RÉGIMEN LEGAL DE BOGOTÁ D.C.

El Acuerdo 39 de 1990 del Consejo de Estado que modifica el Acuerdo No. 01 de 1971, es de carácter interno de la Corporación y según lo estipulado en su artículo primero, tiene como finalidad, para efectos de repartimiento, la distribución entre sus diversas secciones de los negocios que conoce la Sala de lo Contencioso Administrativo. La Ley 50 de 1967 "Por la cual se determina el número de Consejeros de Estado y se dictan algunas normas sobre su funcionamiento", había previsto en el artículo tercero que "En su reglamento el Consejo de Estado proveerá sobre la distribución de trabajo interno con el fin de especializar las secciones de la Sala de lo Contencioso Administrativo". Es decir, que las disposiciones emanadas de la Corporación, tendientes a agilizar el trámite de los negocios, distribuyéndolos según su especialización de cada sección, pero que son de competencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo y, en general, del Consejo de Estado, no tienen el sentido de delimitar competencias o de suprimirlas, pues no está dentro de sus funciones ni dentro de sus facultades hacerlo. La competencia del Consejo de Estado está determinada en la Ley concretamente en el Título XIV, artículos 128 y 129 del Código Contencioso Administrativo, en primera y en segunda instancia, respectivamente. Valga resaltar que en esta norma, no se distribuye por secciones la competencia de la Corporación.

DISTRITO CAPITAL. Régimen Jurídico Aplicable

Al Distrito Capital le son aplicables las leyes especiales que para el mismo dicten, que en el presente caso lo es el Decreto 1421 de 1993, expedido como estatuto contentivo del régimen especial para el Distrito Capital de Santa Fe de Bogotá, por mandato expreso del artículo transitorio 41 de la Constitución.

DISTRITO CAPITAL. LEY DE CONTRATACION. Aplicación. CONTRATO DE FIDUCIA

Los artículos del Decreto 1421 acusados en este último cargo, en lo esencial y pertinente a las alusiones del demandante, disponen que las normas del Estatuto General de contratación pública se aplicarán en el Distrito y sus entidades descentralizadas en todo aquello que no regule el Decreto, que las entidades descentralizadas podrán celebrar contratos de fiducia y de encargo fiduciario con sociedades autorizadas por la Superintendencia Bancaria y que, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 355 de la Constitución Política, el Distrito podrá celebrar contrato con entidades sin ánimo de lucro con el fin de impulsar programas y actividades de interés público acordes con los planes distritales y locales de desarrollo, con sujeción a los reglamentos que expida el Gobierno Nacional.

Consejo de Estado - Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Primera - Santa Fe de Bogotá, D.C., tres de marzo de mil novecientos noventa y cinco

Referencia: Expediente No. 2692 Actor: Domingo Banda Torregroza.

El actor de la referencia en ejercicio de la acción de nulidad, solicita de la Corporación la declaratoria de nulidad de las siguientes disposiciones del Decreto 1421 de 1993, expedido por el Gobierno Nacional, "Por el cual se dicta el régimen especial para el Distrito Capital de Santa Fe de Bogotá.

Del artículo 2o. en la parte que reza: "En ausencia de las normas anteriores, se somete a las disposiciones constitucionales y legales vigentes para los municipios";

Del artículo 144, en la parte que dice: "en todo aquello que no regule el presente Decreto";

Del artículo 150 su totalidad;

Y, del artículo 152, en cuanto dispone: "...con sujeción a los reglamentos que expida el Gobierno Nacional".

En el escrito de demanda, se citan como normas violadas, por parte de los actos acusados, los artículos 322, inciso 2o.; transitorio 41; 150, inciso final; 158; 169 y 355, inciso segundo de la Constitución Nacional.

En el capítulo "Conceptos sobre las violaciones señaladas", el demandante aduce los cargos que a continuación se resumen:

1o. La frase: "En ausencia de las normas anteriores, se somete a las disposiciones constitucionales y legales vigentes para los municipios", consagrada en el artículo 2o. del Decreto 1421 de 1993, es violatoria del artículo 322 inciso segundo de la Carta Política, por lo siguiente:

a) Supone una interpretación restrictiva de la proposición anterior a ella en el sentido de que esa primera proposición, no incluye a las normas constitucionales generales sobre régimen municipal como aplicables también al Concejo del Distrito Capital de Santa Fe de Bogotá.

b) Desconoce la estricta jerarquía normativa que debe ser aplicada a Santa Fe de Bogotá.

c) Ordena la aplicación prevalente de las normas legales especiales para el Distrito, frente a las normas constitucionales generales sobre régimen básico municipal.

d) Ordena e impone una aplicación subsidiaria de las normas constitucionales generales sobre régimen municipal, en relación con las normas legales especiales para Bogotá, y

e) Afirma - implícitamente - que una norma legal para Santa Fe de Bogotá, puede desconocer las normas constitucionales generales sobre el régimen de los Municipios y entidades territoriales.

2o. Los artículos 144, 150 y 152 violan los artículos 322, inciso 2; transitorio 41 y 150 de la Carta, porque constituyen una materia ajena a la competencia señalada en estos ordenamientos, la cual era para la expedición de un régimen especial en lo político, lo fiscal y lo administrativo. Además, porque usurpan la competencia del Congreso para legislar en materia de contratación para la administración pública, cuando ordena una excepción a la vigencia y aplicación de las normas contractuales en la expresión "...en todo aquello que no regule el presente Decreto"; cuando consagra y reglamenta el Contrato de Fiducia y el Encargo Fiduaciario, a espaldas del Congreso y sujeta con carácter exclusivo y excluyente a los reglamentos que expida el Gobierno en la celebración de los contratos.

3o. Las disposiciones impugnadas 144, 150 y 152 infringen los artículos 158 y 169 de la Constitución Nacional, porque constituyen una materia diferente y heterogénea a la que debe corresponder un decreto consagratorio de un régimen especial para el Distrito, lo cual constituye un mico.

4o. El artículo 152 acusado, en la parte que reza: "con sujeción a los reglamentos que expida el Gobierno Nacional", viola el artículo 355 de la Carta, porque sujeta la celebración de los contratos con entidades sin ánimo de lucro a los reglamentos del Gobierno Nacional, y desconoce la posibilidad de sujeción también a una eventual ley reglamentaria conexa con la misma materia, o a un Acuerdo del Concejo de Bogotá sobre materia residual.

El apoderado del Distrito Capital de Santa Fe de Bogotá, para oponerse a las pretensiones del actor, se fundamenta en los argumentos que se resumen a continuación:

Las atribuciones señaladas en el artículo 313 de la Carta Política constituyen el régimen para los municipios en general, diferentes al Distrito Capital, para el que, según el artículo 322 ibídem, rige un régimen especial, que no es otro que el que determinen la Constitución, las leyes especiales que para el mismo se dicten y las disposiciones vigentes para los municipios.

No hay violación de norma superior alguna ya que precisamente las disposiciones aplicables son las del Decreto 1421 de 1993, que es un auténtico decreto constitucional.

La norma atacada no hace cosa diferente que desarrollar los postulados constitucionales, máxime cuando el Decreto Ley 1421 de 1993 tiene la incontrovertible categoría de ley.

Conforme a la exigencia del artículo 322 de la Carta Política el régimen jurídico del Distrito Capital debe dictarse a través de leyes especiales como fue el caso del decreto acusado.

La figura del Distrito Capital tiene por sí misma fuerza y contenido autónomos y permite que el Constituyente le otorgue desarrollos y alcances, que deben entenderse dentro del tránsito de legislación que trae su estatuto orgánico sobre los principios orientadores de la Carta.

Cuando el Constituyente establece que el régimen político, fiscal y administrativo del Distrito Capital es el que determine la Constitución, las leyes especiales y las disposiciones vigentes para los municipios, imprimió una claridad para la ciudad en cuanto a que podría tener un complejo normativo autónomo que le otorgara una característica especial, con una estructura político-administrativa independiente.

Los artículos 144, 150 y 152 acusados tienen en su delineamiento una perfecta armonía frente a la regulación del estatuto general de contratación de la administración pública contenido en la Ley 80 de 1993.

Finalmente la parte demandada propone las excepciones que ella denomina de "Falta de jurisdicción y competencia" y " Especial de incompetencia".

Para sustentar la primera aduce que el Consejo de Estado "carece de competencia para conocer de este proceso, toda vez que de conformidad con la naturaleza del acto demandado, juzgar su inexequibilidad corresponde a la jurisdicción constitucional".

En sustento de la segunda, argumenta la demandada que el conocimiento del asunto corresponde a la Sección Tercera del Consejo de Estado, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1o. del Acuerdo No. 39 de 1990 y en razón a que la demanda está encaminada a procurar la nulidad de los artículos 144, 150 y 152 del Decreto Ley 1421 de 1993, en los cuales se regulan materias de contratación.

La Procuradora Décima Delegada ante el Consejo de Estado después de hacer juiciosas reflexiones sobre la naturaleza jurídica del Decreto 1421 de 1993 y sobre el fundamento constitucional invocado por el Gobierno para la expedición del mismo empieza considerando que el Ejecutivo no usurpó competencia alguna al expedir el acto impugnado, pues tenía plena competencia para hacerlo, al cumplirse dos años concedidos al Congreso por el Constituyente, sin que éste desarrollara los aspectos contenidos en los artículos 322, 323 y 324 de la Carta.

Al referirse a cada una de las normas señaladas como violadas por el actor, dice en esencia, la Procuradora Delegada:

El aparte demandado del artículo 2o. del Decreto 1421 de 1993, no viola el texto constitucional del inciso 2o. del artículo 322, porque allí, lo único que hizo el Decreto fue repetir el ordenamiento constitucional, en cuanto a la aplicación de las normas constitucionales y legales vigentes para los municipios, pues efectivamente éstas deben aplicarse, en ausencia de las constitucionales especiales y de las legales especiales para el Distrito Capital.

Lo anterior no quiere decir que la Ley Especial para el Distrito Capital tenga prevalencia sobre la Constitución Política, pues dicha ley especial es desarrollo dentro de la norma constitucional que puede ser la especial o la general. Ahora bien, los vacíos que se presenten en cuanto a su aplicación, se llenarán con las normas vigentes para los municipios, siempre que, jurídicamente pueda ser de recibo la analogía.

En los actos acusados antes que desconocerse la jerarquía normativa, se establece, en el sentido de que el intérprete en el momento de aplicar la ley, debe tener en cuenta, primero la Constitución, armonizada con las demás normas, respetando su jerarquía y los principios generales del derecho, entre ellos los de interpretación.

No se trata de que una norma legal especial para el Distrito Capital, pueda desconocer las normas constitucionales generales sobre el régimen básico de los municipios y entidades territoriales, pues el artículo 322 de la Constitución Política, se refirió primeramente a las normas constitucionales entendidas como especiales y generales, en el evento de que, como en este caso, dicho aspecto se presente.

Para esta Delegada no solamente resultan violatorias de la Carta Política (artículos 322 inciso segundo y 41 transitorio) los artículos 144, 150 y 152 del Decreto 1421 de 1993, "sino todo el Título IX que se comprende de los artículos 144 a 152 inclusive, por cuanto se refieren todos a materia contractual, reservada por la Constitución, en forma exclusiva, al Congreso de la República".

Ante el imperativo mandato constitucional contenido en el artículo 150, no podía el Gobierno arrogarse esta competencia invocando para su expedición el artículo constitucional 41 transitorio, que lo autorizaba, subsidiariamente, sólo para dictar las normas a que se refieren los artículos 322, 323 y 324 de la Carta; artículos de cuya lectura cuidadosa, no se infiere que otorguen facultad para legislar en materia contractual.

Consecuente con esta última consideración, el Ministerio Público, solicita de la Corporación la declaratoria de inconstitucionalidad de los artículos 144 a 152 del Decreto 1421 de 1993.

Durante el traslado corrido a las partes para alegar de conclusión, ni el demandante ni el demandado hicieron uso de él.

En relación con la excepción de falta de jurisdicción y competencia propuesta por la entidad demandada, la Sala estima que no está llamada a prosperar porque la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, en providencia del 13 de octubre de 1994, dirimió en favor de esta Corporación el conflicto de jurisdicción que se había suscitado entre la misma y la Corte Constitucional para conocer de las demandas de inconstitucionalidad contra el Decreto 1421 de 1993.

La otra excepción que el demandado llama " Especial de Incompetencia" tampoco tiene vocación de prosperidad por las siguientes razones:

El Acuerdo 39 de 1990 del Consejo de Estado que modifica el Acuerdo No. 01 de 1971, es de carácter interno de la Corporación y según lo estipulado en su artículo primero, tiene como finalidad, para efectos de repartimiento, la distribución entre sus diversas secciones de los negocios que conoce la Sala de lo Contencioso Administrativo.

La Ley 50 de 1967, "Por la cual se determina el número de Consejeros de Estado y se dictan algunas normas sobre su funcionamiento", había previsto en el artículo tercero que "En su reglamento el Consejo de Estado proveerá sobre la distribución de trabajo interno con el fin de especializar las secciones de la Sala de lo Contencioso Administrativo". Es decir, que las disposiciones emanadas de la Corporación, tendientes a agilizar el trámite de los negocios, distribuyéndolos según su especialización de cada sección, pero que son de competencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo y, en general, del Consejo de Estado, no tienen el sentido de delimitar competencias o de suprimirlas, pues no está dentro de sus funciones ni dentro de sus facultades hacerlo.

La competencia del Consejo de Estado está determinada en la ley concretamente en el Título XIV, artículos 128 y 129 del Código Contencioso Administrativo, en primera y en segunda instancia, respectivamente. Valga resaltar que en esta norma, no se distribuye por secciones la competencia de la Corporación.

Entrando al fondo del asunto propuesto, la sala, en relación con cada uno de los cargos, observa lo siguiente:

Frente a la censura esgrimida contra el aparte del artículo 2o. del Decreto 1421 de 1993 que dice: "En ausencia de las normas anteriores, se somete a las disposiciones constitucionales y legales vigentes", esta Sala ante los mismos argumentos expuestos por el mismo demandante, en sentencia de 2 de febrero de 1995, dentro del expediente No. 2589, con ponencia del Magistrado Doctor Ernesto Rafael Ariza, expresó:

"Comparando el contenido de las dos normas (artículo 322, inciso segundo de la Constitución Nacional - Aclara la Sala -), se tiene que tanto en la una como en la otra se alude, en primer lugar, a que las normas aplicables al Distrito Capital de Santa Fe de Bogotá serán las que expresamente señale la Constitución para el mismo, esto es, las contenidas en el Título XI, Capítulo 4, artículos 322 a 327, que tratan de su régimen especial. Así mismo ambos preceptos se refieren en segundo lugar a las leyes especiales que se dicten para el Distrito Capital en cuestión, pues al hablarse en el artículo 2o. del Decreto 1421 de 1993 del "presente estatuto", es evidente que éste corresponde a las "leyes especiales que para el mismo se dicten" de que trata el artículo 322 de la Carta. Por último, ambas normas se remiten, en ausencia de disposiciones especiales constitucionales o legales para la ciudad de Santa Fe de Bogotá, a las disposiciones vigentes para los municipios, sean estas constitucionales o legales"

"Lo anterior deja sin sustento el cargo aducido, ya que es la misma Constitución la que otorga prevalencia a las normas especiales que se dicten para el Distrito Capital de Santa Fe de Bogotá, sobre las normas aplicables a los municipios, se repite, sean constitucionales o legales".

El cargo formulado contra los artículos 144, 150 y 152 del Decreto 1421 de 1993, por presunta violación de los artículos 322, inciso segundo, Transitorio 41, 150, 158, 169 y 355, inciso segundo de la Carta Política, se fundamenta en que, las normas acusadas constituyen una materia ajena y extraña a la competencia señalada si se tiene en cuenta que tal competencia se atribuyó para la expedición de un régimen especial en lo político, lo fiscal y lo administrativo, mientas el Decreto 1421 en lo pertinente, la ejerce en materia contractual la cual corresponde al Congreso de manera general y principal, y al Concejo de Santa Fe de Bogotá de manera particular y residual.

Al respecto vale la pena insistir en que el Decreto acusado, sigue la jerarquía normativa que impone claramente el inciso 2o. del Artículo 322, conforme a la cual, al Distrito Capital le son aplicables las leyes especiales que para el mismo se dicten, que en el presente caso lo es el Decreto 1421 de 1993, expedido como estatuto contentivo del régimen especial para el Distrito Capital de Santa Fe de Bogotá, por mandato expreso del artículo transitorio 41 de la Constitución.

Los artículos del Decreto 1421 acusados en este último cargo, en lo esencial y pertinente a las alusiones del demandante, disponen que las normas del estatuto general de contratación pública se aplicarán en el Distrito y sus entidades descentralizadas en todo aquello que no regule el decreto, que las entidades descentralizadas podrán celebrar contratos de fiducia y de encargo fiduciario con sociedades autorizadas por la Superintendencia Bancaria (150), y que, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 355 de la Constitución Política, el Distrito podrá celebrar contrato con entidades sin ánimo de lucro con el fin de impulsar programas y actividades de interés público acordes con los planes distritales y locales de desarrollo, con sujeción a los reglamentos que expida el Gobierno Nacional (152).

En este aspecto vale la pena recordar que el Artículo transitorio 41 de la Carta, facultó al Gobierno Nacional, por una sola vez para expedir las normas correspondientes sobre el régimen especial para el Distrito Capital, si el Congreso no dictaba la ley a que se refieren los artículos 322, 323 y 324, durante los dos años siguientes a la fecha de promulgación de la Constitución.

Significa lo anterior, que la expedición del Decreto 1421 lo fue en ejercicio de una competencia otorgada directamente por la Constitución Nacional, frente al hecho de no haber sido expedidas por el legislador las normas sobre el régimen especial del Distrito Capital de Santa Fe de Bogotá, dentro del plazo establecido en el mismo artículo 41 transitorio. Ante tal circunstancia, el Gobierno quedó habilitado como legislador para suplir las funciones del Congreso en esta materia, de tal manera que los actos expedidos, en virtud de esta competencia son de naturaleza legislativa y tienen por lo tanto la misma fuerza de la ley y por tal razón, en virtud de ellos, podía reemplazar al legislador, en el ejercicio de las funciones conferidas a éste en el artículo 150 de la Carta, incluidas las relativas a la contratación pública, y modificar, si fuere del caso, las leyes que, en este sentido y en ejercicio de tal atribución hubiera dictado el Congreso de la República.

Ahora, como argumento adicional para descartar la violación en este aspecto alegada en la demanda, debe tenerse en cuenta que el Decreto acusado fue expedido con anterioridad al Estatuto General de Contratación Pública contenido en la Ley 80 de 1993.

Pese a lo anterior, el Decreto 1421, en el parágrafo de su artículo 144, uno de los impugnados, dispone que "Las normas del estatuto general de contratación pública regirán en el Distrito a partir de su promulgación, inclusive las que tengan señalada fecha de vigencia posterior en el mismo estatuto...".

Por lo demás, el artículo 152 impugnado, lejos de contradecir la Carta Política, se acomoda a ella, pues según su propio texto, "De conformidad con lo dispuesto por el artículo 355 de la Constitución Política , el Distrito podrá celebrar contratos con entidades sin ánimo de lucro con el fin de impulsar programas y actividades de interés público acordes con los planes distritales y locales de desarrollo, con sujeción a los reglamentos que expida el Gobierno Nacional." (Subraya la Sala).

Ahora, tampoco se configura la nulidad de la parte subrayada del parágrafo transcrito en la cual finca su inquietud el actor, pues en ella, en manera alguna está expresando que el Distrito al celebrar esa clase con contratos desea sustraerse al cumplimiento de las previsiones constitucionales y legales especiales que para tal efecto existan, como serían, a manera de ejemplo, las previstas en los numerales 14, 17 y 18 del artículo 12 del Decreto 1421, en concordancia con los artículos 7o. del mismo y 300 numeral 9 de la Constitución Nacional.

Finalmente, en relación con la pretendida violación de los artículos 158 y 169 de la Constitución Política, ya ha dicho esta Sala con motivo del mismo argumento que "no tiene tampoco asidero jurídico, pues no puede afirmarse que se introdujo un "mico" de autorizaciones especiales, ya que al facultarse al Gobierno Nacional para expedir un régimen especial para el Distrito Capital de Santa Fe de Bogotá, precisamente por ser especial, puede contener normas de tal carácter" (Fallo citado).

Concluyendo se tiene que las disposiciones acusadas no infringen los preceptos constitucionales invocados por el demandante, motivo por el cual tendrán que desestimarse las pretensiones de la demanda.

En virtud de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, en parte de acuerdo con la Procuraduría Delegada,

DENIEGANSE las súplicas de la demanda.

Cópiese, notifíquese. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en reunión celebrada el día 2 de marzo de 1995.

Libardo Rodríguez Rodríguez, Presidente; Ernesto Rafael Ariza Muñoz, Miguel González Rodríguez, Yesid Rojas Serrano.

NOTA DE RELATORIA: En similar sentido puede consultarse la sentencia de 2 de febrero de 1995, Exp. 2589, ponente: Dr. Ernesto Rafael Ariza Muñoz.