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  Régimen Legal de Bogotá D.C.    © Propiedad de la Secretaría Jurídica Distrital de la Alcaldía Mayor de Bogotá D.C.  
  Fallo 31 de 2002 Tribunal Administrativo de Cundinamarca
 
  Fecha de Expedición: 04/10/2002  
  Fecha de Entrada en Vigencia:  
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REPUBLICA DE COLOMBIA

RAMA JURISDICCIONAL

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN PRIMERA

SUBSECCIÓN "A"

Bogotá, cuatro (4) de octubre de dos mil dos (2002).

MAGISTRADO PONENTE: DR. HUGO FERNANDO BASTIDAS BÁRCENAS

REF: EXPEDIENTE N° 2001- 031

ACTOR: JUAN MANUEL CUELLAR CABRERA

DEMANDADO: DISTRITO CAPITAL- CONCEJO DE BOGOTÁ

FALLO

Procede la Sala a decidir la demanda interpuesta en Acción de Nulidad por el señor JUAN MANUEL CUÉLLAR CABRERA, vecino de Bogotá.

1. PRETENSIONES

El actor solicita lo siguiente:

"Que se anulen los artículos 1 y 2 del Acuerdo N° 15 de agosto 25 de 2000, cuyo texto es el siguiente:

ACUERDO N° 15 DEL 2000

"Por medio del cual se garantiza la prestación de servicios complementarios de salud a los pensionados de la Caja de Previsión Social del Distrito en liquidación y a sus cónyuges o compañeros"

EL CONCEJO DE SANTAFE DE BOGOTÁ, D.C.

En uso de sus atribuciones legales y en especial con fundamento en el Decreto Ley 1421 de 1993

ACUERDA

ARTÍCULO 1°. Los pensionados de la Caja de Previsión Social del Distrito en liquidación y sus cónyuges o compañeros recibirán los servicios complementarios de salud que fueron reconocidos por la Resolución 023 de 1989 en armonía con la Ley 100 de 1993.

ARTÍCULO 2°. La Administración Distrital a través de la Secretaría de Hacienda de Santafé de Bogotá, continuará efectuando las transferencias anuales de recursos a FAVIDI para dar cumplimiento a lo establecido en el presente Acuerdo".

La Sala advierte que ese es el contenido integral del Acuerdo, por lo mismo, entenderá que se pide la Nulidad de todo el Acuerdo No. 15 de 2000.

2. LOS HECHOS:

El actor plantea tanto cuestiones fácticas como cuestiones jurídicas en el capitulo de los hechos y anticipa de esa forma el concepto de la violación. Para la Sala, los hechos relevantes que el actor propone, en consecuencia, son estos:

"1. El Concejo Distrital expidió el Acuerdo 15 de agosto 25 del 2000, con el cual, en su articulo 1° concede a los pensionados, cónyuges o compañeros de la Caja de Previsión Social del Distrito en liquidación, unos beneficios de salud que tienen el carácter de servicios complementarios.

"2. Los beneficios que se otorgan se indican como los "reconocidos por la Resolución 023 de 1989", disposición que reglamentaba la prestación de servicios de salud de la Caja de Previsión Social de Bogotá, D.C., y que se entiende derogada con la expedición de la Ley 100 de 1993.

"3. El artículo 2° del mismo Acuerdo, consagra la transferencia de recursos para el cubrimiento de los precitados beneficios complementarios a FAVIDI, entidad que no tiene el carácter o calidad de administradora de los planes adicionales de salud, previstos en el Sistema General de Seguridad Social en Salud.

"4. Estas disposiciones contravienen abiertamente lo dispuesto en el artículo 169 y los incisos primero, cuarto, sexto y parágrafo primero del artículo 236 de la Ley 100 de 1993, norma concordante con el artículo 130 ibídem.

"5. En su articulado 169, la Ley 100 de 1993, previó la existencia de planes complementarios al Plan Obligatorio de Salud - POS, los cuales deben ser financiados exclusivamente por los afiliados, con recursos distintos a las cotizaciones obligatorias previstas en el artículo 204.

"Su prestación, solo puede realizarse por las entidades administradoras del régimen contributivo del Sistema General de Seguridad Social en Salud y demás entidades autorizadas por la Superintendencia Nacional de Salud para ofrecer Planes de Atención Complementaria en Salud (PACS).

(…)

"8. La Caja de Previsión Social del Distrito, de acuerdo con las autorizaciones de funcionamiento otorgadas por la Superintendencia Nacional de Salud, no fue objeto de transformación en Entidad Promotora de Salud, ni fue declarada por el Gobierno Nacional como entidad adaptada al Sistema, de tal manera que, esta entidad que se encuentra en proceso de liquidación, no puede ofrecer en forma directa o a través de terceros, servicios de salud ni siquiera en calidad de complementarios.

"9. De igual manera, el Fondo de Vivienda Distrital FAVIDI, por su objeto, tampoco se encuentra autorizada como entidad promotora de Salud EPS ni como entidad adaptada, ni mucho menos autorizado para la prestación de Planes de Atención Complementaria en Salud, pues aún si se hubiere transformado en Empresa Social de Estado ESE, no puede cumplir funciones propias de las entidades Promotoras de Salud, sin que medie contrato con ellas.

"10. Como puede observarse claramente, con la expedición del Acuerdo XXX (sic) del 25 de agosto de 2000, el Concejo Distrital, además de contradecir en forma directa el principio de eficiencia de la seguridad social previsto en el artículo 48 de la Constitución Política, en forma palmaria viola los artículos 169, 130 y 236 de la Ley 100 de 1993, al revivir para un grupo de personas, un plan de servicios de salud complementarios cuya administración y financiación están por fuera del Sistema General de Seguridad Social y con ello, por fuera de todo orden legal.

"El otorgamiento de unos beneficios adicionales al Plan Obligatorio de Salud para los pensionados de la Caja de Previsión Social del Distrito, a través de una entidad que no tiene como función la prestación de servicios complementarios de salud, ni mucho menos se encuentra autorizada por la Superintendencia Nacional de Salud para ofrecerlos, desborda, las normas legales que informan su prestación.

"La financiación de los Planes de Atención Complementaria, conforme a las disposiciones legales y reglamentarias, corre a cargo del afiliado, con recursos diferentes a las cotizaciones de tal manera que, si ésta se realiza con recursos del empleador dicho pago debe encontrarse justificado en disposiciones de carácter legal o convencional, que no existen en el Distrito Capital para este tipo de servidores".

Como ya la Sala lo destacó y tal como suele pasar en las acciones de impugnación, los cargos se endilgan desde los hechos. Así acontece en este asunto, lo que no obsta para hacer en seguida, una breve reseña de los cargos.

3. RESEÑA DEL CONCEPTO DE VIOLACIÓN

El actor plantea, en primer lugar, la violación directa de los artículos 236 y 169 de la Ley 100 de 1993. En síntesis, alega que el acto acusado pretende evadir el sistema creado en la Ley 100 para el manejo de la Seguridad Social de los pensionados del Distrito, mediante el método de perpetuar la vigencia de la Resolución 023 de 1989, anterior a la Ley 100 y, por ende, derogada por ésta.

Con base en eso mismo, se acusa al Acuerdo 15 de 2000 de violar los artículos 19 y 20 del Decreto 1890 de 1995, que reglamentó los artículos 130 y 236 de la Ley 100 1993.

Por igual, se le endilga el acto acusado la violación de los artículos 17 y 18 del Decreto 806 de 1.998, en cuanto que según estos, artículos los Planes complementarios de Salud diferentes del básico y obligatorio POS, deben ser financiados por los particulares y beneficiarios y no por el Estado, que es lo que pretende el acto acusado.

Por todo lo anterior, el actor ve también quebrantado el principio de Eficacia del Sistema de Seguridad Social, previsto en el articuló 48 de la Constitución Política.

Sobre éstos cargos se volverá en las consideraciones.

4. DE LA CONTESTACIÓN

El Distrito Capital contestó la demanda. Dijo oponerse a las pretensiones. Afirmó que el acto acusado está amparado por el artículo 11 de la Ley 100, relativo a los derechos adquiridos de los pensionados que deben respetarse en los términos de esa Ley. La posición del Distrito resulta ser idéntica a la contenida en la ponencia para segundo debate que se ofreció durante la tramitación del Acuerdo. En resumen, dice que:

"Los pensionados a quien (sic) se refiere éste Acuerdo demandado, antes de la liquidación de la Caja de Previsión venían disfrutando de unos servicios complementarios de salud, los cuales se les otorgó mediante la Resolución 023 de septiembre 29 de 1989, la cual fue expedida por la Junta Directiva de la Caja de Previsión Social de Bogotá Distrital, resolución que reglamentó, la prestación de los servicios de salud para los funcionarios de las entidades del Distrito afiliadas a la Caja.

"En el capitulo (sic) segundo, de los afiliados, la Resolución 023, artículo cuarto, parágrafo tercero, considera a los pensionados del sector oficial de carácter Distrital, afiliados a la caja desde el momento en que reunían los requisitos legales para obtener el derecho de pensión.

"Aquí se estipula que el costo de los servicios de salud para los beneficiarios del afiliado, estará a cargo de este en un 50%. Recalca que los servicios para el cónyuge del pensionado serán gratuitos.

"Lo que conlleva a determinar que los pensionados y sus cónyuges, contaban con los servicios de salud, las condiciones de los servicios y su prestación estaban estipulados en la Resolución 023 de 1989.

"Se inicia el proceso de liquidación de la Caja de Previsión, FAVIDI asume el pago de las pensiones, frente a los servicios complementarios de salud para los pensionados y sus cónyuges, por petición de los representantes de las diez organizaciones de pensionados y ante la propuesta presentada por el señor alcalde Mockus de la liquidación de la Caja, se celebraran mesas de trabajo y se llega a un acuerdo, el Alcalde reconoce la obligación a cargo del Distrito de continuar prestando los servicios complementarios de salud.

"Por esta razón se delega en la Gerente de Ia Caja de Previsión en liquidación Dra., Luz Estella Cardozo y en el gerente de FAVIDI José Arsenio Suárez Suárez, la celebración de un contrato interadministrativo N°001 de febrero 9 de 1996, el cuál es firmado por el gerente de CAPRECOM EPS, y los Gerentes de la Caja de Previsión y FAVIDI como representante del Fondo de Pensiones Públicas de Santafé de Bogotá, para efectos de dar cumplimiento a la Resolución N° 023 de 1989.

"CAPRECOM presta oportunamente estos servicios, pero por inconvenientes... los que fueron de público conocimiento, CAPRECOM a quien no se retiraron les continua prestando el servicio de salud POS, FAVIDI se ve obligado por el compromiso adquirido con las organizaciones de pensionados a contratar directamente lo siguiente:

*Contrato N° 001 de 1997, suscrito con UNIMEC S.A., mediante el cual se suministra la droga que no contemple y la facturación a cargo de FAVIDI del valor de los copagos que requieren los afiliados.

*Contrato No. 002 de 1997, con SALUDCOOP, para la prestación del Plan complementario de Salud.

*Contrato No. 003 de 1997, con CAFAM, para el suministro de droga no contempladas en el POS.

Se prestan inconvenientes con UNIMEC y se contrata con CAFAM la prestación de estos servicios, continúan una serie de procesos licitatorios, entre 1998 y 1999, sin dejar en ningún momento de prestar los servicios, esos procesos dan como resultado, que a partir del año 2000 se contratan nuevas firmas para continuar prestándolos, los que hasta la fecha no se han suspendido.

"A los pensionados en Colombia se les ha discriminado, se les considera casi un estorbo, que ya su ciclo de vida y por lo tanto por el hecho de recibir su pensión y están pagos todos sus servicios prestados y no se les debe tener en cuenta para otros aspectos de la vida, esto no debe ser así."(F. 41, 42, 43)

Concluye invocando el artículo 11 y el 146 de la Ley 100 para decir que tanto los derechos adquiridos como las situaciones consolidadas de los pensionados deben respetarse y que eso significa "respetar" la Resolución 23 de 1989, que es lo que hace el acto acusado. Finaliza diciendo:

"Lo que se busca es no crear un nuevo gasto sino garantizar la continuidad de estos servicios para que el mismo sea una realidad permanente y no quede supeditado a la determinación de la Administración de turno; inclusive, con esta medida se le evitaría a la Administración Distrital atender demandas que puedan entablar los pensionados al acudir ante las autoridades judiciales a demandar sus derechos en el caso de que algún Alcalde se lo quisiese desconocer, se busca de esta forma se les reconozca por intermedio de un Acuerdo, sus derechos adquiridos." (F.45)

5. PRUEBAS

Obran en autos suficientes medios probatorios documentales para deducir lo que corresponde. La mención especial de alguno de ellos se hará si es necesario.

6. ALEGATOS

6.1. La parte actora no alegó.

6.2. La parte demandada ratificó su posición jurídica, e insistió en decir que el Acuerdo lo que hace es favorecer a la "cIase de los pensionados" y que no viola norma alguna.

6.3. El Ministerio Público no opinó nada

No se observa causal de Nulidad y es, por ende, procedente resolver las pretensiones según las siguientes consideraciones.

CONSIDERACIONES

La Sala estudiará los cargos en el orden propuesto, pero para referirse a ellos de forma concreta, es indispensable aludir de modo general al marco normativo que circunscribe este conflicto. Por ello se estudiará:

a. El régimen de la Ley 100 en materia de pensiones y salud: propósitos y excepciones.

b. El contenido y alcance del Acto Acusado

c. Los cargos

a. DEL REGIMEN PREVISTO EN LA LEY 100 EN PENSIONES Y SALUD

El artículo 48 de la Constitución Política de 1991, sin ambages, prescribe la Seguridad Social como un derecho irrenunciable cuyo disfrute implica la existencia de un servicio público obligatorio prestado bajo tutela del Estado, en los términos de la Ley, y sometido, sin duda, a los principios de Eficacia, Universalidad y Solidaridad.

Vino la Ley 100 de 1993 y desarrolló ese artículo 48. Según esa Ley, la eficiencia es la mejor utilización social y económica de los recursos administrativos, técnicos y financieros disponibles para que los beneficios de la Seguridad Social se presten de forma adecuada, oportuna y suficiente.

El sistema creado por la Ley 100 se llama SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL INTEGRAL S.S.S.I porque pretende garantizar todas las prestaciones económicas y las de salud de los afiliados, asegurar la prestación de servicios sociales complementarios, y garantizar la ampliación paulatina de la cobertura.

El Sistema General de Pensiones, parte del S.S.S.I pretende garantizar amparo ante la vejez, la invalidez y la muerte de los asociados. Y el artículo 11 de la Ley 100, al definir el campo de aplicación expresó:

"…El Sistema General de Pensiones, se aplicará a todos los habitantes del territorio nacional, conservando adicionalmente todos los derechos, garantías, prerrogativas, servicios y beneficios adquiridos y establecidos conforme a disposiciones normativas anteriores para quienes a la fecha de vigencia de esta Ley hayan cumplido los requisitos para acceder a una pensión o se encuentran pensionados por jubilación, vejez, sustitución o sobrevivientes de los sectores público, oficial, semioficial, en todos sus órdenes, del Instituto de Seguros Sociales y del sector privado en general.

Para efectos de este artículo se respetarán y por tanto mantendrán la vigencia los derechos adquiridos conforme a disposiciones normativas anteriores, pacto o convención colectiva de trabajo.

Lo anterior será sin perjuicio del derecho de denuncia que le asista a las partes y de que el tribunal de arbitramento dirima las diferencias entre las partes" (se subraya).

El Régimen General contenido en la Ley 100, no se aplica a los servidores de las "Fuerzas Armadas, y de la Policía Nacional, ni al personal regido por el Decreto-Ley 1214 de 1990, con excepción de aquél que se vincule a partir de la vigencia de la presente Ley, ni a los miembros no remunerados de las Corporaciones Públicas" (artículo 279 Ley 100 de1993).

La Ley 100, a partir del artículo 152, regula también el Sistema General de Seguridad Social en Salud, método para prestar el servicio básico de salud, al cual deben afiliarse obligatoriamente los trabajadores, servidores públicos y los pensionados y jubilados.

La afiliación al Sistema se realiza mediante la interacción de las Entidades Promotoras de Salud (EPS), las cuales están dedicadas a suministrar el Plan Obligatorio de Salud POS. Y, la prestación efectiva de los servicios, en cambio, está a cargo de las Instituciones Prestadoras de Salud (IPS).

Entre los beneficios de la Seguridad Social en Salud está el Plan Obligatorio de Salud que incluye al afiliado y su familia tal como lo prescriben los artículos 162 y 163 de la Ley 100. De modo que los cónyuges, los compañeros, y los hijos de un afiliado, que puede ser un pensionado, tiene derecho a los beneficios de Ley.

Los esquemas generales que se dejan expuestos, permiten concluir que la Ley 100 produjo un profundo cambio en la Seguridad Social que venía prestándose en el país de manera limitada, dispersa, inequitativa y fragmentaria. Después de esa Ley, el ideal que ella misma trazó, es el de unificar, en lo posible, todos los métodos de prestación del servicio. Y tan es así, que a nivel territorial, el artículo 174 estipuló:

"El Sistema General de Seguridad Social de Salud integra en todos los niveles territoriales, las instituciones de dirección, las Entidades de Promoción y Prestación de Servicios...

"Para el ejercicio de sus competencias, las entidades territoriales se sujetarán a partir de la vigencia de esta Ley, el Servicio de Salud aquí regulado, que precisa y desarrolla los términos, las condiciones, los principios y reglas de operación de las competencias territoriales de que trata la Ley 60 de 1993 y la, Ley 100 de 1993. En desarrollo de lo anterior, la estructura actual de los Servicios de Salud del subsector oficial en entidades territoriales se adaptará e integrará progresivamente al Sistema General de Seguridad Social en Salud…" (se subraya).

Es cierto, por lo demás, que los llamados "Planes de Complementarios de Salud" sólo pueden ser ofrecidos por las "Entidades Promotoras de Salud... que serán financiadas en su totalidad por el afiliado con recursos distintos a las cotizaciones obligatorias previstas en el artículo 204 de ésta Ley". (artículo 169, Ley 100).

Conviene precisar que el artículo 146 de la Ley 100 dejó vigentes en materia de pensiones, "las situaciones jurídicas de carácter individual definidas con anterioridad a la presente Ley con base en disposiciones municipales y departamentales". Las situaciones de éste tipo son las que, por virtud de actos individuales y concretos, reconocieron derechos en favor de sujetos particulares de forma tal que, a la Vigencia de la Ley 100, esas situaciones ya formaban parte del patrimonio de los beneficiados como una suerte de "derechos adquiridos".

En todo caso, resulta necesario precisar que de conformidad con el artículo 159-19-f de la Constitución, corresponde al Congreso mediante Ley marco y el Gobierno Nacional, dictar el Régimen de las prestaciones sociales de los servidores públicos, con la clara advertencia constitucional de que:

"Estas funciones en lo pertinente a prestaciones sociales son indelegables en las corporaciones públicas territoriales y éstas no podrán arrogárselas".

Justamente la Ley 4 de 1992 se convirtió en Ley Marco sobre el tema salarial y prestacional de la Función Pública y, para lo que importa a esta decisión, conviene transcribir estas reglas:

"ARTÍCULO 10: Todo régimen salarial o prestacional que se establezca contraviniendo las disposiciones contenidas en la presente Ley o en los decretos que dicte el gobierno nacional en desarrollo de la misma, carecerá de todo efecto y no creará derechos adquiridos".

"ARTÍCULO 12: El régimen prestacional de los servidores públicos de las entidades territoriales será fijado por el gobierno nacional, con base en las normas, criterios y objetivos, contenidos en la presente ley".

"En consecuencia, no podrán las corporaciones públicas territoriales arrogarse esta facultad".

"Parágrafo: El gobierno señalará el límite máximo salarial de estos servidores guardando equivalencias con cargo similares en el orden nacional".

Finalmente, la Sala destaca que el Consejo de Estado ha venido inaplicando por ilegales actos de carácter municipal que hubieran establecido o variado el régimen de los jubilados, aún para favorecer, en el claro entendido de que no corresponde a los alcaldes o gobernadores ni a los concejos o asambleas, la función de dictar reglas sobre ese tópico, reservado a la Ley y el Gobierno Nacional. En reciente pronunciamiento dijo:

"Por lo tanto un Decreto del Alcalde Municipal no podía señalar para los empleados públicos requisitos distintos de los establecidos en la ley para la pensión de jubilación".

"No son de recibo para la Sala los argumentos relativos al respeto por los derechos adquiridos pues debe recordarse que los derechos que protege la Constitución y la Ley son los adquiridos conforme a derecho y, en este caso, es claro que la pensión que pretende el demandante no se ajustaba a derecho".

"Y en cuanto a la invocación que hace el demandante del artículo 146 de la Ley 100 de 1993, basta decir que esta regulación no legalizó las disposiciones de orden territorial creadoras de prestaciones sociales, solo respetó las situaciones consolidas con anterioridad a su vigencia". (sentencia III-21-2002).

En consecuencia, y como conclusiones de este capítulo, la Sala observa lo siguiente:

*A partir de 1991 es innegable que sólo el Congreso de la República y el Gobierno Nacional tienen competencia para dictar, modificar y revisar el régimen jurídico de las prestaciones sociales de los servidores públicos, incluidos los del nivel territorial. La pensión jubilatoria y sus componentes y beneficios, así como las prestaciones en salud de los pensionados. De modo que ni las asambleas ni los consejos tienen poderes para definir ese régimen.

*A partir de la vigencia de la Ley 100, Ley que es parte fundamental del régimen prestacional de los servidores públicos, existe el Sistema de Seguridad Social Integral, método ideado para atender ese derecho prestacional de modo universal, eficiente e igualitario. Así, sólo la ley podría establecer excepciones a ese sistema.

*Según el sistema previsto en la Ley 100, los, pensionados y su familia tienen derecho a los beneficios de Ia Seguridad Social en Salud.

*Según la Ley 100, son las Entidades Promotoras de Salud y las Instituciones Prestadoras de Salud las que afilian y prestan los servicios de Seguridad Social en Salud. Las entidades públicas como Cajas y Fondos que venían funcionando debían trasformarse en aquellas entidades recién creadas, o liquidarse, todo ello para mantener unidad en el sistema y no varios, dispersos y diversos métodos de Seguridad Social, como en antes.

*Los "derechos adquiridos" que la Ley 100, mandó respetar son las situaciones consolidadas, según se explicó. Pero todas deben responder a un justo título, porqué en un Estado de derecho, nadie puede continuar derivando beneficios de derechos subjetivos o de situaciones generales nacidos por fuera de la Ley.

*Por eso, el artículo 11 de la Ley 100 también mandó tener como vigentes, regímenes, derechos y beneficios pensionales adquiridos "conforme a las disposiciones normativas anteriores" y siempre que se trate de situaciones ya definidas, esto es, en favor de los pensionados y de quienes ya tenían el status de pensionados a la fecha de esa Ley.

*Pero los derechos pensionales nacidos antes de la Ley 100 que no tuvieran arraigo constitucional o legal, no fueron nunca patrocinados por el nuevo régimen, tal como debe ser.

b. ALCANCE DEL ACTO ACUSADO

-OBJETO O CONTENIDO DEL ACTO ACUSADO

Como es fácil deducir, el acto acusado pretende revivir la vigencia de la Resolución 023 de 1989 por lo cual la Junta Directiva de la Caja de Previsión Social de Bogotá, reglamentó la prestación de servicios de salud, y "creó" ciertos beneficios a los pensionados y sus familias.

La Sala debe hacer observaciones sobre la legalidad de está resolución, puesto que su contenido resulta ser parte del contenido del acto acusado, es decir, el Acuerdo 15 de 2000.

Dicha Resolución se dictó por la Junta Directiva del Establecimiento Público denominado Caja de Previsión Social del Distrito de Bogotá. Contiene normas que crearon derechos prestacionales, como cuando en el artículo 5° se, alude a los hijos mayores de 18 años de los afiliados, a sus padres y hermanos como beneficiarios. Por igual, habló del servicio de prótesis, aparatos ortopédicos, reembolsos, remisiones, etc. Es decir, reguló muchos aspectos que luego regularía la Ley 100 y sus Decretos Reglamentarios en materia de Salud.

Por virtud del parágrafo B del artículo cuarto, de esa Resolución los pensionados de la Caja, también eran afiliados a los servicios de salud.

En conclusión, esa Resolución fue "parte" del anterior régimen jurídico de los Servicios de Salud de los empleados y pensionados del Distrito. Empero, las Juntas Directivas de los Establecimientos Públicos carecían de competencia para regular el tema prestacional de los servicios públicos, aún antes de la Constitución de 1991.

TRÁMITE DEL ACTO ACUSADO

El acto acusado sufrió este trámite, indispensable de ver para examinar los elementos históricos y teleológicos del Acuerdo:

*El 30 de junio de 2000, la Alcaldía Mayor de Bogotá objetó por razones de ilegalidad el proyecto de Acuerdo. La objeción se debía, en primer lugar, a que el artículo primero, del proyecto incluía a los pensionados del Fondo de Pensiones de Bogotá, y de FAVIDI.

Esto, según la Alcaldía, ampliaba la cobertura del servicio de salud en contravía de la Ley 100 y constituía usurpación de las competencias del Congreso. Sugirió, empero, redactar el artículo primero tal como quedó para superar la objeción.

Además, objetó por inconveniencia el artículo 2° del proyecto que declaraba la "no limitación" de otros servicios complementarios de salud que el Distrito podía conferir a sus pensionados.

*El Concejo, mediante comisión accidental, estudio y acogió las objeciones. Modificó la redacción del artículo primero y suprimió el artículo segundo. Una síntesis del motivo central que tuvo en cuenta el Concejo de Bogotá quedó expuesto así:

"El espíritu del proyecto es sólo el de garantizar mediante un Acuerdo la prestación de estos servicios complementarios de salud a los pensionados del Distrito y a sus cónyuges; servicios estos que no se encuentran incluidos dentro del Plan Obligatorio de Salud POS, pero derechos que ya le fueron reconocidos y hasta la fecha se les ha venido prestando desde la expedición de la Resolución 023 de 1989" (Se subraya)

*El proyecto así modificado, se sancionó:

Para la Sala, entonces, no hay duda que el Concejo de Bogotá se halló plenamente Competente y autorizado por la Constitución y la Ley para proferir una normativa que amplificó el Plan Obligatorio de Salud mediante la creación de servicios complementarios de salud para favorecer "los pensionados de la Caja de Previsión Social del Distrito en Liquidación y sus cónyuges o compañeros". Y no a otros pensionados o servidores. Para este efecto, acudió al expediente de aludir a los servicios que habían sido reconocidos por la Resolución 023 de 1989, dictada por la Junta Directiva de la Caja de Previsión Social del Distrito para reglamentar la prestación de servicios de salud, y que la Ley 100 se propuso regular de forma única e integral para todos los servidores públicos, derogando, justamente, los sistemas que cada sección o municipio había creado."

En consecuencia, el acto acusado pretende que por intermedio de FAVIDI el Distrito continúe o cargo de beneficios complementarios reconocidos a los pensionados y cónyuges y compañeros de la extinguida Caja de Previsión del Distrito, Sin tener en cuenta el marco de la Ley 100, ni el de la Ley 4 de 1992.

FAVIDI, según la prueba que obra a folios 184 y ss del anexo, no es EPS ni IPS. Sí es un fondo de Ahorró y Vivienda, pero por virtud del Decreto 976 de 1997, el Alcalde Mayor de Bogotá le delegó al gerente de FAVIDI la función de celebrar contratos a nombre del Fondo dé Pensiones Públicas de Santa fe de Bogotá. El acto acusado recogió esta circunstancia para reafirmar que FAVIDI continuará a cargo de esos servicios complementarios pero, sin duda a nombre del Distrito Capital.

9. DE LOS CARGOS

Como se anticipó, el actor propone cuatro cargos de violación directa de Normas Superiores, pero no son acusaciones diferentes. Todas, finalmente, apuntan a señalar que el acto acusado no podía establecer un Plan Complementario de Salud por fuera de los cánones de los artículos 236 y 169 de la Ley 100, en cuanto que, por una parte, los planes complementarios de salud deben financiarse por los afiliados y no con cargo a las cotizaciones obligatorias, y por otra parte, deben prestarse por las entidades sometidas a la Ley, 100, esto es EPS, IPS o en último caso Empresas Sociales del Estado.

La Sala, en beneficio de la celeridad, estudiará en conjunto los cargos, los que se permite resumir así:

*Que el acuerdo en cuestión viola, en particular, estas reglas de Ia Ley 100:

"ARTÍCULO 236: Las cajas, fondos y entidades de seguridad social del sector público, empresas y entidades del sector público de cualquier orden, que con anterioridad a la fecha de la presente Ley presten servicios de salud -o amparen a sus afiliados riesgos generales y maternidad, tendrán dos años para transformarse en Empresas Promotoras de Salud, adoptarse al nuevo sistema o para efectuar su liquidación, de acuerdo con la reglamentación que al respecto expida, el Gobierno Nacional.

"La transformación en Entidad Promotora de Salud será un proceso donde todos los trabajadores recibirán el Plan de Salud Obligatorio de que trata el artículo 162 y, en Un plazo de cuatro años a partir de la vigencia de esta Ley, estos pagarán las cotizaciones dispuestas en el artículo 204 - ajustándose como mínimo en un punto porcentual por año y la Entidad Promotora de Salud contribuirá al sistema plenamente con la compensación prevista en el artículo 220. Cuando el plan de beneficios de la entidad sea más amplio que el Plan de Salud Obligatorio los trabajadores vinculados a la vigencia de la presente Ley y hasta el término de la vinculación laboral correspondiente o del periodo de jubilación, continuarán recibiendo dichos beneficios con el carácter de plan complementario en los términos del artículo 169. Las dependencias que presten servicios de salud de las cajas, fondos, entidades provisionales o entidades públicas con otro objetó Social podrán suprimirse o convertirse en Empresas Sociales, del Estado, que se regirán por lo estipulado en la presente Ley."

"ARTICULO 169. Las Entidades Promotoras de Salud podrán ofrecer planes complementarios al Plan Obligatorio de Salud, que serán financiados en su totalidad por el afiliado con recursos distintos a las cotizaciones obligatorias previstas en el artículo 204 de la presente Ley.

Parágrafo: El reajuste del valor de los Planes estará sujeto a régimen de libertad vigilada por parte del Gobierno Nacional".

*Que la violación consiste en autorizar un Plan Complementario, de Salud con cargo no a los afiliados sino al erario, y no bajo responsabilidad de alguna entidad apropiada para ello en los términos de la Ley, sino bajo responsabilidad de un Fondo de Ahorro y Vivienda, que no pertenece al S.S.S.I

Por esas mismas razones, se violan los artículos 19 y 20 del Decreto Reglamentario 1890 de 1995 y 17 y 18 del decreto 806 de 1998, reglamentarios de esos artículos.

Que todo lo anterior transgrede el artículo 48 de la Carta, en cuanto que allí se estableció el principio de Eficiencia del Sistema de Seguridad Social. No es eficiente un sistema si se permite que por fuera del régimen previsto en la Ley, se creen otros generando inequidad en la cobertura de los servicios.

EXAMEN DE LOS CARGOS

La Sala, en síntesis de lo expuesto en los capítulos anteriores, estima que el cargo debe prosperar por cuanto, sin duda la Ley 100 es el resultado de la vocación Constitucional de unificar el Sistema de la Seguridad Social de dos maneras cuando menos.

En primer término, radicando, para el sector oficial, la competencia para configurar y disponer el régimen prestacional en el Congreso de la República y en el Gobierno Nacional. De modo que el Concejo Distrital, no tiene facultades para ese efecto.

Y, en segundo término, garantizando un sistema eficiente y universal de Seguridad Social. Así se deduce de los artículos 48 y 150-19-f., de la Carta.

De manera que los Planes que ya traían los pensionados oficiales quedaron, luego de la vigencia de la Ley 100, como Planes Complementarios de Salud a cargo de los afiliados. El acto acusado desconoce las reglas establecidas en los artículos 169 y 236 y las viola.

Además, en efecto, el acto acusado permite, finalmente que una entidad Distrital como FAVIDI, preste esos servicios sin que la Ley 100 lo autorice, dada la naturaleza de FAVIDI que no le permite ser ninguna de las entidades S.S.S.I.

Todo ello viola las normas invocadas, y en especial atenta contra los principios de Universalidad y Eficiencia del Sistema.

El cargo prospera.

Por lo expuesto, el Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autorización de la Ley.

FALLA

PRIMERO. Declarar la Nulidad del Acuerdo 15 de 2000 proferido por el Concejo Distrital de Bogotá.

Fallo confirmado por el Consejo de Estado mediante Sentencia de abril 30 de 2008 (Exp. 2001-00031).

SEGUNDO. Comuníquese esta decisión al señor Alcalde Mayor de Bogotá y al señor Presidente del Concejo de Bogotá.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

Discutido y aprobado en sesión de la fecha según Acta N°

Los h., Magistrados,

MARTHA ALVAREZ DEL CASTILLO

Magistrada

HUGO FERNANDO BASTIDAS BÁRCENAS

Magistrado

WILLIAM GIRALDO GIRALDO

Magistrado

 
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