RÉGIMEN LEGAL DE BOGOTÁ D.C.

Los actos administrativos acusados no están escondiendo o disfrazando la verdadera razón que tuvo la alcaldía de Cartagena para su expedición. Todo lo contrario, del texto de dichos actos se deduce claramente que lo que buscó la Administración Municipal fue desalojar al actor del inmueble que ocupaba por tratarse de un bien de uso público, y para ello utilizó uno de los mecanismos que la ley ha establecido: la restitución de bien de uso público, el cual, según lo dispone el artículo 132 del Código Nacional de Policía es de competencia de los Alcaldes. Cabe agregar que en parte alguna del expediente obra prueba tendiente a demostrar que el bien objeto de la restitución no tuviera la condición de uso público lo cual descarta el cargo de falsa motivación, pues ésta, tal como está planteada en la demanda, sólo puede descansar sobre la carencia de dicha condición premisa.

Ver el art. 94, numeral 8, Decreto Nacional 1222 de 1986

Se deciden el recurso de apelación oportunamente interpuesto por el apoderado del actor contra la sentencia de 9 de julio de 1.997, adicionada mediante sentencia de 22 de septiembre de 1.997, proferida por el Tribunal Administrativo de Bolívar, en cuanto no accedió a "las demás pretensiones de la demanda"; y el grado jurisdiccional de consulta por cuanto en el ordinal 1º de dichas sentencias se decretó la nulidad de los actos administrativos acusados y en el ordinal 2º ibídem, como consecuencia de la declaratoria anterior, se condenó al Municipio de Cartagena a pagar en favor del actor la suma de $6.191.100.oo, actualizada, por concepto de perjuicios materiales.

I.1-. LUIS ANTONIO ARROYO PABUENA, por medio de apoderada y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del C.C.A., presentó demanda ante el Tribunal Administrativo de Bolívar tendiente a que, mediante sentencia, se hicieran las siguientes declaraciones:

1ª: Son nulas las Resoluciones núms. 394 de 5 de marzo de 1.993, "POR LA CUAL SE ORDENA LA RESTITUCION DE UN BIEN DE USO PUBLICO MUNICIPAL", y 1125 de 24 de mayo de 1.993, "por la cual se resuelve un

recurso", expedidas por el Alcalde Mayor de Cartagena.

2ª: Como consecuencia de la declaratoria anterior se ordene al Municipio de Cartagena restablecer al actor en el derecho que tiene de utilizar el inmueble de la misma manera como lo ha venido usufructuando.

3ª: Que se condene al Municipio de Cartagena a indemnizar al actor por los perjuicios ocasionados, así: los materiales, los cuales estima en cuantía superior a cien millones de pesos, y los morales, que estima en un mil gramos oro. Estas sumas deben reconocerse con corrección monetaria.

I.2-. En apoyo de sus pretensiones el actor adujo, en síntesis, los siguientes cargos de violación (folios 17 a 19 del cuaderno principal):

1º: La Alcaldía Mayor de Cartagena violó el artículo 1.602 del Código Civil, al desconocer el contrato de arrendamiento celebrado entre el actor y la Empresa Promotora de Turismo, empresa ésta que adquirió el lote por donación que le hizo el Municipio de Cartagena mediante Escritura Pública núm. 520 de 7 de abril de 1.964.

2º: Se violó el artículo 29 de la Constitución Política, porque si existe un contrato de arrendamiento vigente entre el actor y la citada empresa debió acudirse al procedimiento previsto en el artículo 424 del C.de P.C., para dar por terminado dicho contrato.

3º: Igualmente violó la Administración el artículo 2º ibídem, al desconocer olímpicamente la existencia del contrato de arrendamiento.

4º: Los actos administrativos acusados se fundamentaron para su expedición en el artículo 132 del Código Nacional de Policía, el Decreto 640 de 1.937 y la Ley 9ª de 1.989. La sola comparación del artículo 132 del Código Nacional de Policía y el artículo 4º del Decreto Reglamentario 640 de 1.937 con el artículo 5º de la Resolución núm. 394 de 5 de marzo de 1.993 acusada, que reza: "Hace saber que contra la presente Resolución procede el recurso de reposición….", permite observar que la Alcaldía violó tales normas al no conceder el recurso de apelación a que tenía derecho el actor y así proceder a su desalojo.

5º: Los actos administrativos acusados fueron expedidos con desviación de poder y falsa motivación porque la verdadera razón para tal expedición fue despojar al actor, sin acudir a las acciones legales pertinentes. En efecto, tan pronto como la Alcaldía tuvo conocimiento de la existencia de la demanda ordinaria por prescripción adquisitiva de dominio instaurada por el actor, y a sabiendas de la existencia del contrato de arrendamiento, optó por declarar como de espacio público el lote de propiedad de la Empresa Promotora de Turismo. Es decir, que la razón que tuvo la Alcaldía fue desalojar al actor con un instrumento aparentemente legal, pero falsamente motivado y con desviación de poder.

Para acceder parcialmente a las pretensiones de la demanda el a quo razonó, principalmente, de la siguiente manera (folios 308 a 312 del cuaderno núm. 3):

Como lo advirtió el Consejo de Estado al resolver el recurso de apelación interpuesto contra el auto que denegó la solicitud de suspensión provisional de los efectos de la Resolución núm. 394 de 5 de marzo de 1.993, esta Resolución violó el derecho que tenía el actor para interponer los medios de impugnación, por lo cual no sólo se desconoció el artículo 132 del Código Nacional de Policía sino el artículo 29 de la Constitución Política, lo que hace viable la declaratoria de nulidad de las resoluciones a que alude la demanda.

A folios 43 y siguientes del cuaderno principal aparece copia auténtica de la diligencia de inspección judicial practicada en asocio de peritos por un Juzgado Municipal en la cual se señala en forma concreta el valor de los bienes invertidos en el negocio "Delicioso Internacional". Esta diligencia tiene el valor de plena prueba, pues fue practicada con citación de la parte demandada y el dictamen no fue objetado oportunamente. En dicho dictamen se estableció que el avalúo total del kiosko y de las demás obras realizadas y el good will ascendía a la suma de $6.191.100.oo.

De acuerdo con lo anterior los daños materiales ascienden a dicha suma, la cual deberá actualizarse de acuerdo con la siguiente fórmula:

Va = Vh X Indice Final

Indice Inicial

Va= Valor que se busca

Indice final= Al índice de precios al consumidor para la fecha de ejecutoria de la sentencia.

Indice inicial= Al índice de precios al consumidor vigente a la fecha en que se causó el daño, o sea, el día del desalojo y de la demolición (30 de junio de 1.993).

El Vh= Al valor histórico de los bienes el día del avalúo, o sea, el 20 de mayo de 1.986.

En cuanto a los perjuicios morales cuyo pago se solicita se considera que no han sido probados. Además, los perjuicios materiales ya reconocidos conllevan un resarcimiento patrimonial suficiente para un caso como el presente.

El apoderado del actor adujo como motivos de inconformidad, en esencia, los siguientes (folios 315 a 317 ibídem):

Las pretensiones negadas son las del restablecimiento del derecho como consecuencia de la declaratoria de nulidad: los perjuicios en la modalidad de lucro cesante producidos por el cierre del establecimiento denominado "Delicioso Internacional"; y los perjuicios morales.

La sentencia apelada es incompleta porque la prueba solicitada en el punto décimo tercero del capítulo de pruebas de la demanda no se practicó. Esta prueba consistía en una diligencia de inspección judicial con peritos avaluadores con el objeto de establecer, entre otros, "LA RENTABILIDAD MENSUAL Y EL VALOR DEL GOOD WILL DESPUES DE TREINTA AÑOS DE EXISTENCIA, VENDIENDO CALIDAD DE MARISCOS FUERTEMENTE ACREDITADO".

Esta prueba dejó de practicarse por omisión en el auto que decretó pruebas, pues el Magistrado ponente en la primera instancia se confundió en el auto de 20 de junio de 1.995, visible a folio 259, con la inspección extrajudicial a que se refiere el punto décimo del capítulo de pruebas de la demanda. Por ello debe subsanarse el error ordenándose la práctica de dicha prueba en la segunda instancia para que luego se profiera la sentencia complementaria, conforme al tenor del artículo 311 del C.de P.C.

Debió ordenarse el restablecimiento de las condiciones de que gozaba el actor ya que siempre que se anula un acto administrativo se impone como lógica el restablecimiento a las condiciones de que se gozaba antes del acto violador.

La sentencia apelada no se pronunció en relación con los perjuicios morales subjetivos, pese a los testimonios de los señores Julio Ramón Jalilie Franco y Adolfo Ignacio de Jesús Peláez, quienes coincidieron en afirmar que el desalojo ilegal del establecimiento "Delicioso Internacional" produjo en el actor y sus hijos un daño moral al haber quedado en una situación económica crítica.

El señor Procurador Primero Delegado en lo Contencioso Administrativo ante el Consejo de Estado en su vista de fondo se muestra partidario de que se revoque la sentencia apelada porque, a su juicio, el acto acusado está ajustado a derecho ya que ni la cesión ni el arrendamiento le quitan el carácter de uso público al inmueble, por lo cual el Alcalde tenía competencia para, en ejercicio de sus funciones policivas, lograr la restitución del mismo.

De otra parte, es necesario pronunciarse sobre la vigencia de normas tales como el artículo 132 del Código Nacional de Policía y el artículo 4º del Decreto 640 de 1.937, que prevén la procedencia del recurso de apelación de las decisiones del Alcalde ante el Gobernador, frente a la promulgación de la Constitución Política de 1.991.

Ciertamente, como lo plantea el señor Procurador Primero Delegado en lo Contencioso Administrativo ante esta Corporación, en el caso sub examine es preciso establecer si los artículos 4º del Decreto 640 de 1.937 y 132 del Código Nacional de Policía (Decreto Ley 1355 de 1.970), que prevén el recurso de apelación ante el Gobernador contra los actos de los Alcaldes, a través de los cuales se ordena la restitución de un bien de uso público, están o no vigentes.

Sobre el particular, la Sala advierte lo siguiente:

Durante la vigencia de la Constitución Política anterior los Departamentos ejercían la tutela administrativa sobre los municipios (artículo 182).

De igual manera, el Alcalde era un agente del Gobernador (artículo 201) y por tal razón los actos de aquél podían ser reformados o revocados por éste (artículo 194, ordinal 8º).

Ya desde el año de 1.986 y concretamente con la expedición del Acto Legislativo núm. 1 de 1.986, reformatorio de la citada Constitución, que estableció la elección popular de Alcaldes, éstos dejaron de ser agentes del Gobernador y, en consecuencia, la facultad de éste de reformar o revocar sus actos también desapareció.

En este orden de ideas se tiene que los artículos 4º del Decreto 640 de 1.937 y 132 del Decreto Ley 1355 de 1.970 deben inaplicarse porque son incompatibles no sólo frente a la actual Carta Política, sino a la anterior, en cuanto fue modificada por el Acto Legislativo núm. 1 de 1.986.

Sobra advertir que en el caso de desconocimiento de recursos el vicio se concretaría al artículo del acto que consagra tal negativa y no a la totalidad de éste, como lo dijo el a quo.

De tal manera que no estaba llamado a prosperar el cargo cuarto de la demanda, razón por la cual debe la Sala analizar los restantes cargos de violación.

Dichos cargos descansan sobre la premisa de que la Alcaldía Mayor de Cartagena no podía ordenar la restitución del bien de uso público, pues el actor había celebrado respecto del mismo un contrato de arrendamiento con la Empresa Promotora de Turismo, que adquirió el lote por donación que le hizo el Municipio de Cartagena.

A folios 37 a 39 del cuaderno núm. 3 obra copia de la escritura pública núm. 520 de 7 de abril de 1.964, otorgada ante la Notaría Primera del Círculo de Cartagena y registrada al folio de matrícula inmobiliaria 060-0048447 de la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos de Cartagena, donde consta la donación que hizo el Municipio de Cartagena del bien objeto de la restitución a la Empresa Promotora de Turismo para la construcción en él de un hotel de primera categoría.

A folios 25 a 26 ibídem obra el contrato de arrendamiento celebrado el 1º de marzo de 1.983 entre la Empresa Promotora de Turismo de Cartagena y el actor, en cuyas cláusulas se autorizó a éste para destinar el inmueble al funcionamiento de un establecimiento para la venta exclusiva de cocteles de mariscos por el término de un año contado a partir del 1º de marzo de 1.983, pudiendo prorrogarse por término igual.

El artículo 1.602 del C.C. prevé que el contrato es ley para los contratantes. Y sólo tienen la calidad de contratantes las partes que intervienen en el contrato, en este caso, el arrendador y el arrendatario. Son dichas partes las que deben estar sujetas a las estipulaciones contenidas en el contrato, en desarrollo del principio de la autonomía de la voluntad.

De tal manera que si la citada disposición legal no está referida a los terceros, como lo es en este caso la Alcaldía Cartagena, mal podían los actos acusados haber desconocido dicha norma, a la cual no le debían sujeción. En consecuencia, no están llamados a prosperar los cargos primero y tercero de la demanda.

En la cláusula novena del referido contrato se pactó la cláusula de "CADUCIDAD". Esta estipulación, de carácter exorbitante, es propia de los contratos estatales, razón por la cual el procedimiento para su terminación no es el previsto en el Código de Procedimiento Civil, relativo a la restitución del bien arrendado, lo cual descarta la violación del artículo 424 de éste y, por contera, del artículo 29 de la Constitución Política, a que alude el segundo cargo de la demanda.

Finalmente, para la Sala tampoco asiste razón al actor en el cargo quinto de la demanda ya que los actos administrativos acusados no están escondiendo o disfrazando la verdadera razón que tuvo la Alcaldía de Cartagena para su expedición. Todo lo contrario, del texto de dichos actos se deduce claramente que lo que buscó la Administración Municipal fue desalojar al actor del inmueble que ocupaba por tratarse de un bien de uso público, y para ello utilizó uno de los mecanismos que la ley ha establecido: la restitución de bien de uso público, el cual, según lo dispone el artículo 132 del Código Nacional de Policía es de competencia de los Alcaldes.

Cabe agregar que en parte alguna del expediente obra prueba tendiente a demostrar que el bien objeto de la restitución no tuviera la condición de uso público, lo cual descarta el cargo de falsa motivación, pues ésta, tal como está planteada en la demanda, sólo puede descansar sobre la carencia de dicha condición. premisa.

En consecuencia, es del caso revocar la sentencia consultada y apelada, para disponer, en su lugar, la denegatoria de las pretensiones de la demanda, como en efecto se hará en la parte resolutiva de esta providencia.

REVOCASE la sentencia consultada y apelada, y, en su lugar, se dispone: DENIEGANSE las súplicas de la demanda.

Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

Se deja constancia de que la anterior sentencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión del día 16 de julio de 1.998.

La tutela como mecanismo de control de los departamentos sobre los municipios, a pesar de que el grado de descentralización administrativa de éstos se ha acentuado bajo el nuevo régimen constitucional de 1991, no ha desaparecido, quizás simplemente se ha atenuado. Una posición distinta, en el sentido de que dicho mecanismo desapareció, significaría el reconocimiento de un grado de autonomía de tal magnitud que los municipios se convertirían en ruedas sueltas en la estructura del estado, lo que no corresponde a la realidad institucional. Otra cosa distinta sucede con el control jerárquico, éste si profundamente modificado por el nuevo orden constitucional. El alcalde, bajo el antiguo régimen constitucional, ostentaba la doble calidad de jefe de la administración y de agente del gobernador. En aquella condición, era sujeto del control de tutela, mientras que en ésta, como agente del gobernador, resultaba pasible del control, jerárquico. La facultad de revocar o reformar un acto es una facultad que puede encontrarse presente, tanto en el control de tutela como en el control jerárquico, con la diferencia de que en la primera hipótesis debe estar expresamente prevista en la ley, lo que no sucede en la segunda, ya que se trata de una facultad comprendida, sin necesidad de consagración expresa, en el control jerárquico. No puede, en consecuencia, afirmarse que el control de tutela de los departamentos sobre los municipios haya desaparecido, como parece darlo a entender la consideración citada, ni tampoco que la facultad de reforma o de revocación de un acto sea propia y exclusiva de uno de los mecanismos de control.

Comparto la decisión adoptada por la Sala en la sentencia de 9 de julio de 1998, por medio de la cual se revocó la providencia de primera instancia y se denegaron las súplicas de la demanda. Sin embargo, he considerado oportuno aclarar mi voto en lo que se refiere a unos apartes de los considerandos, en donde se dice:

"Durante la vigencia de la Constitución Política anterior los Departamentos ejercían la tutela administrativa sobre los municipios (artículo 182 ).

"De igual manera, el Alcalde era un agente del Gobernador ( artículo 201 ) y por tal razón los actos de aquél podían ser reformados o revocados por éste ( artículo 194, ordinal 8º ).

"Ya desde el año de 1886 y concretamente con la expedición del Acto Legislativo núm. 1 de 1986, reformatorio de la citada Constitución, que estableció la elección popular de Alcaldes, éstos dejaron de ser agentes del Gobernador y, en consecuencia , la facultad de éste de reformar o revocar sus actos también desapareció".

He considerado necesario hacer algunas precisiones en relación con las anteriores consideraciones :

1ª. La tutela como mecanismo de control de los departamentos sobre los municipios, a pesar de que el grado de descentralización administrativa de éstos se ha acentuado bajo el nuevo régimen constitucional de 1991, no ha desaparecido, quizás simplemente se ha atenuado. Una posición distinta, en el sentido de que dicho mecanismo desapareció, significaría el reconocimiento de una grado de autonomía de tal magnitud que los municipios se convertirían en ruedas sueltas en la estructura del estado, lo que no corresponde a la realidad institucional. Otra cosa distinta sucede con el control jerárquico, éste sí profundamente modificado por el nuevo orden constitucional.

2ª. El Alcalde, bajo el antiguo régimen constitucional, ostentaba la doble calidad de jefe de la Administración y de agente del gobernador. En aquella condición, era sujeto del control de tutela, mientras que en ésta, como agente del gobernador, resultaba pasible del control jerárquico.

La facultad de revocar o reformar un acto es una facultad que puede encontrarse presente, tanto en el control de tutela como en el control jerárquico, con la diferencia de que en la primera hipótesis debe estar expresamente prevista en la ley, lo que no sucede en la segunda, ya que se trata de una facultad comprendida, sin necesidad de consagración expresa, en el control jerárquico.

3ª. No puede, en consecuencia, afirmarse que el control de tutela de los departamentos sobre los municipios haya desaparecido, como parece darlo a entender la consideración citada, ni tampoco que la facultad de reforma o de revocación de un acto sea propia y exclusiva de uno de los mecanismos de control.