RÉGIMEN LEGAL DE BOGOTÁ D.C.
© Propiedad de la Secretaría Jurídica Distrital de la Alcaldía Mayor de Bogotá D.C.
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ACTA 91 DE 2007 (Agosto 29) SESIÓN ORDINARIA DEL COMITÉ DE DEFENSA JUDICIAL Y CONCILIACIÓN DE LA SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DE BOGOTÁ D.C. FECHA: 29 de agosto de 2007 LUGAR: Subsecretaría Administrativa - Secretaría de Educación de Bogotá D.C.MIEMBROS ASISTENTES: Dr. Ángel Pérez Martínez - Subsecretario Administrativo. Dra. Liliana Malambo Martínez - Subsecretaria de Planeación y Finanzas. Dra. Belén Rodríguez Lara - Directora de Contratos Encargada. Dr. Carlos Manuel Campo Guerrero - Jefe de Oficina Asesora Jurídica. Dr. César Orlando Camacho Peña - Subdirector de Programación y Seguimiento Presupuestal. Asistentes: Dra. Ena Consuelo Tinoco Herrera. Contratista Oficina Asesora Jurídica. Dra. Diana Marcela Martínez Rodríguez. Profesional Especializado de la Oficina Asesora Jurídica. I. Orden del día. 1.- Verificación del quórum. 2.- Lectura del acta anterior. 3.-Aprobación del orden del día. 4.- Presentación de los siguientes casos: 4.1- A cargo de la Dra. Ena Consuelo Tinoco Herrera. Reconsideración de la cuantía de la conciliación, dentro del tribunal de arbitramento promovido por el CONSORCIO M&M como consecuencia del contrato 058 de 2003, en contra de la SED. Dicho caso se estudió en la sesión del 8 de junio de 2007. 4.2- A cargo de la Dra. Diana Marcela Martínez Rodríguez. Autorización para retirar la demanda ordinaria promovida por la SED - COLEGIO JORGE ELIECER GAITAN -MANUEL MURILLO TORO-JARDÍN INFANTIL NACIONAL POPULAR No. 1 en contra del BANCO SANTANDER COLOMBIA S.A. II. Desarrollo del orden del día. 1.- Verificación del quórum. Se verifica la asistencia de los miembros integrantes por lo que existe quórum deliberatorio y decisorio para realizar la sesión ordinaria. La Dra. Yolanda Herrera Veloza no se hace presente. Por la naturaleza de los casos ya conocidos en el Comité se decide realizar la sesión ordinaria. 2.- Lectura del acta anterior. La secretaria técnica informa a los miembros que la Dra. Liliana Malambo Martínez y el Dr. César Orlando Camacho, han presentado observaciones de carácter formal que precisan el contenido del Acta No. 90 del 25 de julio de 2007. El Dr. Ángel Pérez Martínez, pregunta si el acta se encuentra firmada. La secretaria técnica responde que si. Que el acta se pasó para la firma del presidente, previo visto bueno del Jefe de la Oficina Asesora Jurídica. El Dr. APM recuerda que el contenido de la decisión no puede variarse al encontrarse suscrita. Con todo, imparte la instrucción de reenviar el acta en cuestión, para que los miembros vuelvan a leer el acta y formulen las observaciones de tipo formal que estimen convenientes. 3.- Aprobación del orden del día. El orden es aprobado por unanimidad. 4.- Desarrollo de los temas propuestos: ASUNTO: RECONSIDERACIÓN DE LA CUANTÍA DE LA CONCILIACIÓN, DENTRO DEL TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO PROMOVIDO POR EL CONSORCIO M&M COMO CONSECUENCIA DEL CONTRATO 058 DE 2003, EN CONTRA DE LA SED. CONVOCANTE: CONSORCIO M & M CONVOCADO: SECRETARIA DE EDUCACIÓN DEL DISTRITO ABOGADA RESPONSABLE: Dra. ENA CONSUELO TINOCO HERRERA. La abogada designada presentó la ficha técnica en la sesión del día 8 de junio de 2007. A continuación se transcriben la recomendación y la decisión adoptada por el Comité: C. RECOMENDACIÓN. Legal, jurisprudencial y doctrinariamente se ha admitido la posibilidad de que el contratista pueda pretender la adopción de medidas tendientes a restablecer el equilibrio económico y financiero del contrato, teniendo en cuenta que existen diversos factores que pueden dar lugar a que "la economía del contrato se lesione, en forma tal, que el contratista no sólo pierde la posibilidad de una ganancia justa sino que incurre en pérdidas que deben ser indemnizadas." Se ha sostenido también que dicho equilibrio puede verse alterado durante la ejecución del contrato, por las siguientes causas: actos o hechos de la administración contratante, actos de la administración como Estado y factores exógenos a las partes del negocio jurídico (teoría de la imprevisión). La doctrina, como ya se dijo, coincide en señalar que para el restablecimiento del equilibrio económico del contrato, sea que se invoque la teoría del hecho del príncipe o la imprevisión, la ecuación económico financiera del contrato, considerada al momento de su celebración, debe alterarse por un álea anormal o extraordinaria. En el caso presentado no se dan los elementos para configurar desequilibrio económico, pues el convocante – contratista no demostró que la partida de gastos de imprevistos resultó insuficiente para cubrir el perjuicio económico o disminución de la utilidad que dijo haber sufrido por la suspensión del contrato, situación que le corresponde demostrar. No basta simplemente afirmarlo y para ello deberá asumir la carga de la prueba consistente fundamentalmente en acreditar los riesgos que se hicieron efectivos y los sobrecostos asumidos y cuantificarlos frente al valor del contrato, incluidas las sumas que haya presupuestado en el factor imprevistos; es decir, demostrar la realidad económica del contrato que deba conducir a la entidad pública contratante a asumir el deber de restablecer el equilibrio financiero del mismo. Para determinar si, en efecto, ocurrió el rompimiento del equilibrio económico del contrato, debió el demandante demostrar la incidencia de las suspensiones del contrato de obra 058 de 2003 en la utilidad que esperaba. Por los antecedentes expuestos, los argumentos técnicos presentados por la Subdirección de Plantas Físicas y teniendo en cuenta que a pesar de que en la actualidad el contratista no demuestra en su solicitud que hubo perjuicio económico con la suspensión del contrato, a futuro se puede generar una situación mas gravosa para la entidad (SED), se sugiere la siguiente CONCILIACIÓN y para esto se tienen dos (2) propuestas: a. Reconocer el valor correspondiente a los 70 días de suspensión de la obra por la construcción de vías y redes de acueducto que impidieron el acceso de materiales con destino a la obra, liquidación que deberá ser efectuada por la Subdirección de Plantas Físicas de la SED, sin intereses de mora. b. Descontar de la suma solicitada por el contratista convocante $56.722.193,21, el valor del imprevisto del contrato que es de $27.107.104,6. Valor a conciliar $29.615,088,61/100. La Dra. ECT relató en términos generales con relación a las sugerencias de conciliación lo siguiente: La primera sugerencia, se respalda sobre un cálculo generalizado donde se toman los 56 millones de pesos y se dividen entre el número de días suspendidos que es de 309, para un total de $183.517 por día los cuales multiplicados por el número de días de suspensión por acueducto y alcantarillado que es de 70 días señala un total aproximado de Veinte millones de pesos aproximadamente. La segunda sugerencia esta respaldada en el concepto del interventor de la Subdirección de Plantas Físicas Ingeniero Fernando Ibáñez, ya explicada dentro de los antecedentes anotados. El Dr. Carlos Manuel Campo Jefe de la Oficina Asesora Jurídica, cuestiona el valor a conciliar, porque de todas maneras, pese a estar avalado por el interventor, plantea que el fundamento que determina el valor no es claro. El punto es la cifra. Faltaría ver si el contratista acepta porque este valor no está indexado. El Dr. César Orlando Camacho acoge el concepto, pero advierte que el interventor tiene que asumir en dado caso la responsabilidad a que haya lugar. El Dr. CMC recuerda que si bien la Dra. ECT en un principio no tenía la intención de conciliar las pretensiones, no se trata de asumir irresponsablemente la reclamación y no pagar. Entonces recomienda a los miembros que el margen de negociación se efectúe hasta el tope de Treinta Millones de Pesos Moneda Corriente ($30.000.000), acogiendo la segunda sugerencia. La Dra. ECT abogada sustanciadora de este tema, informa al Comité que el estudio del asunto como las recomendaciones se han hecho con base en lo informado por la Subdirección de Plantas Físicas, el interventor designado por la SED arquitecto Fernando Ibáñez, el interventor externo Dr. Darío Montoya Mier, y los documentos allegados sobre el particular por la Subdirección de Contratos, reiterando su posición su recomendación sobre los siguientes temas para que sean estudiados y resueltos por las áreas competentes: Se liquide unilateralmente el contrato por parte de la administración, teniendo en cuenta que no ha sido posible su liquidación por mutuo acuerdo; Se realicen los trámites pertinentes para cancelar el valor adeudado hasta la fecha al contratista como consecuencia del pago final por la ejecución de la obra, que según lo informado por el interventor asciende a la suma de $18.142.235,09 de pesos m/cte y Se retengan los dineros correspondientes a los aportes en salud conforme a lo señalado en le Directiva 003 de 2005 de la Secretaria General de la Alcaldía Mayor de Bogotá. Al respecto del Dr. RJM explica que el tema es del área, es decir, de la Subdirección de Plantas Físicas de la SED, quien debe solicitarlo a la Dirección de Contratos. D. CONSIDERACIONES DE LOS MIEMBROS Efectuada la exposición del caso y formuladas las consideraciones respectivas por parte de los miembros del Comité, se procedió a adoptar la siguiente decisión que se consigna a continuación: Los miembros del Comité de Conciliación y Defensa Judicial deciden por unanimidad, acoger la recomendación contenida en la ficha técnica en el sentido de conciliar las pretensiones de la demanda promovida por la firma CONSORCIO M & M en contra de la SED, con ocasión a la ejecución del contrato de obra 058 de 2003, hasta la suma de TREINTA MILLONES DE PESOS MONEDA CORRIENTE ($30.000.000). Lo anterior, de acuerdo a la segunda sugerencia contenida en la ficha técnica"1 ARGUMENTOS PARA RECONSIDERAR LA DECISIÓN: La abogada sustenta la recomendación de aumentar el tope autorizado, en QUINCE MILLONES DE PESOS MONEDA CORRIENTE, ($15.000.000), así: El valor solicitado por la contratista es de NOVENTA Y DOS MILLONES DE PESOS MONEDA CORRIENTE ($92.000.000.00) por concepto de reajuste al contrato de obra 058/ 2003. 1. CÁLCULO DE INTERESES MORATORIOS CAUSADOS DESDE EL 16 DE NOVIEMBRE DE 2004 HASTA OCTUBRE DE 2006 SOBRE EL VALOR DE LA PRETENSIÓN (CONFORME AL CUADRO QUE SE ANEXA PRESENTADO POR EL CONVOCANTE) Se deberán reconocer los intereses moratorios causados a favor de la convocante, de acuerdo con lo dispuesto por el numeral 8º del artículo 4 de la Ley 80 de 19932 en concordancia con el articulo 1º del Decreto 679 de 19943 desde el 16 de Noviembre de 2004 hasta que el pago se verifique. Hasta Octubre de 2006, la suma asciende a VEINTINUEVE MILLONES CIENTO TRECE MIL SEISCIENTOS VEINTICINCO PESOS ($29.113.625,00) M/CTE 2. COSTAS DEL PROCESO (INSTALACIÓN TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO) T al como consta en el Acta No. 05 del 18 de Mayo de 2007, del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, D.C., las siguientes sumas por concepto de gastos de funcionamiento fueron decretadas y fijadas por el Tribunal de Arbitramento:
3. AGENCIAS EN DERECHO RELACIONADAS CON LA DEMANDA Atendiendo lo señalado en el numeral 3º del artículo 393 del C.P.C., y por antecedentes de otros Tribunales de Arbitramento, las agencias en derecho se fijan sobre el 80% de los honorarios señalados para el árbitro único, es decir, DOS MILLONES DOSCIENTOS VEINTISÉIS MIL PESOS M/Cte ($2.226.000.00). El valor total a pagar por parte de la SED es de TREINTA Y SIETE MILLONES CINCUENTA Y CUATRO MIL NOVECIENTOS TREINTA Y CINCO PESOS MONEDA CORRIENTE ($37.054.935.00). En la sesión anterior, se recomendó lo siguiente: Si se logra el acuerdo, se liquide por mutuo acuerdo el contrato. De lo contrario, se liquide unilateralmente el contrato por parte de la administración, teniendo en cuenta que no ha sido posible hasta la fecha su liquidación por mutuo acuerdo. Se realicen los trámites pertinentes para cancelar el valor adeudado hasta la fecha al contratista como consecuencia del pago final por la ejecución de la obra, que según lo informado por el interventor asciende a la suma de DIECIOCHO MILLONES CIENTO CUARENTA Y DOS MIL DOSCIENTOS TREINTA Y CINCO PESOS MONEDA CORRIENTE ($18.142.235,09). Si el contratista ha dejado de pagar los dineros correspondientes a los aportes parafiscales, se retenga de los pagos adeudados el valor de los mismos, conforme a lo señalado en le Directiva 003 de 2005 de la Secretaria General de la Alcaldía Mayor de Bogotá. Conforme a lo manifestado por el Dr. Raúl Javier Manrique Vacca (anterior Director de Contratación de la SED), el tema es de la Subdirección de Plantas Físicas de la SED, quien deberá solicitar la terminación, liquidación y descuentos de aportes parafiscales a la Dirección de Contratos. RECOMENDACIÓN PARA AUMENTAR EL TOPE A PAGAR: Se autorice el valor señalado para conciliar, en el Acta No. 87 del 8 de Junio de 2007, aumentando el tope a $45.000.000.00, suma que corresponde al 49% del monto de la reclamación, y la situación de beneficio para la entidad. La relación costo beneficio establecida con fundamento en los hechos expuestos, permite concluir que el monto total de las pretensiones del CONTRATISTA, es inferior al gasto empleado a cargo de la Secretaría de Educación Distrital, para garantizar una adecuada defensa judicial de los intereses de carácter económico, es decir, que el NO CONCILIAR y continuar con el Tribunal de Arbitramento ante la Cámara de Comercio de Bogotá por el valor solicitado de NOVENTA Y DOS MILLONES DE PESOS M/CTE ($92.000.000.00), no compensa los gastos que en recurso humano, costas procesales y tiempo estimado en 6 meses (desde el 23 de Agosto de 2007- fecha de la primera audiencia). Lo anterior, permite recomendar el aumento del monto autorizado para la CONCILIACIÓN en el presente caso hasta por la suma de CUARENTA Y CINCO MILLONES DE PESOS MONEDA CORRIENTE ($45.000.000.00) CONSIDERACIONES DE LOS MIEMBROS. Efectuada la exposición del caso y formuladas las consideraciones respectivas por parte de los miembros del Comité, se procedió a adoptar la siguiente decisión que se consigna a continuación: Los miembros del Comité de Conciliación y Defensa Judicial deciden por unanimidad, reconsiderar la decisión adoptada en la sesión No. 87 del día 8 de junio de 2007, donde se autorizó pagar hasta TREINTA MILLONES DE PESOS MONEDA CORRIENTE ($30.000.000), en el Tribunal de Arbitramento promovido por la firma CONSORCIO M & M en contra de la SED, con ocasión a la ejecución del contrato de obra 058 de 2003. Así, deciden aumentar el tope en QUINCE MILLONES DE PESOS MONEDA CORRIENTE ($15.000.000), para lo cual se autoriza a la apoderada efectuar ACUERDO CONCILIATORIO hasta la suma de CUARENTA Y CINCO MILLONES DE PESOS MONEDA CORRIENTE (45.000.000.00). Lo anterior, de conformidad a los argumentos expuestos en la ficha técnica. CASO 4.2 ASUNTO: AUTORIZACIÓN PARA RETIRAR LA DEMANDA ORDINARIA. DEMANDANTE: SECRETARÍA DE EDUCACION DISTRITAL FONDO DE SERVICIOS EDUCATIVOS DEL COLEGIO JORGE ELIÉCER GAITAN-MANUEL MURILLO TORO-JARDIN INFANTIL NACIONAL POPULAR No. 1. DEMANDADO: BANCO SANTANDER COLOMBIA S.A. ABOGADA RESPONSABLE: Dra. DIANA MARCELA MARTINEZ RODRIGUEZ La abogada designada, de conformidad con lo establecido en el art. 7 del reglamento del Comité de Conciliación de Defensa Judicial y Conciliación, en concordancia con lo previsto en las normas que rigen la materia, presentó el informe correspondiente al caso que conforma el orden del día, el cual hace parte integral de la presente acta y corresponde a su anexo No. 4.2 A. RESUMEN DE LOS HECHOS "PRIMERO.- Mediante Resolución No. 6456 de 29 de octubre de 2002, la Secretaría de Educación del Distrito Capital, designó como pagadora del Colegio JORGE ELIÉCER GAITAN-MANUEL MURILLO TORO-JARDÍN INFANTIL NACIONAL POPULAR No. 1, a la señora ESTHER PAULINA GALINDO RICO. SEGUNDO.- Mediante Resolución No. 2596 del 11 de junio de 2002, la Secretaría de Educación del Distrito Capital, designó como ordenadora del gasto del Colegio JORGE ELIÉCER GAITAN-MANUEL MURILLO TORO-JARDÍN INFANTIL NACIONAL POPULAR No. 1, a la señora CONSUELO BOHORQUEZ HERNANDEZ. TERCERO.- Entre el BANCO SANTANDER y el Colegio JORGE ELIÉCER GAITAN-MANUEL MURILLO TORO-JARDIN INFANTIL NACIONAL POPULAR No. 1, se celebró un contrato de cuenta de corriente distinguido con el No. 041-46048-6, Oficina Metrópolis. CUARTO.- El 6 DE JUNIO DE 2000, Banco Santander Colombia S.A., efectuó el pago del cheque No. 0378354, por valor de NOVECIENTOS NOVENTA MIL SETECIENTOS CINCUENTA Y CUATRO PESOS MONEDA CORRIENTE ($990.754), que contenía firmas falsas. QUINTO.- La Rectora del Colegio JORGE ELIÉCER GAITAN-MANUEL MURILLO TORO-JARDIN INFANTIL NACIONAL POPULAR No. 1, solicitó al Banco Santander Colombia, fotocopia del cheque y el reintegro inmediato del valor pagado con las firmas falsificadas. SEXTO.- La pagadora del Colegio JORGE ELIÉCER GAITAN-MANUEL MURILLO TORO-JARDÍN INFANTIL NACIONAL POPULAR No. 1, formuló denuncia penal consistente en el hurto del cheque. SÉPTIMO.- La firma que aparece en el cheque no coincide con la registrada en el Banco Santander Colombia, Oficina Metrópolis, para el manejo de la citada cuenta. OCTAVO.- Mediante Resolución No. 1697 de 4 de junio de 2002, la Secretaría de Educación de Distrito Capital, integró el CED JORGE ELIÉCER GAITAN, EL CED MANUEL MURILLO TORO y el JARDÍN INFANTIL NACIONAL POPULAR No.1, de la Localidad 12 de Barrios Unidos. NOVENO.- A pesar de los requerimientos hechos al librado para que reintegre el dinero debitado de la citada cuenta, dicha entidad no ha honrado sus obligaciones como depositaria de los recursos y profesional en el manejo de los dineros del cliente. DÉCIMO.- La audiencia de conciliación se declaró fallida ante la ausencia de ánimo conciliatorio entre las partes". B. CUANTIA DE LA RECLAMACIÓN "PRIMERA.- Se declare que el BANCO SANTANDER COLOMBIA S.A., es responsable civilmente por el pago indebido del cheque No. 0378354, con cargo a la cuenta 041-46048-6. SEGUNDA.- En virtud de lo anterior, se condene al BANCO SANTANDER COLOMBIA S.A. a través de su representante legal o quien haga sus veces, y reembolse a la Secretaría de Educación Distrital- Institución Educativa Distrital JORGE ELIECER GAITAN-MANUEL MURILLO TORO-JARDÍN INFANTIL NACIONAL POPULAR No. 1., las siguientes sumas de dinero: Cheque No. 0378354 - El capital insoluto contenido en el cheque 0378354 por valor de NOVECIENTOS NOVENTA MIL SETECIENTOS CINCUENTA Y CUATRO PESOS MONEDA CORRIENTE ($990.754). - Los intereses remuneratorios sobre el capital insoluto contenido en el cheque No. 0378354 por valor de NOVECIENTOS NOVENTA MIL SETECIENTOS CINCUENTA Y CUATRO PESOS MONEDA CORRIENTE ($990.754) a la tasa legal del 6% anual, a partir del 6 de junio de 2000, hasta la fecha de presentación de la demanda. -Los intereses moratorios sobre el capital insoluto contenido en el cheque No. 0378354 a la tasa máxima certificada por la Superintendencia FINANCIERA, a partir de la fecha de presentación de la demanda y hasta que se produzca el pago total de dicho dinero. TERCERA.- Que el BANCO SANTANDER COLOMBIA S.A., pague en favor de la Secretaría de Educación Distrital- Institución Educativa Distrital JORGE ELIECER GAITAN-MANUEL MURILLO TORO-JARDIN INFANTIL NACIONAL POPULAR No. 1., las costas del proceso. C. RECOMENDACIÓN "Recomiendo al Comité de Conciliación y Defensa Judicial de la entidad, se autorice el retiro de la demanda 2006-1550 que cursa actualmente en el Juzgado 53 Civil Municipal de Bogotá, promovida por la Secretaría de Educación Distrital Colegio JORGE ELIECER GAITAN-MANUEL MURILLO TORO-JARDIN INFANTIL NACIONAL POPULAR No. 1, en contra del Banco Santander Colombia S.A. a través de su representante legal o quien haga sus veces, en la cual se pretende declarar responsable civil del pago del capital insoluto equivalente a NOVECIENTOS NOVENTA MIL SETECIENTOS CINCUENTA Y CUATRO PESOS MONEDA CORRIENTE ($990.754), contenido en el cheque No. 0378354. Lo anterior, al encontrar que el valor reclamado no representa derechos ciertos para la entidad conforme se expuso". La Dra. DMM procede a resumir los argumentos que sustentan la recomendación, los cuales se encuentran en la ficha técnica. La Dra. Liliana Malambo Martínez señala que si el proceso civil no se adelanta, deberá continuar la acción penal para determinar los responsables de los hechos. El Dr. CMC recuerda a los miembros que existe un pronunciamiento de la Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia, que se produjo en el mes de octubre de 2006, donde se afirma que los bancos no deben probar la negligencia de quienes tienen a su cargo la custodia de la chequera y sus formularios. A partir de esta sentencia los bancos deciden no conciliar este tipo de pretensiones. D. CONSIDERACIONES DE LOS MIEMBROS. Efectuada la exposición del caso y formuladas las consideraciones respectivas por parte de los miembros del Comité, se procedió a adoptar la siguiente decisión que se consigna a continuación: Los miembros del Comité de Conciliación, por unanimidad, deciden autorizar el retiro de la demanda 2006-1550 que cursa actualmente en el Juzgado 53 Civil Municipal de Bogotá, promovida por la Secretaría de Educación Distrital Colegio JORGE ELIECER GAITAN-MANUEL MURILLO TORO-JARDIN INFANTIL NACIONAL POPULAR No. 1, en contra del Banco Santander Colombia S.A. a través de su representante legal o quien haga sus veces, en la cual se pretende declarar responsable civil del pago del capital insoluto equivalente a NOVECIENTOS NOVENTA MIL SETECIENTOS CINCUENTA Y CUATRO PESOS MONEDA CORRIENTE ($990.754), contenido en el cheque No. 0378354. Igualmente, deciden continuar la acción penal para determinar los responsables de los hechos.
1 Acta No. 87 del 8 de junio de 2007 págs. 13 a 16.2 "Sin perjuicio de la actualización o revisión de precios, en caso de no haberse pactado intereses moratorios, se aplicará la tasa equivalente al doble del interés legal civil sobre el valor histórico actualizado."3 "De la determinación de los intereses moratorios. Para determinar el valor histórico actualizado a que se refiere el artículo 4º numeral 8º de la Ley 80 de 1993, se aplicará a la suma debida por cada año de mora, el incremento del índice de precios al consumidor entre el 1º de enero y el 31 de diciembre del año anterior. En el evento de que no haya trascurrido un año completo o se trate de fracciones de año, la actualización se hará en proporción a los días transcurridos " |