se pagó al actor por la supresión del cargo, contemplada en la Resolución No. 0204 de 14 de mayo de 2001, suscrita por la Directora de Planeación Distrital.

Al liquidar la indemnización a favor del demandante, los valores serán ajustados en los términos del artículo 178 del C.C.A., utilizando la siguiente fórmula:

Según la cual el valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (Rh), que es el que corresponde a la prestación social, por el guarismo que resulta de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE (vigente a la fecha de ejecutoria esta sentencia) por el índice inicial (vigente para la fecha en que debería efectuarse el pago). Los intereses serán reconocidos en la forma señalada en el último inciso del artículo 177 del C.C.A., adicionado por el artículo 60 de la Ley 446 de 1998.

Por tratarse de pagos de tracto sucesivo la formula se aplicará separadamente, mes por mes, para cada mesada prestacional.

Finalmente, en aplicación de la sentencia de está Corporación de 16 de mayo de 2002¹, se ordenará el descuento de todo lo percibido por el actor por concepto de salarios recibidos en otras entidades públicas, siempre y cuando sean incompatibles con el servicio y no estén autorizados por la ley.

Aunque los magistrados de ésta Subsección "B", Alejandro Ordóñez Maldonado y Jesús María Lemos Bustamante, en la providencia citada salvaron su voto, tesis que también acoge la suscrita Magistrada Ponente, como se trata de una decisión de la Sección se acogerán a ella y se ordenarán los descuentos en los términos indicados.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección "B", administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

REVOCASE la sentencia de 12 de febrero de 2004, proferida por el Tribunal Administrativo de Descongestión de Arauca, que negó las súplicas de la demanda incoada por Carlos Arturo Fonseca Cárdenas contra Bogotá, Distrito Capital. En su lugar,

DECLARASE la nulidad parcial del Decreto 366 y la Resolución 0182 de 30 de abril de 2001, expedidos respectivamente por el Alcalde Mayor de Bogotá D.C., y la Directora del Departamento Administrativo de Planeación Distrital, en cuanto no incorporaron al demandante en la nueva planta de personal, suprimiendo su cargo.

CONDÉNASE a la entidad accionada a reintegrar al demandante al cargo del cual fue retirado o a otro de igual o superior categoría.

DECLÁRASE inhibido para conocer sobre la Resolución No. 0204 de 14 de mayo de 2001, por la cual se reconocen unas indemnizaciones a unos exfuncionarios del Departamento Administrativo de Planeación Distrital.

DECLÁRASE que no ha habido solución de continuidad en la prestación del servicio por parte del demandante.

CONDÉNASE a la entidad accionada a pagarle al actor los salarios, prestaciones sociales y demás emolumentos dejados de percibir, desde la fecha en que ocurrió su retiro del servicio hasta aquella en que se haga efectivo el reintegro, aplicando para ello la fórmula indicada en la parte motiva, con los descuentos percibidos por salarios devengados en otras entidades públicas, siempre y cuando sean incompatibles con el servicio y no estén autorizados por la ley.

ORDÉNASE que de la condena impuesta se efectúe el descuento de la indemnización optativa recibida por el actor cuando se suprimió su cargo.

La presente sentencia se cumplirá con arreglo a lo dispuesto por los artículos 176 a 178 del Código Contencioso Administrativo.

La anterior providencia la estudio y aprobó la Sala en sesión de la fecha.