RÉGIMEN LEGAL DE BOGOTÁ D.C.

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la señora SONIA PATRICIA PIRETO CONTRERAS contra la sentencia de 29 de marzo de 2005 proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima, dentro del proceso promovido por ella contra el Municipio de Mariquita (Tolima).

Ver el Fallo del Consejo de Estado 1136 de 2009

Mediante apoderado judicial y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, la señora SONIA PATRICIA PIETO CONTRERAS solicitó al Tribunal declarar la nulidad del oficio D.A.M. 342 de 24 de septiembre de 2003, proferido por la Alcaldesa del municipio de Mariquita, mediante el cual negó la solicitud de reconocimiento y pago de prestaciones sociales elevada el 3 de septiembre del mismo año.

Como consecuencia de la anterior declaración solicita que se ordene el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales como cesantías, prima de vacaciones, prima de servicios, vacaciones, prima de navidad, y además emolumentos legales.

Solicita que se ordenen los reajustes de valor a que se refiere el artículo 178 del C.C.A, se de cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 176 y 177 del C.C.A y se condene al demandado al pago de las costas del proceso.

Señala la demandante que se desempeñó como decente al servicio del municipio de San Sebastián de Mariquita, entre los años 1992 a 2002, y afirma que se le adeuda el valor de las prestaciones sociales por el periodo comprendido entre 1992 a 1997.

Sostiene que el cargo desempeñado es el mismo que ocupaba los decentes de planta de la entidad, con la diferencia que los últimos recibían un salario conforme al grado de escalafón al que pertenecían.

Precisa que la administración pretende desconocer una verdadera relación laboral con la suscripción de los contratos de prestación de servicios que suscribió con ella, pues durante el servicio se dieron los elementos de subordinación, remuneración y cumplimiento de horario, elementos propios de tal relación.

Por lo anterior, afirma que solicitó a la Entidad el reconocimiento de las prestaciones sociales, petición que le fue negada mediante el acto administrativo demandado.

Normas violadas.

Invocó las siguientes:

Artículos 13, 25, 26, 53 y 67 de la Constitución Política; Decreto-Ley 2277 de 1979; Decreto 898 de 1981; Ley 115 de 1993 artículos 175 y 179; Ley 91 de 1989 artículo 15; Ley 70 de 1988; Ley 21 de 1982; Decreto 1978 de 1989; Decreto 1775 de 1990 artículo 2; Decreto 1902 de 1994; Decreto 707 de 1996; Decreto 1381 de 1997; Decreto 0343 de 1998 y Resolución 5600 de 1997.

El Tribunal Administrativo del Tolima, mediante la providencia impugnada dispuso negar las pretensiones de la demanda.

Para adoptar la decisión en tal sentido, citó los planteamientos expuestos en la sentencia IJ-0039 de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de 18 de noviembre de 2003.

Considera que el caso particular es similar a aquel expuesto en la mencionada sentencia. Que de acuerdo con las pruebas que obran en el expediente, la demandante se vinculó al municipio de Mariquita mediante contratos de prestación de servicios, conoció las funciones que debía desarrollar y las aceptó, que la contraprestación pactada eran unos honorarios y no se prueba la subordinación o dependencia.

Inconforme con la anterior decisión, la demandante la impugnó y sostuvo que los docentes que laboran bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios, desempeñan las mismas funciones que cumplen aquellos que se encuentran vinculados mediante un vínculo legal y reglamentario, por lo que considera que se le debe dar el mismo trato.

Sostiene que, de acuerdo con la jurisprudencia de la Corte Constitucional, se debe acceder de la demanda.

Se debate en el presente caso la legalidad del oficio D.A.M. 342 de 24 de septiembre de 2003, proferido por la Alcaldesa del municipio de Mariquita, mediante el cual negó la solicitud de reconocimiento y pago de prestaciones sociales elevada el 3 de septiembre del mismo año.

Como consecuencia de la anterior declaración solicita que se ordene el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales como cesantías, prima de vacaciones, prima de servicios, vacaciones, prima de navidad, y demás emolumentos legales.

Solicita que se ordenen los reajustes de valor a que se refiere el artículo 178 del C.C.A, se de cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 176 y 177 del C.C.A y se condene al demandado al pago de las costas del proceso.

El problema jurídico se contrae, entonces, a establecer si le asiste a la demandante el derecho al reconocimiento y pago de las prestaciones dejadas de percibir con ocasión del vínculo que mantuvo con la entidad demandada.

La Sección Segunda del Consejo de Estado en relación con quienes celebraron contratos de prestación de servicios, inicialmente señaló que por estar desvirtuados los elementos esenciales de este tipo de relación contractual, emergía una relación laboral de derecho público, sin que existiera diferencia entre ella y la que desarrollan otros sujetos como empleados públicos que laboren para la misma Entidad.

Lo anterior, bajo el supuesto de que desarrollaban idéntica actividad, cumplían órdenes, horario y prestaban servicios de manera permanente, personal y subordinada. Se definió entonces, en atención a lo dispuesto en el artículo 53 de la Constitución Política, que primaba la realidad sobre las formalidades y por no tratarse de una relación laboral formalmente establecida, no se accedía al reconocimiento de prestaciones sociales propiamente dichas, sino que, a título de "indemnización" para restablecer el derecho, se ordenaba el pago del equivalente a las prestaciones sociales que percibían los decentes oficiales que prestaban sus servicios en el mismo centro educativo, tomando como base el valor pactado en el contrato.

Igualmente se argumentaba la irrenunciabilidad de los derechos contra expresa prohibición legal (artículo 53 de la Constitución Política) y que al desnaturalizarse una relación laboral para convertirla en la contractual regulada por la ley 80 de 1.993, tales cláusulas no regían para el derecho por falta de existencia, caso en el cual no se requería de pronunciamiento judicial.

El criterio jurisprudencial anteriormente mencionado fue modificado por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo en sentencia de noviembre 18 de 2003, expediente No. IJ-0039, actor: María Zulay Ramírez. Para mayor ilustración resulta pertinente transcribir los aportes de mayor relevancia jurídica de tal sentencia:

1.- El vínculo contractual que subyace en los contratos de prestación de servicios no es contrario de la ley.

2.- No existe identidad de la relación jurídica derivada del contrato con la situación legal y reglamentaria, ya que, entre otras razones, el hecho de trabajar al servicio del Estado no puede en ningún caso conferir el status de empleado público, sujeto a un específico régimen legal y reglamentario.

3.- No existe violación del derecho de igualdad por el hecho de la suscripción de los contratos de prestación de servicios, puesto que la situación del empleado público que se estructura por la concurrencia de elementos sin los cuales dicha relación no tiene jurídica (artículo 122 de la Constitución Política), es distinta de la que se origina en razón de un contrato de prestación de servicios. Esta última no genera una relación laboral ni prestaciones sociales.

Igualmente la mencionada situación del empleado público es diferente a la que da lugar al contrato de trabajo que con la administración sólo tiene ocurrencia cuando se trata de la construcción y mantenimiento de obras públicas.

Cada una de estas situaciones, según la decisión de Sala Plena, "es fuente de obligaciones bien diferenciadas por el derecho positivo, por haberse regulado por ordenamientos distintos; razón por la cual surge como corolario obligado que los conflictos de interés que aparezcan deben medirse con la normatividad pertinente, que no es un mismo rasero…".

Ahora bien, la obligación del juez de aplicar en interpretar las normas con el fin de impartir justicia, acorde con la realidad del momento, ha impuesto a la Sección Segunda, replantear el criterio anteriormente mencionado para introducirle alguna precisiones tal como se verá a continuación.

El tema de la prestación de servicios ha generado importantes debates judiciales, con el resultado de la definición de la diferencia entre el primero y el de carácter laboral, que es la existencia de tres elementos: la prestación personal del servicio, la continuada subordinación laboral y la remuneración como contraprestación del mismo. Así lo precisó la Corte Constitucional, en sentencia de C – 154 de 1.997 con ponencia del doctor Hernando Herrera Vergara.

La comparación le permitió a la Corte establecer que en el contrato de prestación de servicios se desarrolla una actividad independiente que puede provenir de una persona jurídica con respecto de la cual no existe el elemento de la subordinación laboral que se refleja en la potestad de impartir órdenes en la ejecución de la labor contratada.

Así, en la mencionada sentencia se determinó que debido a lo anterior, quien celebra un contrato de prestación de servicios tiene calidad de contratista independiente sin derecho a prestaciones sociales y quien celebre un contrato de trabajo tiene el derecho al pago de éstas.

Así mismo, que aunque se haya realizado una vinculación bajo la forma de contrato de prestación de servicios, si el interesado logra desvirtuar su existencia al demostrar la presencia de la subordinación o dependencia respecto del empleador, tendrá derecho al pago de prestaciones sociales en aplicación del principio de prevalencia de la realidad sobre las formas en las relaciones de trabajo, (art. 53 C.P.)

Criterio que esta Corporación ha compartido en los siguientes términos, insistiendo en la importancia de la subordinación: (como los del 23 de junio del año en curso, exps. 0245 y 2161, M.P. dr. Jesús María Lemos Bustamante)

…" (Exp. 0245/03, Demandado: Servicio Nacional de Aprendizaje SENA)

Ahora bien, es necesario aclarar que la relación de coordinación de actividades entre contratante y contratista que implica que el segundo se somete a las condiciones necesarias para el desarrollo eficiente de la actividad encomendada. Lo cual incluye el cumplimiento de un horario, o el hecho de recibir una serie de instrucciones de sus superiores, o tener que reportar informes sobre sus resultados, no significa necesariamente la configuración de un elemento se subordinación.

Así se dijo en el sentencia de la Sala Plena del Consejo de estado del 18 de noviembre de 2003, Rad.IJ- 0039, M.-P. Nicolás Pájaro Peñaranda:

Es decir, que para acreditar la existencia de la relación laboral, es necesario probar que el supuesto contratista se desempeñó en las mismas condiciones que cualquier otro servidor público y que las actividades realizadas no eran indispensables en virtud de la necesaria relación de coordinación entre las partes contractuales.

Ahora bien, la situación de los educadores que laboran en establecimientos públicos de enseñanza por medio de contratos de prestación de servicios, no resulta igual. Respecto de ellos, tales exigencias deben observarse en forma más flexible, como quiera que la subordinación y la dependencia se encuentren ínsitas en la labor que desarrollan: es decir, son consustanciales al ejercicio docente.

La anterior afirmación se sustenta en la existencia de diferentes normas y criterios jurisprudenciales que se mencionan a continuación.

El artículo 2º del decreto 2277 de 1979 definió la labor docente aplicable a todos los maestros, en los siguientes términos:

Tal definición fue reafirmada por el artículo 104 de la Ley General de Educación (115 de 1994) al prever que "El educador es el orientador en los establecimientos educativos, de un proceso de formación, enseñanza y aprendizaje de los educandos….", y los cuales están sometidos permanentemente a las directrices emitidas por las autoridades educativas, que son el Ministerio de Educación y las Secretarías de Educación, así como a su inspección y vigilancia, y no gozan de autonomía, en cuanto a que si requieren un permuta, un traslado, un otorgamiento de permiso, etc. necesitan la autorización de las autoridades locales, que son las que administran la educación conforme el Estatuto Docente y la ley 60 de 1993, a través de su respectiva Secretaría de Educación. (arts. 106, 153 y 171 ley 115 de 1994.

De lo anterior se infiere, que pertenece a la esencia de la labor docente el hecho de que el servicio se preste personalmente y esté subordinado al cumplimiento de los reglamentos educativos, a las políticas que fije el Ministerio de Educación, a la entidad territorial correspondiente para que administre dicho servicio público en su respectivo territorio, al pensum académico y al calendario escolar.

No es entonces la labor docente independiente y siempre corresponde a aquella que de ordinario desarrollo la administración pública a través de sus autoridades educativas, pues no de otra manera puede ejercerse la enseñanza en los establecimientos públicos educativos, sino por medio de los maestros.

El artículo 45 del Decreto 2277 de 1979 o Estatuto Docente señala que a los docentes les está prohibido abandonar o suspender sus labores injustificadamente o sin autorización previa, y en el artículo 44, se encuentran dentro de sus deberes:

Con respecto al horario que deben desarrollar los docentes, el artículo 57 del decreto 1860 de 1994, reglamentario de la ley 115 de 1994, establece que el calendario académico de todos los establecimientos educativos estatales y privados tendrán una sola jornada diurna, y que la semana lectiva tendrán una duración promedio mínima de 25 horas efectivas de trabajo en educación básica primaria y de 30 horas en educación básica secundaria y en el nivel de educación media.

Sin embargo, debe recordarse que esta Sección ha concluido¹ que el horario normal de trabajo de los maestros es el que corresponde a la jornada de los planteles educativos de enseñanza donde laboran "a fin de cumplir con el pensum señalado a este nivel de educación, independientemente de su intensidad horaria".

Ahora bien, la Ley 60 de 1993 permitió la vinculación de docentes bajo la modalidad de prestación de servicios, pero esta clase de vinculación en el caso de los educadores se desnaturalizó con lo dispuesto por la ley 115 de 1994, en cuyo artículo 105 se consagró una vocación de permanencia de los docentes contratistas, al prever un término para su incorporación gradual en la planta y ordenar la contratación indefinida. Reza así la citada disposición:

Y la Corte Constitucional expresó, respecto de la actividad que ejecutan los docentes al servicio de la educación oficial vinculados por contrato de servicios que²:

Sobre estas bases, se analizará el caso concreto.

La demandante solicitó a la Alcaldesa del municipio de Mariquita – Tolima -, mediante escrito presentado el 3 de septiembre de 2003, el reconocimiento y pago de emolumentos salariales alegando la existencia de una relación laboral.

De acuerdo con la certificación que obra a folio 8 del expediente, expedida por la Secretaría de Educación Municipal de Mariquita – Tolima-, la señora SONIA PATRICIA PRIETO CONTRERAS fue vinculada al municipio como docente mediante órdenes de prestación de servicios, por los siguientes periodos:

Del 20 de abril de 1992 al 30 de noviembre de 1992.

Del 1 de febrero de 1993 al 30 de noviembre de 1993.

Del 1 de febrero de 1994 al 30 de noviembre de 1994.

Del 1 de febrero de 1995 al 30 de noviembre de 1995.

Del 1 de febrero de 1996 al 30 de noviembre de 1996.

Del 1 de febrero de 1997 al 25 de mayo de 1997.

De todo lo expuesto, se concluye que las labores desarrolladas por la demandante eran las mismas que las de los docentes de planta y que en el presente caso se configuran los tres elementos de la relación laboral, prestación personal del servicio, continuada subordinación y remuneración como contraprestación del servicio.

Sobre este punto debe aclarar la Sala que la simple existencia de los contratos de prestación de servicios docentes tal y como lo acepta el apoderado del demandado, permiten inferir que la administración pretendió evitar el pago de prestaciones sociales encubriendo la existencia de una verdadera relación laboral, por cuanto como se mencionó anteriormente, la subordinación y la dependencia se encuentran ínsitas en la labor que desarrollan los maestros; es decir, son consustanciales al ejercicio docente.

Así las cosas y conforme al principio de primacía de la realidad sobre las formalidades, existía una relación laboral, que impone la especial protección del Estado en igualdad de condiciones a la de los docentes de planta, según términos de los artículos 13 y 25 de la Carta, razón por la cual el acto acusado resulta anulable.

Los simulados contratos de prestación de servicios docentes suscritos con la demandante, pretendieron esconder una vinculación de derecho laboral público, a pesar de que. Como se explicó, la actora no puede ser considerada empleado público docente, desconociendo el derecho a la igualdad consagrado en el artículo 13 de la C.P., y ocasionando unos perjuicios que deben ser resarcidos a la luz del artículo 85 del C.C.A.

En consecuencia, se revocará el fallo apelado mediante el cual el Tribunal Administrativo del Tolima denegó las súplicas de la demanda. En su lugar, se declarará la nulidad del acto acusado y a título de restablecimiento del derecho condenar al municipio de Mariquita (Tolima) a cancelar a favor de SONIA PATRICIA PRIETO CONTRERAS, el valor de las prestaciones surgidas en la prestación del servicio y, el correspondiente cómputo del tiempo laborado para efectos pensiónales lo que conlleve al pago de las cotizaciones legales tomando como base el valor de lo pactado en los contratos u órdenes de trabajo por los periodos señalados anteriormente, tal y como se planteó en sentencia de 17 de abril de 2008, proferida por esta Subsección con ponencia del doctor JAIME MORENO GARCÍA, en la que se precisó:

En cuanto al fenómeno de la prescripción dispone el artículo 41 del Decreto 3135 de 1968, que los derechos prescribirán en tres años contados a partir desde el momento en que la obligación se haga exigible y teniendo en cuenta que la presente providencia tiene el carácter de constitutiva, no hay lugar a ordenar su aplicación.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección "A", administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

SE REVOCA la sentencia de 29 de marzo de 2005, proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima, dentro del proceso promovido por la señora SONIA PATRICIA PRIETO CONTRERAS contra el municipio de Mariquita (Tolima), mediante la cual se negaron las súplicas de la demanda.

En su lugar, se dispone:

1.- SE DECRETA la nulidad del oficio D.A.M. 342 del 24 de septiembre de 2003, proferido por la Alcaldesa del municipio de Mariquita (Tolima) que negó la solicitud de reconocimiento y pago de prestaciones sociales.

2.- En consecuencia de lo anterior, SE ORDENA al municipio de Mariquita (Tolima) reconocer y pagar a la señora SONIA PATRICIA PRIETO CONTRERAS las prestaciones sociales, dejadas de percibir por los periodos señalados en la parte motiva de esta providencia, debidamente indexadas.

3.- El tiempo laborado se computará para efectos pensionales, para lo cual la entidad hará las correspondientes cotizaciones.

Las sumas resultantes de esta condena se actualizarán en la forma como se indica en esta providencia, aplicando para ello la siguiente fórmula:

R= Rh Indice Final

Indice Inicial

Según la cual el valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (Rh), que es lo dejado de percibir por el demandante por concepto de prestaciones sociales hasta el 30 de junio de 1998, por el guarismo que resulta de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE (vigente al último día del mes en que se ejecutoríe esta sentencia) por el índice inicial (vigente al último día del mes en que fue debió hacerse el pago).

Por tratarse de pagos de tracto sucesivo la formula se aplicará separadamente, mes por mes.

La entidad demandada dará cumplimiento a esta sentencia en los términos del artículo 176 del Código Contencioso Administrativo.

Cópiese, notifíquese y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase.

La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

1 Sentencia Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A de 5 de agosto de 1993, exp. 6199, M.P. Clara Forero de Castro.