RÉGIMEN LEGAL DE BOGOTÁ D.C.

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Consejero Ponente: ENRIQUE GIL BOTERO

Bogotá D.C., mayo veintisiete (27) de dos mil nueve (2009).

Radicación: 110010326000200800101 00

Auto confirmado mediante Providencia fechada agosto 6 de 2009

Resuelve la Sala sobre la admisión de la demanda, y la solicitud de suspensión provisional incluida en ella, presentada por el señor Pablo Manrique Convers, respecto de los artículos 10 y 11, parcialmente; del parágrafo del artículo 22; del parágrafo 1 del artículo 44; del artículo 46; de los artículos 47, 52, 54, 65, 68, 73, 75, 87, parcialmente, y del artículo 89 del decreto 2474 de 2008, reglamentario de las leyes 80 de 1993 y 1.150 de 2007.

Ver el Auto del Consejo de Estado de mayo 27 de 2009 [Exp. 2009-00035]

El señor Pablo Manrique Convers, actuando en nombre propio, presentó acción de simple nulidad contra varios artículos del decreto 2474 de 2008, "por el cual se reglamentan parcialmente la Ley 80 de 1993 y la Ley 1150 de 2007 sobre las modalidades de selección, publicidad, selección objetiva, y se dictan otras disposiciones", y solicitó, igualmente, la suspensión provisional de los mismos. Como pretensiones señaló:

"PRIMERA: Se declare la nulidad parcial del artículo 10 del Decreto 2474 de 2.008-

"SEGUNDA: Se declare la nulidad parcial del artículo 11 del Decreto 2474 de 2.008-

"TERCERA: Se declare la nulidad del parágrafo del artículo 22 del Decreto 2474 de 2.008-

"CUARTA: Se declare la nulidad del parágrafo 1 del artículo 44 del Decreto 2474 de 2.008-

"QUINTA: Que se declare la nulidad total del Art 46 del Decreto 2474 de 2.008-

"SEXTA: Que se declare la nulidad parcial de los Arts, 47, 52, 54, 65, 87 Parciales, y 89 integral del Decreto 2474 de 2.008-

"SEPTIMA: Que se declare la nulidad del artículo 68 y sus parágrafos 1 y 2 del Decreto 2474 de 2.008-

"OCTAVA: Que se declare la nulidad del artículo 68 y sus parágrafos 1 y 2 del Decreto 2474 de 2.008-

"NOVENA: Que se declare la nulidad parcial del Art. 73 del Decreto 2474 de 2.008-

"DECIMA: Que se declare la nulidad parcial del Art. 75 incluyendo sus parágrafos 1 y 2 del Decreto 2474 de 2.008-

"DECIMA PRIMERA: Que se declare la suspensión provisional de los Artículos que en el acápite pertinente relaciono.

"PRETENSION SUBSIDIARIA:

"Que en caso de no resultar procedente la pretensión de nulidad integral del Artículo 46 del Decreto 2474 de 2.008, se declare la Nulidad parcial del Artículo, en consonancia con la pretensión SEXTA de este libelo." (Negrillas propias)

Las normas cuya legalidad se controvierte son las siguientes –se resalta en negrillas los aspectos demandados-:

Art. 10, decreto 2474 de 2008: "Reglas de subsanabilidad. En todo proceso de selección de contratistas primará lo sustancial sobre lo formal. En consecuencia no podrá rechazarse una propuesta por la ausencia de requisitos o la falta de documentos que verifiquen las condiciones del proponente o soporten el contenido de la oferta, y que no constituyan los factores de escogencia establecidos por la entidad en el pliego de condiciones, de conformidad con lo previsto en los numerales 2, 3 y 4 del artículo 5° de la Ley 1150 de 2007 y en el presente decreto.

"Tales requisitos o documentos podrán ser requeridos por la entidad en condiciones de igualdad para todos los proponentes hasta la adjudicación, o hasta el momento en que la entidad lo establezca en los pliegos de condiciones, sin que tal previsión haga nugatorio el principio contemplado en el inciso anterior.

"Será rechazada la oferta del proponente que dentro del término previsto en el pliego o en la solicitud, no responda al requerimiento que le haga la entidad para subsanarla.

"Cuando se utilice el mecanismo de subasta esta posibilidad deberá ejercerse hasta el momento previo a su realización, de conformidad con el artículo 22 del presente decreto.

"En ningún caso la entidad podrá señalar taxativamente los requisitos o documentos subsanables o no subsanables en el pliego de condiciones, ni permitir que se subsane la falta de capacidad para presentar la oferta, ni que se acrediten circunstancias ocurridas con posterioridad al cierre del proceso."

Art. 11, decreto 2474 de 2008: "Verificación de requisitos habilitantes. De conformidad con lo señalado en el parágrafo 1° del artículo 33 de la Ley 1150 de 2007, en tanto no entre en vigor el artículo 6° ídem, las entidades verificarán la información de los proponentes a que se refiere el numeral 1 del artículo 5° ibídem, sin perjuicio de que se exija la presentación del certificado del Registro único de Proponentes para efectos de determinar la clasificación y calificación de los proponentes, cuando corresponda."

Parágrafo del art. 22, decreto 2474 de 2008: "Parágrafo. Durante la prórroga a que hace referencia el tercer inciso del presente artículo, cualquier interesado podrá presentar oferta, incluyendo aquellos proponentes que fueron considerados no hábiles para participar en la subasta, en los términos señalados en el presente artículo."

Parágrafo 1 del art. 44, decreto 2474 de 2008: "Parágrafo 1°. La entidad podrá establecer en el pliego de condiciones que la oferta sea presentada de manera dinámica mediante subasta inversa de conformidad con lo señalado en el artículo 14 del presente decreto."

Art. 46, decreto 2474 de 2008: "Contratación de mínima cuantía. Cuando el valor del contrato por celebrar sea igual o inferior al diez por ciento (10%) de la menor cuantía, la entidad podrá contratar tomando como única consideración las condiciones del mercado, sin que se requiera obtener previamente varias ofertas, haciendo uso del procedimiento que según el Manual de Contratación de la entidad le permita obtener la oferta más favorable teniendo en cuenta la naturaleza del bien o servicio a contratar.

"Cuando la entidad adquiera bienes o servicios en establecimientos que correspondan a la definición de "gran almacén" señalada por la Superintendencia de Industria y Comercio, se presumirá que ha adquirido a precios de mercado.

"El contrato así celebrado podrá constar en un documento firmado por las partes, o mediante intercambio de documentos escritos entre la entidad y el contratista, o mediante la factura presentada por el proveedor de bienes o servicios aceptada por la entidad, o en órdenes de trabajo, compra o de servicio, o en cualquier otro instrumento definido por la entidad en el manual de contratación siempre que reúna las condiciones de existencia y validez del negocio jurídico.

"En la contratación de mínima cuantía no se dará aplicación a lo señalado en el Título I del presente decreto, sin perjuicio que la entidad cuente con los respectivos estudios y documentos previos que la justifiquen, y se siga el procedimiento que consagre el Manual de Contratación.

"Parágrafo. Lo señalado en el presente artículo se aplicará en las demás causales de selección abreviada y en el concurso de méritos cuando la cuantía del contrato sea inferior al diez por ciento (10%) de la menor cuantía."

Art. 47, decreto 2474 de 2008: "De los contratos de prestación de servicios de salud. Las entidades estatales que requieran la prestación de servicios de salud, se celebrarán por parte de la entidad tomando como única consideración las condiciones del mercado, haciendo uso del procedimiento que según el Manual de Contratación le permita obtener la oferta más favorable teniendo en cuenta la naturaleza del servicio a contratar. Las personas naturales o jurídicas que presten dichos servicios deben estar inscritas en el registro especial nacional del Ministerio de la Protección Social o quien haga sus veces, de conformidad con la Ley 10 de 1990."

Art. 52, decreto 2474 de 2008: "Procedimiento de contratación. Los contratos a los que se refiere el literal h) del numeral 2 del artículo 2° de la Ley 1150 de 2007, y que estén directamente relacionados con el desarrollo o ejecución de los proyectos en ella mencionados, se celebrarán por parte de la entidad tomando como única consideración las condiciones del mercado, haciendo uso del procedimiento que según el Manual de Contratación le permita obtener la oferta más favorable teniendo en cuenta la naturaleza del bien o servicio a contratar.

"No se hará la publicación de que trata el artículo 8° del presente decreto, cuando con el fin de preservar la seguridad de los beneficiarios del programa, la entidad así lo determine.

"Si el objeto a contratar es de características técnicas uniformes y de común utilización se aplicará el procedimiento señalado para este tipo de objetos."

Art. 54, decreto 2474 de 2008: "Procedencia del concurso de méritos. A través de la modalidad de selección de concurso de méritos se contratarán los servicios de consultoría a que se refiere el numeral 2 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 y los proyectos de arquitectura.

"En la selección de consultores la entidad estatal podrá utilizar el sistema de concurso abierto o el sistema de concurso con precalificación. En este último caso será posible surtir la precalificación mediante la conformación de una lista corta o mediante el uso de una lista multiusos. En la selección de proyectos de arquitectura siempre se utilizará el sistema de concurso abierto por medio de jurados.

"Cuando el presupuesto estimado de los servicios de consultoría sea inferior al 10% del valor correspondiente a la menor cuantía de la entidad contratante, se podrá seleccionar al consultor o al proyecto haciendo uso del procedimiento que según el Manual de Contratación le permita obtener la oferta más favorable teniendo en cuenta la naturaleza del servicio a contratar, sin que sea necesario contar con pluralidad de ofertas.

"En ningún caso se tendrá el precio como factor de escogencia o selección.

Cuando del objeto de la consultoría a contratarse se desprenda la necesidad de adquirir bienes y servicios accesorios a la misma, la selección se hará con base en el procedimiento señalado en el presente capítulo, sin perjuicio de la evaluación que la entidad realice de las condiciones de calidad y precio de aquellos, de acuerdo con lo señalado en el artículo 12 del presente decreto.

"Si el objeto contractual involucra servicios de consultoría y otras obligaciones principales, como por ejemplo en el caso de ejecución de proyectos que incluyen diseño y construcción de la obra, la escogencia del contratista deberá adelantarse mediante licitación pública, selección abreviada o contratación directa, según corresponda de conformidad con lo señalado en la ley y en el presente decreto. En todo caso, el equipo de profesionales y expertos propuestos deberá ser aprobado por la entidad."

Art. 65, decreto 2474 de 2008: "Conformación de listas multiusos. Se entiende por lista multiusos la que resulta de la precalificación que haga una entidad de los interesados en participar en varios concursos de méritos determinados o determinables, que tengan objeto común o similar, en los que se exija la presentación de Propuestas Técnicas Simplificadas (PTS). La vigencia de las listas multiusos no podrá exceder de seis (6) meses, y deberán contener un mínimo de veinticinco (25) integrantes.

"Para la integración de las listas multiusos la entidad hará una convocatoria pública a través del Secop, en la que señalará las condiciones, criterios y requisitos que deben cumplir los interesados para su inclusión en las listas, los cuales se determinarán conforme lo preceptuado en el artículo anterior. El Manual de Contratación de la entidad dispondrá las reglas de funcionamiento de las listas multiusos, y las condiciones para evitar la concentración de adjudicaciones en sus miembros."

Art. 68, decreto 2474 de 2008: "Criterios de evaluación de las propuestas técnicas. Para la evaluación de la propuesta técnica la entidad hará uso de los siguientes factores de evaluación:

"Parágrafo 3°. La entidad estatal contratante verificará que el equipo de trabajo presentado esté en capacidad real y efectiva de cumplir con la carga y plan de trabajo de la consultoría."

Art. 73, decreto 2474 de 2008: "Sustitución en el equipo de trabajo, continuidad del servicio y adición. Durante la ejecución del contrato, el consultor sólo podrá sustituir algún miembro del equipo de trabajo si así lo autoriza la entidad, siempre que el nuevo miembro propuesto cuente con calidades iguales o superiores a las presentadas en la oferta respecto del miembro del equipo a quien reemplaza.

"El consultor seleccionado podrá continuar ejecutando fases subsecuentes de la consultoría, sujetas al acaecimiento de una condición previamente determinada, si ellas corresponden a tareas que se desprenden de los trabajos iniciales o son necesarias para el desarrollo del mismo proyecto.

"Las prórrogas en tiempo, así como las adiciones en valor a consultorías cuyo objeto sea la labor de interventoría, podrán efectuarse por el período en que se haya prorrogado el contrato objeto de interventoría. En tal caso el valor se ajustará de manera proporcional al del contrato inicial."

Art. 75, decreto 2474 de 2008: "Criterios de evaluación de intermediarios de seguros. La selección de intermediarios de seguros se realizará por concurso de méritos de conformidad con el procedimiento señalado en el presente decreto. La aplicación de los criterios de evaluación incluidos en los pliegos de condiciones seguirá exclusivamente las siguientes reglas:

"Parágrafo 2°. No podrá exigirse como condición o tenerse como criterio para la evaluación de las propuestas la entrega de equipos y la instalación en comodato de los mismos, la realización de cursos de capacitación, la asignación de personal en las oficinas de la propia entidad estatal u otros aspectos o actividades que no correspondan al objeto directo de la selección."

Art. 87, decreto 2474 de 2008: "Procedimiento de imposición de multas. De conformidad con el inciso 2° del artículo 17 de la Ley 1150 de 2007, la entidad tiene la facultad de imponer las multas que hayan sido pactadas en el contrato, con el fin de conminar al contratista a cumplir con sus obligaciones.

"Para la imposición de la respectiva multa, a efecto de respetar el derecho de audiencia del afectado a que se refiere el artículo 17 de la Ley 1150 de 2007, la entidad señalará en su manual de contratación el procedimiento mínimo a seguir, en el que en todo caso se precisará el mecanismo que le permitirá al contratista ejercer su derecho de defensa de manera previa a la imposición de la sanción, dejando constancia de todo ello en el acto administrativo de imposición.

"En todo caso, no se podrá imponer multa alguna sin que se surta el procedimiento señalado, o con posterioridad a que el contratista haya ejecutado la obligación pendiente."

Art. 89, decreto 2474 de 2008: "Manual de Contratación. Las entidades estatales sometidas al Estatuto General de Contratación deberán contar con un manual de contratación, en el que se señalen los procedimientos internos, los funcionarios intervinientes, y todos los asuntos propios de la realización de los procesos de selección, así como de la vigilancia y control de la ejecución contractual, en los términos establecidos en el presente decreto."

No cabe duda que esta jurisdicción es competente para conocer del presente proceso, porque el acto demandado tiene la naturaleza de administrativo, de la especie de los reglamentos, cuyo control corresponde a esta Corporación.

En efecto, el decreto 2474 de 2008 "por el cual se reglamenta parcialmente la ley 80 de 1993 y la ley 1150 de 2007 sobre las modalidades de selección, publicidad, selección objetiva, y se dictan otras disposiciones", es reglamentario de las leyes 80 de 1993 y 1.150 de 2007, "Por la cual se expide el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública" y "por medio de la cual se introducen medidas para la eficiencia y la transparencia en la Ley 80 de 1993 y se dictan otras disposiciones generales sobre la contratación con recursos públicos", respectivamente.

La naturaleza reglamentaria del acto demandado se advierte claramente por las siguientes características: en primer lugar, porque en el encabezado de su propio cuerpo dispone que el Presidente lo expide "…en ejercicio de sus facultades constitucionales y legales, en especial las que le confiere el numeral 11 del artículo 189 de la Constitución Política y en desarrollo de la ley 1150 de 2008 y de la ley 80 de 1993", de manera que es claro que el poder normativo ejercido para su expedición se basó en el art. 189.11 CP¹. En segundo lugar, porque de su contenido se advierte fácilmente que su vocación es la de desarrollar las distintas normas de dichas leyes, entre ellas, de manera especialmente importante –pero no única-, el parágrafo 2 del artículo 2 de la Ley 1.150 de 2007 –que se refiere a la selección abreviada-, el cual dispone:

"Parágrafo 2°. El procedimiento aplicable para la ejecución de cada una de las causales a que se refiere el numeral 2° del presente artículo, deberá observar los principios de transparencia, economía, responsabilidad y las siguientes reglas:

"1. Se dará publicidad a todos los procedimientos y actos.

"2. Para la selección a la que se refiere el literal b) del numeral 2° del presente artículo, será principio general la convocatoria pública y se podrán utilizar mecanismos de sorteo en audiencia pública, para definir el número de participantes en el proceso de selección correspondiente cuando el número de manifestaciones de interés sea superior a diez (10).

"Será responsabilidad del representante legal de la entidad estatal, adoptar las medidas necesarias con el propósito de garantizar la pulcritud del respectivo sorteo.

"3. Sin excepción, las ofertas presentadas dentro de cada uno de los procesos de selección, deberán ser evaluadas de manera objetiva, aplicando en forma exclusiva las reglas contenidas en los pliegos de condiciones o sus equivalentes. Para la selección a la que se refiere el literal a) del numeral 2° del presente artículo, no serán aplicables los artículos 2° y 3° de la Ley 816 de 2003."

Por tal razón, el acto demandado es un típico reglamento secundum legem, es decir, de aquellos subordinados a la ley que desarrollan, expedido por el Gobierno Nacional, y que por tanto carece de fuerza de ley; de manera que la competencia jurisdiccional para conocer de su legalidad está radicada en esta Corporación, por aplicación del artículo 238 CP., que dispone que "La jurisdicción de lo contencioso administrativo podrá suspender provisionalmente, por los motivos y con los requisitos que establezca la ley, los efectos de los actos administrativos que sean susceptibles de impugnación por vía judicial". Además, este proceso es de única instancia, según dispone el art. 128.1 del CCA.²

Definido lo anterior, y como quiera que se cumplen además los requisitos previstos en los arts. 137 y 139 CCA., la demanda se admitirá, y así se dispondrá en la parte resolutiva de esta providencia.

El actor solicitó y sustentó, en escrito separado –fls. 28 a 30 y 53 a 55- 2007ley 80 de 1993 y ley 1150 de 2007 a su objeto -la nes los factores de escogencia y calificaciindo del num, la suspensión provisional de las normas acusadas de ilegales, por considerarlas violatorias, de forma manifiesta, de algunos artículos de las leyes 80 y 1.150 y otros de la Constitución Política.

En este punto es preciso advertir que, a pesar de que en la demanda –pretensión tercera-, se solicitó la nulidad y la suspensión provisional del parágrafo del artículo 22 del decreto 2474 de 2008³, en el escrito donde se pide y sustenta la suspensión provisional, el demandante no se refirió a esta norma, por tanto, la Sala no la examinará, pues no cumplió con el requisito previsto en el numeral 1 del art. 152 del CCA., esto es, solicitar la medida y sustentarla de modo expreso.

En efecto, para resolver esta solicitud el artículo 152 del CCA establece los siguientes requisitos de procedibilidad de la medida cautelar de suspensión provisional de los actos administrativos:

"1º) Que la medida se solicite y sustente de modo expreso en la demanda o por escrito separado, presentado antes de que sea admitida;

"2º) Si la acción es de nulidad, basta que haya manifiesta infracción de una de las disposiciones invocadas como fundamento de la misma, por confrontación directa o mediante documentos públicos aducidos con la solicitud;

"3º) Si la acción es distinta de la de nulidad, además se deberá demostrar, aunque sea sumariamente, el perjuicio que la ejecución del acto demandado causa o podría causar al actor".

A partir de esta norma se puede afirmar que la suspensión provisional es una medida cautelar de carácter material, como quiera que, con su decreto, se suspende el atributo de la fuerza ejecutoria de que goza el acto administrativo, con la finalidad de proteger los derechos subjetivos o colectivos que se pueden conculcar con la aplicación o concreción del acto administrativo cuya constitucionalidad o legalidad se cuestiona. No obstante, para que proceda deben observarse los siguientes parámetros formales y materiales:

a). La medida debe solicitarse y sustentarse en la demanda, o en escrito separado. Además, no es posible su formulación genérica, sino que, como requisito de procedibilidad, debe fundamentarse expresamente.

b). Si la acción es de simple nulidad -art. 84 CCA.-, basta acreditar la infracción manifiesta del acto acusado a los preceptos de rango superior. Pero esta discrepancia debe ser fácilmente apreciable, es decir, ha de ser perceptible por el juez, sin necesidad de un análisis propio de una sentencia de fondo.

c). Ahora, si la acción es distinta a la de nulidad, además de indicar la violación a la norma superior, debe probarse, al menos sumariamente, el posible perjuicio o detrimento que generaría la aplicación del acto demandado, y cuya suspensión se pretende⁴. En relación con este requisito, la Sala ha indicado:

"El legislador ha establecido ciertos requisitos para la prosperidad de la medida cautelar de la suspensión provisional por cuanto ante todo se presume la legalidad de los actos administrativos y por ello es indispensable que quien pretenda desvirtuarla asuma su carga de prueba (art. 177 C. de P. c.). y demuestre en forma sumaria el perjuicio grave que la ejecución de los actos demandados le causa o le pudiera causar en el futuro, exigencia contenida en el ordinal 3º. del artículo 152 del C.C.A. y sobre la cual no es suficiente la simple conjetura de un perjuicio o que éste pueda suponerse en forma más o menos razonada por el juzgador, omisión que sería suficiente para denegar la suspensión provisional solicitada."⁵

d). También es necesario que los efectos del acto no se hayan materializado definitivamente; de lo contrario, la medida cautelar sería inocua, y carecería de objeto y sentido⁶. No obstante, en cada caso se deberá apreciar esta situación, pues un acto administrativo que tenga la potencialidad de producir más efectos, luego de haber generado algunos, también requiere ser suspendido, para evitar los daños que pudiera producir.

Ahora bien, la importancia de la suspensión provisional, como medida cautelar que es, exalta la labor que cumple la Sala cuando resuelve este tipo de solicitudes, pues la tarea que tiene de determinar, anticipadamente –con los requisitos que establece la ley-, si una norma, sobre la cual no se dictará sentencia aún, se ajusta al ordenamiento jurídico superior, debe realizarse sobre la base de la autocomprensión que la Corporación debe tener acerca de que el control a la administración es posible hacerlo -y así debe ser- de manera pronta y oportuna, con ayuda del instituto de la suspensión provisional, con el cual se puede alcanzar un sistema de justicia administrativa más rápido y eficiente, por lo menos en lo que al control de legalidad se refiere.

En tal sentido, son expresivas las palabras del tratadista Eduardo García de Enterría, quien así diserta sobre la suspensión provisional: "…es importante referirse ahora…, [a] la puesta a disposición del juez contencioso-administrativo de una panoplia de medidas cautelares de que hoy carecen. La única medida cautelar de que ahora se dispone es la suspensión de la ejecución del acto impugnado, pero ustedes saben bien que no es una medida eficaz frente a denegaciones, frente a inactividades, frente a decisiones que a veces son adoptadas, por qué no decirlo, como un abuso, cínico, incluso, de la potestad de decisión previa y que echa resueltamente sobre los administrados la obligación de emprender largos recursos al final de los cuales, problemáticamente, podrá encontrar una reparación. Hay que decir resueltamente que el mantenimiento del sistema estricto de la decisión previa no puede sostener más que el precio de un aumento sustancial del ámbito de las mediadas cautelares a disposición del juez contencioso… no existe el menor problema de poner a disposición del Juez una amplia gama de medidas cautelares, única forma de luchar contra el uso abusivo de la decisión previa como arma utilizada fuera de su justificación material."⁷

Con fundamento en lo dicho, la Sala verificará si, en el caso concreto, se cumplen los presupuestos indicados, teniendo en cuenta los argumentos de la solicitud de suspensión provisional expuesto por el actor.

Definida la competencia para conocer de este proceso, y también para decidir sobre la solicitud de suspensión provisional de las normas censuradas, asume la Sala el estudio de la medida cautelar, para lo cual empleará el siguiente método –debido a la cantidad de normas demandadas, lo que sugiere que se dé respuesta inmediata a los cargos formulados, a continuación de su síntesis, lo cual facilita mantener latentes los argumentos del demandante-: En primer lugar, se presentará cada uno de los cargos que justifican para el actor la medida cautelar, y a continuación la Sala lo resolverá, para pasar al cargo siguiente.

1.1.1. Consideraciones del actor. Afirma que el parágrafo 1 del art. 5 de la ley 1.150 de 2007 permite que "… hasta la adjudicación del contrato respectivo…" se subsanen los requisitos que no son esenciales para confrontar las ofertas presentadas en un proceso de selección de contratistas.

Por tanto, cuando el art. 10 del decreto 2474 de 2008 dispone que esos requisitos podrán subsanarse, únicamente, "… hasta el momento en que la entidad lo establezca…", restringe los límites consagrados en la ley. Además –agrega-, la norma atribuye a las entidades públicas la facultad de regular dicho tópico en los pliegos de condiciones, extralimitándose así el reglamento, pues ese aspecto fue regulado en la ley. En palabras del actor:

"El Art. 10 en lo pertinente, en cuanto que, al permitir que la administración determine en los pliegos de condiciones los términos para subsanar las ofertas en sus aspectos no necesarios para su comparación, se excede la facultad reglamentaria y se violenta sin mayor elucubración el parágrafo 1 del art 5 de la ley 1150 de 2.008 que claramente establece el término para subsanar hasta el momento antes de la adjudicación." –fl. 28-

1.1.2. Consideraciones de la Sala. La comparación que hace el actor entre el parágrafo 1 del artículo 5 de la ley 1.150 de 2007 con el art. 10 del decreto reglamentario supone un análisis bastante sencillo que la Sala aborda de la siguiente manera.

La norma legal citada regula uno de los principios fundamentales de la contratación estatal: la selección objetiva, aspecto que por su importancia también fue tratado por la ley 80 de 1993⁸, de manera que la nueva ley, por ocuparse del tema expresamente, derogó el artículo 29 de la anterior.

En efecto, la ley 1.150 introdujo cambios no sólo importantes y novedosos, sino que trazó un nuevo rumbo en esta materia, pues al paso que la ley 80 de 1993 permitía a las entidades estatales definir, con amplísima libertad, como se podían evaluar las ofertas, la nueva norma impuso directrices bastante estereotipadas, que redundan en una disminución de la libertad, en manos de la administración, para establecer la forma como se pueden o deben evaluar las propuestas.

En tal sentido, estableció una serie de criterios para la evaluación, tales como: i) factores como la experiencia y la capacidad financiera, jurídica y de organización de los proponentes no se pueden evaluar con puntos, sino con el criterio de admisión/rechazo; no obstante, y como excepción, tratándose del contrato de consultoría exigió que se valoren, primordialmente, los aspectos técnicos de la oferta y la experiencia, y ii) dispuso que los certificados de gestión de calidad no se pueden solicitar a los proponentes, ni como requisito habilitante para participar en los procesos de selección, ni se pueden evaluar con puntos⁹.

Ahora, las preocupaciones e intención del legislador no se agotaron en redefinir un nuevo sistema de evaluación de ofertas, conservando, no obstante, el principio de la selección objetiva, sino que abordó un problema crítico de los procesos de selección, como son los aspectos subsanables e insubsanables de la ofertas, para decir, en el parágrafo 1 del art. 5, con más claridad que las normas anteriores, que:

"Parágrafo 1. La ausencia de requisitos o la falta de documentos referentes a la futura contratación o al proponente, no necesarios para la comparación de las propuestas no servirán de título suficiente para el rechazo de los ofrecimientos hechos. En consecuencia, todos aquellos requisitos de la propuesta que no afecten la asignación de puntaje, podrán ser solicitados por las entidades en cualquier momento, hasta la adjudicación. No obstante lo anterior, en aquellos procesos de selección en los que se utilice el mecanismo de subasta, deberán ser solicitados hasta el momento previo a su realización." (Negrillas fuera de texto)

Esta norma, obsérvese, definió un aspecto de la problemática de la subsanabilidad e insubsanabilidad de las ofertas, que preocupa ahora a la parte actora: el momento o tiempo en el cual se pueden subsanar las ofertas.

Es así como, el actor afirma en la demanda, y en la solicitud de suspensión provisional, que la ley permite que los requisitos subsanables de una oferta "… podrán ser solicitados por las entidades en cualquier momento, hasta la adjudicación…", al paso que el decreto reglamentario dispone, en el inciso segundo del artículo 10, que:

"Tales requisitos o documentos podrán ser requeridos por la entidad en condiciones de igualdad para todos los proponentes hasta la adjudicación, o hasta el momento en que la entidad lo establezca en los pliegos de condiciones, sin que tal previsión haga nugatorio el principio contemplado en el inciso anterior."

La Sala considera que, efectivamente, el reglamento regula de manera diferente un tema bien definido por el legislador, como es la oportunidad que tiene la administración para solicitar de los oferentes los documentos y requisitos necesarios para evaluar las ofertas.

No se requiere hacer un esfuerzo hermenéutico complejo para observar, con facilidad, que al paso que la ley permite que se soliciten estos requisitos hasta el momento previo a la adjudicación –salvo cuando se utilice la subasta, en cuyo caso la ley señala que la posibilidad de subsanar la oferta debe realizarse antes de que ella se realice-, el inciso segundo del art. 10 demandado dispone que los documentos y requisitos se pueden solicitar "… hasta la adjudicación o hasta el momento en que la entidad lo establezca en los pliegos de condiciones…"

Esta disposición limita temporalmente la posibilidad de que se subsanen las deficiencias de las ofertas, señalando que los pliegos pueden anticipar dicho momento, aspecto que no se ajusta a la ley, porque ella establece que de ser necesario subsanar las ofertas la entidad puede solicitarlo hasta el momento de la adjudicación, de manera que no es necesario hacer mayores reflexiones para advertir que la ley y el reglamento no dicen lo mismo, y por eso la Sala suspenderá la expresión "… o hasta el momento en que la entidad lo establezca en los pliegos de condiciones…", contenida en el inciso segundo del artículo 10 del decreto 2474 de 2008. De esta manera la norma reglamentaria queda expresando lo que señala la ley sobre el tema.

1.2.1. Consideraciones del actor. Cuando el decreto reglamentario -art. 11 del decreto 2474 de 2008- establece la posibilidad de exigir el certificado del Registro Único de Proponentes para clasificar y calificar a los proponentes, desbordó su competencia, pues el art. 32 de la Ley 1.150 de 2007 derogó el art. 22 de la Ley 80 de 1993, que regulaba dicho registro, por ende, no era posible crear, a través del reglamento, una figura que la ley no establecía. Así lo expresó:

"El art 11, en lo pertinente, en cuanto que, exigir la presentación del registro único de proponentes, cuando la misma ley 1150 de 2.007 un año atrás lo derogó, resulta de bulto ilegal." –fl. 28-

1.2.2. Consideraciones de la Sala. El Registro Único de Proponentes es un instrumento que tiene por finalidad esencial medir y comparar a los interesados en contratar con el Estado, en varios aspectos: financiero, técnico, jurídico y experiencia, organización y capacidad administrativa. Algunos afirman, incluso, que este instrumento mide la idoneidad moral de quienes aspiran a contratar con la administración pública¹⁰.

De hecho, todos los estatutos contractuales estatales que ha tenido nuestro país han contemplado este instrumento, al servicio de la administración, y la ley 80 de 1993 no fue la excepción, aunque reguló de manera verdaderamente novedosa e innovadora su régimen y administración: estableció el registro con la particularidad de ser único, con validez nacional y se lo encomendó a las Cámaras de Comercio –que es una entidad privada-, entre otras características.

Sin embargo, la ley 1.150 de 2007, pese a que conservó los aspectos esenciales del RUP vigente, introdujo importantísimas reformas¹¹. Pero la adaptación de la nuevas características y alcances del RUP –que se concretan, básicamente, en la exigencia de este requisito a todo tipo de contratos, salvo algunos excluidos, y la realización de buena parte de la evaluación de las ofertas (admisión/rechazo) con base en la información que allí reposa-, llevó a que se pospusiera su entrada en vigencia 18 meses después de promulgada la ley, de manera que sólo hasta el 17 de enero de 2009 debió ocurrir esto¹².

Pero a la par de estos acontecimientos, el legislador también dispuso, en el art. 32 de la ley 1.150, que a partir de su promulgación derogaba el art. 22 de la ley 80 de 1993, es decir, la norma que regulaba el RUP¹³.

De esta manera, es claro que con la entrada en vigencia de la ley 1.150 a su vez perdió vigencia el RUP de la ley 80, y el nuevo se pospuso en el tiempo. Precisamente, sobre la base de esta conclusión, el actor solicita que se suspenda el artículo 11 del decreto reglamentario 2474 de 2008, como quiera que establece la posibilidad, en manos de la administración, de exigir el RUP que regulaba la ley 80. En tal sentido, dispone la norma demandada -se resalta el aparte cuestionado- que:

"Verificación de requisitos habilitantes. De conformidad con lo señalado en el parágrafo 1° del artículo 33 de la Ley 1150 de 2007, en tanto no entre en vigor el artículo 6° ídem, las entidades verificarán la información de los proponentes a que se refiere el numeral 1 del artículo 5° ibídem, sin perjuicio de que se exija la presentación del certificado del Registro único de Proponentes para efectos de determinar la clasificación y calificación de los proponentes, cuando corresponda."

Para la Sala es correcta la apreciación de la actora, y por eso procede la suspensión provisional de la parte pertinente del artículo citado, pues ilegalmente establece la posibilidad de exigir un RUP que ya no existía desde enero 17 de 2008 –fecha en que entró a regir la ley 1.150, según lo dispuso el art. 33-, y que por obra del reglamento recobra vigencia, como si fuera posible que la ley derogara una norma o materia y que el reglamento la reviviera.

Esto es lo que hace evidente la violación a la ley, por parte del reglamento, y por eso se suspenderá del artículo 11 decreto 2474 de 2008 la parte que expresa: "… sin perjuicio de que se exija la presentación del certificado del Registro Único de Proponentes, para efectos de determinar la clasificación y la calificación de los proponentes, cuando corresponda."

1.3.1. Consideraciones del actor. El parágrafo 1 del art. 44 del decreto 2474 de 2008¹⁴, norma que regula el procedimiento de selección abreviada denominado "menor cuantía", viola los apartes de la norma alegada –art. 2 de la Ley 1.150-, en razón a que ésta dispuso la utilización del sistema de la oferta dinámica mediante subasta inversa, únicamente, para la i) licitación pública –inc. 2, num. 1 art. 2 Ley 1.150-, previa decisión de la entidad, y ii) para el procedimiento de selección abreviada denominado "adquisición o suministro de bienes o servicios de características técnicas uniformes y de común utilización por parte de las entidades", de forma obligatoria.

Según lo anterior, cuando el parágrafo 1 del art. 44 del decreto 2474 de 2008 permite que en el procedimiento de selección de "menor cuantía" puede utilizarse el sistema de conformación dinámica de la oferta, a través de la subasta inversa, se trasgreden los apartes pertinentes del art. 2 de la Ley 1.150 de 2007, como quiera que dicha norma estableció ese procedimiento, exclusivamente, para la licitación pública y para el procedimiento de selección abreviada denominado "adquisición o suministro de bienes o servicios de características técnicas uniformes y de común utilización por parte de las entidades". No podría el reglamento, entonces, hacerlo extensivo a otros procedimientos de selección. Así lo expuso el demandante:

"El parágrafo 1 del Artículo 44, en lo pertinente, en cuanto que al decretar la pertinencia y procedencia del procedimiento de Subasta Inversa para los casos de selección abreviada de Menor Cuantía, se violentan flagrantemente: el inciso segundo del numeral 1 del Art. 2, y la letra ordinal A del Numeral 2 del mismo artículo de la Ley 1150, el cual tipifica el procedimiento de subasta inversa únicamente para los casos de Licitación Pública y la adquisición de Bienes y Servicios de Características Técnicas Uniformes. Por lo tanto, cuando el legislador secundario incluye abusivamente dicho procedimiento de Subasta Inversa para diferente modalidad de selección (sic), como en efecto lo es la de Menor Cuantía, excede los términos de su facultad reglamentaria y violenta las normas legales citadas en este punto."

Frente a este cargo hay que advertir que el día 21 de abril de 2009, el señor Martín Bermúdez M., presentó escrito¹⁵ en el que coadyuva la demanda interpuesta por el señor Pablo Manrique Convers, pero en relación, únicamente, a la solicitud de nulidad del parágrafo 1 del art. 44 del decreto 2474 de 2008, deprecando, así mismo, la suspensión provisional de la norma.

Para el coadyuvante, según la sustentación de la solicitud de suspensión provisional, el parágrafo demandado es ilegal frente al art. 2 de la Ley 1.150 de 2007, por las mismas razones señaladas supra, esto es, que el sistema de oferta dinámica a través de la subasta inversa fue dispuesto por la ley para ser utilizado, exclusivamente, en: i) la licitación pública, y ii) en el procedimiento de selección abreviada denominado "adquisición o suministro de bienes o servicios de características técnicas uniformes y de común utilización por parte de las entidades".

De esta forma expone que la Ley 1.150 de 2007 no dispuso que el sistema de oferta dinámica mediante la subasta inversa pudiera utilizarse en el procedimiento de selección abreviada denominado "menor cuantía", por tanto, el reglamento excedió su competencia o naturaleza reglamentaria, contrariando el num. 11 del art. 189 de la Constitución Política.

De otro lado, expone que el parágrafo demandado viola el art. 5 de la Ley 1.150 de 2007, como quiera que el reglamento, al establecer la aplicación del sistema de conformación dinámica de la oferta, mediante la subasta inversa, para el procedimiento de "menor cuantía", definió el factor "precio" como el único criterio evaluable en esos casos, situación que contradice la obligación de garantizar el principio de selección objetiva dispuesto en el art. 5, según el cual, la entidad debe elegir la propuesta más ventajosa¹⁶.

1.3.2. Consideraciones de la Sala. Para el actor y el coadyuvante la ley 1150 de 2007 sólo contempló la posibilidad de que la conformación dinámica de la oferta, mediante subasta inversa, se lleve acabo en los procesos de licitación y en la selección abreviada denominada de "adquisición o suministro de bienes o servicios de características técnicas uniformes y de común utilización", entonces extender este sistema a la menor cuantía vulnera la ley, y por eso se debe suspender el parágrafo primero demandado.

La Sala se atendrá a lo dispuesto en el auto de esta misma Sección, de abril 1 de 2009, confirmado por el proveido de mayo 27 del mismo año -proceso con radicado No. 36.476-, en el cual se estudió la suspensión provisional del artículo 44 del decreto 2474 de 2008 -aunque por razones distintas a las propuestas por el actor del presente proceso-, el que fue suspendido integralmente, de manera que es innecesario hacer el análisis que propone el actor, pues si no rige la norma, sobra cualquier consideración que conduzca al mismo punto.

1.4.1. Consideraciones del actor. Controvierte la legalidad de estas normas exponiendo dos argumentos: i) en primer lugar, que el reglamento creó un nuevo proceso de selección –la mínima cuantía-, al establecer reglas para contratar cuando el valor del contrato no supere el 10% de la menor cuantía, procedimiento que no fue contemplado por el legislador, toda vez que, de acuerdo con el art. 2 de la Ley 1.150 de 2007, son cuatro los procesos de selección de contratistas: licitación pública, selección abreviada, contratación directa y concurso; y entre estos no se encuentra la "mínima cuantía"; por tanto, el reglamento desbordó su competencia.

En particular, sobre el procedimiento de contratación de menor cuantía, afirma que empieza desde cero pesos hasta los topes correspondientes a cada entidad -definidos por el legislador-, de manera que el reglamento no podía contemplar el 10% como un procedimiento autónomo, y diferenciado de la menor cuantía.

ii) El segundo aspecto que se controvierte hace relación a la creación de un procedimiento contractual por parte de las entidades públicas, a través de la expedición de los denominados "manuales de contratación", lo cual viola la ley, toda vez que los procedimientos de selección son los cuatro que establece el art. 2 de la ley 1.150, y no los que cree cada entidad estatal.

En resumen, afirma que el reglamento excedió su competencia, pues creó un nuevo proceso de selección –la "mínima cuantía"- y también "delegó" en las entidades estatales la regulación de otros procedimientos, a través de los "manuales de contratación", con lo cual se vulnera el numeral 25 del art. 150 Constitucional, que dispone que la expedición del Estatuto General de Contratación y, por ende, la definición de los procedimientos de selección, es materia reservada a la ley, situación que impide que el ejecutivo, a través de reglamentos, cree nuevos sistemas para elegir contratistas o "delegue" a las entidades públicas la posibilidad de establecer procedimientos en materia contractual²⁴.

1.4.2.1. Primer cargo: violación a la ley por la creación del procedimiento denominado de "mínima cuantía". El cuestionamiento de legalidad que formula el actor se refiere a la creación, por parte del reglamento -art. 46- de la denominada "mínima cuantía", procedimiento que no tiene fundamento legal, pues claramente el artículo 2 de la ley 1150 establece los procesos de selección: licitación pública, selección abreviada, concurso y contratación directa²⁵.

La Sala le concede la razón a la parte actora, por las siguientes razones -y sobre todo porque la vulneración a la ley es evidente, y no exige mayor análisis de comprensión del problema, sino un conocimiento básico de los procesos de selección de contratistas del Estado-.

En efecto, el art. 2 de la ley 1150 es claro en señalar que "La escogencia del contratista se efectuará con arreglo a las modalidades de selección de licitación pública, selección abreviada, concurso de méritos y contratación directa…", de allí que resulta extraño a los procedimientos de selección que el artículo 46 del decreto reglamentario introduzca una modalidad de escogencia dentro del proceso de selección abreviada, cuando el valor del contrato no excede del 10% de la menor cuantía.

En este orden de ideas, no se requiere mayor análisis, a estas alturas del proceso, para observar que el reglamento introdujo una excepción que desconoce la ley, cuyos términos y pautas debe cumplir, en particular con en el parágrafo 2 del art. 2 de la ley 1150, esto es:

"Parágrafo 2°. El procedimiento aplicable para la ejecución de cada una de las causales a que se refiere el numeral 2° del presente artículo, deberá observar los principios de transparencia, economía, responsabilidad y las siguientes reglas:

"1. Se dará publicidad a todos los procedimientos y actos.

"2. Para la selección a la que se refiere el literal b) del numeral 2° del presente artículo, será principio general la convocatoria pública y se podrán utilizar mecanismos de sorteo en audiencia pública, para definir el número de participantes en el proceso de selección correspondiente cuando el número de manifestaciones de interés sea superior a diez (10).

"Será responsabilidad del representante legal de la entidad estatal, adoptar las medidas necesarias con el propósito de garantizar la pulcritud del respectivo sorteo.

"3. Sin excepción, las ofertas presentadas dentro de cada uno de los procesos de selección, deberán ser evaluadas de manera objetiva, aplicando en forma exclusiva las reglas contenidas en los pliegos de condiciones o sus equivalentes. Para la selección a la que se refiere el literal a) del numeral 2° del presente artículo, no serán aplicables los artículos 2° y 3° de la Ley 816 de 2003."

Esta norma exige que la menor cuantía corresponda a un mismo proceso de escogencia de contratistas, con fundamento en reglas comunes, pero resulta que el decreto fraccionó los rangos previstos en el art. 2, num. 2, lit. b), para extractar de allí uno diferente, que no se ajusta al parágrafo segundo citado.

Como si fuera poco, no debe olvidarse que la ley 1.150 derogó el parágrafo del art. 39 de la ley 80, que regulaba el proceso de selección denominado "contratación sin formalidades plenas", de manera que el fundamento legal que tuvo en su momento la adquisición de bienes o servicios de muy poco valor -en consideración al presupuestal de cada entidad estatal-, fue derogado por la nueva ley, para incluir el rango que antes establecía dicha norma dentro de la menor cuantía; pero luego el decreto reglamentario lo volvió a crear bajo la denominación de "mínima cuantía", cuando el legislador quiso otra cosa, cuya utilidad o pertinencia no es el momento de valorar.

En otras palabras, la denominada "mínima cuantía" carece de fundamento legal, incluso contraría el sentido de la derogación del parágrafo del art. 39 de la ley 80, por ello la creación del reglamento, sin apoyo legal, salta a la vista, y por estas razones se suspenderá el artículo 46 analizado.

1.4.2.2. Segundo cargo: violación a la ley porque el reglamento otorga a administración la facultad de expedir un "manual de contratación" para cada entidad. El actor reprocha, en lo pertinente, que los artículos 46, 47, 52, 54, 65,87 y el art. 89 totalmente, porque establecen la posibilidad de que las entidades estatales expidan un "manual de contratación", lo cual vulnera el artículo 2 de la ley 1150.

Para la Sala el cargo prosperará frente a algunas normas, y por eso es necesario hacer una distinción de las diferentes materias contempladas en las disposiciones citadas.

1.4.2.2.1. Análisis del art. 46, inciso primero. Cabe advertir, frente a este artículo, que si bien la Sala lo suspenderá integralmente, por las razones expresadas, el actor formuló otro cargo diferente al analizado, contra una expresión contenida en el inciso primero, según la cual, la forma de celebrar el contrato a que allí se hace referencia –los de "mínima cuantía"- se contemplará en el manual de contratación que expida cada entidad.

La Sala no analizará este otro cargo, pues suspenderá la norma por otros motivos, lo cual hace innecesario referirse al tema.

1.4.2.2.2. Análisis de los artículos 47 y 52. La parte pertinente de las normas demandas disponen que:

Artículo  47. De los contratos de prestación de servicios de salud. Las entidades estatales que requieran la prestación de servicios de salud, se celebrarán por parte de la entidad tomando como única consideración las condiciones del mercado, haciendo uso del procedimiento que según el Manual de Contratación le permita obtener la oferta más favorable teniendo en cuenta la naturaleza del servicio a contratar. Las personas naturales o jurídicas que presten dichos servicios deben estar inscritas en el registro especial nacional del Ministerio de la Protección Social o quien haga sus veces, de conformidad con la Ley 10 de 1990.

Artículo 52. Procedimiento de contratación. Los contratos a los que se refiere el literal h) del numeral 2 del artículo 2° de la Ley 1150 de 2007, y que estén directamente relacionados con el desarrollo o ejecución de los proyectos en ella mencionados, se celebrarán por parte de la entidad tomando como única consideración las condiciones del mercado, haciendo uso del procedimiento que según el Manual de Contratación le permita obtener la oferta más favorable teniendo en cuenta la naturaleza del bien o servicio a contratar.

(…)

Ante estas normas el actor advierte, al igual que frente al artículo anterior, que la manera de celebrar los contratos a que hacen referencia –prestación de servicios de salud y atención a personas reincorporadas a la vida civil, amenazadas, población vulnerable, desplazados etc.- se contemplará en el manual de contratación que expida cada entidad, y no en la ley.

La Sala reiterará el análisis efectuado –por tanto remite a él para sustentar las razones de la suspensión-, en virtud a que aquí también se hace evidente que la ley 1.150 de 2007 dispuso cuáles eran los procesos de selección de contratistas, y que el reglamento del Gobierno nacional debía establecer la forma de adelantar el proceso de selección abreviada –como corresponde a estas casuales-, de manera que al entregarle a cada entidad la facultad de hacer "…uso del procedimiento que según el Manual de Contratación le permita obtener la oferta más favorable…" se vulnera la ley, porque se crean procedimientos diferentes, y quien lo hace es cada entidad estatal, no el gobierno ni el legislador.

Ahora bien, la misma expresión fue demanda ante esta Corporación, en el proceso con radicado No. 36.476, en el que la Sala resolvió el pasado primero de abril de 2009 –providencia confirmada mediante auto de mayo 27 de 2009-, de manera que se estará a lo resuelto allí, esto es, a la suspensión de las expresiones pertinentes de ambas normas, por razones que son aplicables al caso sub examine, y que por ende se reiteran ahora:

"La potestad reglamentaria es una función administrativa atribuida por la Constitución Política al Gobierno Nacional, para la correcta y cumplida ejecución de las leyes, que, como ha tenido oportunidad de señalar esta Sala²⁶, es de carácter permanente, inalienable, intransferible e irrenunciable.

"Al ser una atribución otorgada constitucionalmente al Presidente de la República, en su calidad de primera autoridad administrativa, no necesita de norma legal expresa que la confiera, ni puede ser limitada en cuanto a la materia y el tiempo en que pueda utilizarla, mientras continúe vigente la norma legal a reglamentar; por ello, esta facultad no es susceptible de renuncia, transferencia o delegación por el Gobierno Nacional a otro órgano del Estado.

"Además, el Presidente de la República no requiere autorización por parte del Legislador para el ejercicio de su facultad reglamentaria, de manera que si éste establece en la ley que el mismo reglamentará la materia, dicha indicación debe entenderse simplemente como el reconocimiento de que para su efectivo cumplimiento es necesaria la expedición de una reglamentación, bajo el concepto de colaboración armónica que sustenta la estructura y el funcionamiento del Estado (inciso 2 del artículo 113 C.P.).

"Con todo, la facultad reglamentaria no es absoluta, pues, como lo ha sostenido la Sala, encuentra su límite y ámbito de acción en la Constitución Política y en la ley, a las cuales debe sumisión y respeto, es decir, está sujeta y limitada al orden jurídico superior y, por tanto, no puede desconocer sus preceptos, ni suprimirlos, restringirlos, alterarlos, ampliarlos, adicionarlos o modificarlos, porque ello entrañaría invadir la órbita constitucional de competencia del Legislador.

"Así las cosas, es evidente que las expresiones contenidas en los artículos 47 y 52 del Decreto 2474 de 2008, que implican que la escogencia del contratista en los contratos para la prestación de servicios de salud consagrados en la letra c) del numeral 2 del artículo 2 de la Ley 1150 de 2007 se adelantará "haciendo uso del procedimiento que según el Manual de Contratación le permita obtener la oferta más favorable teniendo en cuenta la naturaleza del servicio a contratar"; o, en los contratos de las entidades a cuyo cargo se encuentre la ejecución de programas de protección a personas amenazadas, desmovilización y reincorporación, población desplazada entre otros consagrados en la letra h) ibídem se realizará "haciendo uso del procedimiento que según el Manual de Contratación le permita obtener la oferta más favorable teniendo en cuenta la naturaleza del bien o servicio a contratar", respectivamente, son ostensiblemente violatorias del artículo 189 numeral 11 de la Constitución Política y del propio artículo 2 numeral 2 de la Ley 1150 de 2007.

"En efecto, si la Constitución Política estableció la potestad reglamentaria en cabeza del Presidente de la República (art. 189 No. 11), y la Ley 1150 de 2007 (numeral 2 del artículo 2) reiteró la necesidad de su ejercicio para reglamentar el procedimiento que deben cumplir las entidades estatales para cada una de las causales de la modalidad de selección abreviada, no podía el Gobierno Nacional, en verdad, como lo acusa el actor, entregar, trasferir o delegarle a otro órgano de la Rama Ejecutiva o de cualquier otra Rama del poder público u órgano independiente o de control la expedición de ese procedimiento.

"Y, en el sub examen, de la sola lectura de las normas acusadas, se desprende que el Gobierno Nacional ciertamente se sustrajo de la labor de reglamentar dicho procedimiento para la selección abreviada por las causales c) y h) del numeral 2 del artículo 2 de la Ley 1150 de 2007 y, en su lugar, entregó, transfirió y delegó su competencia reglamentaria a las entidades sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública a cargo de la celebración de esos contratos, con el fin de que lo adoptaran a través de sus manuales internos de contratación.

"Es decir, cuando el Gobierno Nacional en las normas atacadas remitió el procedimiento de contratación a seguir en esos precisos eventos de selección abreviada a los Manuales Internos de Contratación de las entidades públicas, renunció a la facultad constitucional reglamentaria que le es propia y la transfirió indebidamente a las entidades públicas sujetas al estatuto general de contratación, lo cual, a todas luces, vicia de ilegalidad esas disposiciones.

"En tal virtud, para la Sala es claro que el Gobierno Nacional omitió el deber de reglamentar el procedimiento de selección abreviada para estas dos causales y, contrario sensu, lo confió a las entidades públicas, con lo cual, sin que sea menester entrar a un análisis profundo de la situación controvertida, se colige que las normas reglamentarias desconocen y conculcan, en forma manifiesta, las normas superiores invocadas, que le asignan a aquél con carácter permanente, inalienable, intransferible e irrenunciable la potestad reglamentaria y proclaman su ejercicio para que pueda contratarse bajo esa modalidad en esos eventos.

"Por lo anterior, se accederá a la suspensión provisional de los efectos de las expresiones censuradas de los artículos 47 y 52 del Decreto 2474 de 2008."

1.4.2.2.3. Análisis de los artículos 54 y 65. La parte pertinente objeto de la demanda de estas dos normas disponen:

Artículo 54. Procedencia del concurso de méritos. A través de la modalidad de selección de concurso de méritos se contratarán los servicios de consultoría a que se refiere el numeral 2 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 y los proyectos de arquitectura.

(…)

Cuando el presupuesto estimado de los servicios de consultoría sea inferior al 10% del valor correspondiente a la menor cuantía de la entidad contratante, se podrá seleccionar al consultor o al proyecto haciendo uso del procedimiento que según el Manual de Contratación le permita obtener la oferta más favorable teniendo en cuenta la naturaleza del servicio a contratar, sin que sea necesario contar con pluralidad de ofertas. (Resalto fuera detexto)

Artículo 65. Conformación de listas multiusos. (…)

Para la integración de las listas multiusos la entidad hará una convocatoria pública a través del Secop, en la que señalará las condiciones, criterios y requisitos que deben cumplir los interesados para su inclusión en las listas, los cuales se determinarán conforme lo preceptuado en el artículo anterior. El Manual de Contratación de la entidad dispondrá las reglas de funcionamiento de las listas multiusos, y las condiciones para evitar la concentración de adjudicaciones en sus miembros. (Resalto fuera detexto)

La Sala considera que las razones expuestas en los numerales anteriores de este capítulo son suficientes y pertinentes para justificar la declaratoria de suspensión provisional de los apartes resaltados, en el sentido de destacar la imposibilidad que tienen los manuales de contratación para desarrollar este aspecto, de manera que en tal sentido se procederá en la parte resolutiva de esta providencia.

1.4.2.2.4. Análisis del artículo 87. La parte pertinente objeto de la demanda de esta norma –la cual se resalta- dispone:

Artículo 87. Procedimiento de imposición de multas. De conformidad con el inciso 2° del artículo 17 de la Ley 1150 de 2007, la entidad tiene la facultad de imponer las multas que hayan sido pactadas en el contrato, con el fin de conminar al contratista a cumplir con sus obligaciones.

Para la imposición de la respectiva multa, a efecto de respetar el derecho de audiencia del afectado a que se refiere el artículo 17 de la Ley 1150 de 2007, la entidad señalará en su manual de contratación el procedimiento mínimo a seguir, en el que en todo caso se precisará el mecanismo que le permitirá al contratista ejercer su derecho de defensa de manera previa a la imposición de la sanción, dejando constancia de todo ello en el acto administrativo de imposición.

En todo caso, no se podrá imponer multa alguna sin que se surta el procedimiento señalado, o con posterioridad a que el contratista haya ejecutado la obligación pendiente.

A diferencia de las razones señaladas en los numerales anteriores, la Sala considera que los argumentos expuestos por el actor para solicitar la suspensión de las normas son diferentes en este caso.

En efecto, la norma regula las sanciones aplicables a los contratistas, en lo referente a la forma de imponerlas, para señalar que los manuales de contratación establecerán dicho procedimiento. Sin embargo, para justificar la solicitud de suspensión provisional, el actor afirma que la ley creó los distintos procesos de selección, es decir, que ella estableció la manera de escoger a los contratistas.

Fácilmente se advierte que no son pertinentes las razones aducidas por el actor para atacar el artículo 87 del decreto 2474, pues este se refiere a un tema distinto a los procesos de selección, de allí que los argumentos propuestos no son pertinentes para abordar el análisis de ilegalidad evidente y manifiesta que exige el art. 152 del CCA.

En efecto, no es posible pensar en una ilegalidad ostensible de la norma que consagra la posibilidad de que las entidades dicten un manual de contratación para establecer el procedimiento de imposición de sanciones, soportado en la violación al art. 2 de la ley 1150, el cual determina cuáles son los procedimientos de selección de contratistas, y cuáles de ellos debe reglamentar el Gobierno Nacional.

1.4.2.2.5. Análisis del artículo 89. Dispone este artículo, demandado totalmente, que:

Artículo 89. Manual de Contratación. Las entidades estatales sometidas al Estatuto General de Contratación deberán contar con un manual de contratación, en el que se señalen los procedimientos internos, los funcionarios intervinientes, y todos los asuntos propios de la realización de los procesos de selección, así como de la vigilancia y control de la ejecución contractual, en los términos establecidos en el presente decreto. (subrayas fuera de texto)

Para resolver la solicitud de suspensión provisional de esta norma, la Sala hará una distinción a partir de su contenido, para señalar que unos apartes violan de manera manifiesta la ley, y otros no, de allí que sobre estos se hará el estudio del tema en la sentencia.

En efecto, y en primer lugar, se encuentra que las siguientes expresiones –subrayadas en la cita-: "los procedimientos internos" y "todos los asuntos propios de la realización de los procesos de selección", son temas de los que no se puede ocupar un manual de contratación, toda vez que aplican las razones dadas en los numerales anteriores como consideraciones para suspender las expresiones que se refieren a dicho tema, en particular el numeral 1.4.2.2.2.

En otras palabras, se trata de materia de procedimiento, que según el art. 2 de la ley 1150 debía tratar el Gobierno nacional, y no cada entidad estatal.

Sin embargo, y de otro lado, frente al resto del artículo, la Sala hace extensivo a esta norma lo expresado en el numeral 1.4.2.2.2. –ya analizado-, para negar la solicitud de suspensión provisional, pues igualmente se observa que el manual de contratación a que hace referencia esta disposición se ocupará de temas administrativos del manejo de la contratación estatal –funcionarios que intervienen en las distintas etapas de la contratación, vigilancia del contrato, etc.- es decir, aspectos administrativos del trámite y ejecución contractual.

En otros términos, estos apartes no se refieren al manual de contratación que puede crear o complementar los procesos de selección abreviada o del concurso de méritos –art. 2 de la ley 1150 de 2007-, sino a otros efectos, que no se advierte pertenezcan a la reserva de ley o del reglamento, de allí que la Sala remite a los argumentos expuestos para negar esta petición.

1.5.1. Consideraciones del actor. La ejecución de proyectos que impliquen la realización simultánea, a cargo del contratista, de labores de diseño y de construcción de obra no pueden realizarse a través del mismo procedimiento de selección –licitación pública-, como quiera que, de acuerdo con los postulados del principio de planeación, previo a la contratación de la obra, la entidad pública debe tener claras las condiciones para ejecutar el contrato, lo cual se alcanza definiendo los diseños respectivos; de lo contrario se vulnera el art. 25 numeral 12 y el art. 26 numeral 3 de la Ley 80 de 1993.

Lo anterior se evidencia, ante todo, por la derogatoria del inciso 2 del numeral 12 del art. 25 de la Ley 80 de 1993, dispuesto por el art. 32 de la Ley 1.150 –esa norma permitía contratar, simultáneamente, los estudios o diseños junto con las construcción-. Es así como, el demandante sostiene:

"El art. 54 en lo pertinente, toda vez que con la derogatoria expresa que la ley 1150 de 2.007 hizo del inciso segundo del numeral 12 del Art. 25 de la Ley 80 de 1.993, resulta claro que las normas imperantes son los artículos 25 Numeral 12 y 26 Numeral 3 de la ley 80 de 1.993 que imponen clara y contundentemente a la administración la obligación de planear correctamente sus proyectos, elaborando previamente los estudios y diseños pertinentes. Resulta igualmente claro que, al permitir el decreto la elaboración simultánea de estudios y diseños con la ejecución de los proyectos respectivos, se vulnera el principio de la planeación tipificado legalmente en los artículos 25 y 26 de la ley 80 de 1.993 citados en este libelo." –fl. 29-

En tal sentido, considera la parte actora que la derogación del inciso segundo del numeral 12 del artículo 25 de la ley 80 –por parte del art. 32 de la ley 1150-, que establecía que "La exigencia de los diseños no regirá cuando el objeto de la contratación sea la construcción o fabricación con diseños de los proponentes", supone que no es posible, en adelante, contratar conjuntamente la construcción y la elaboración de estudios o diseños, de manera que ahora es necesario contar con los estudios y diseños para adelantar, luego, la licitación para la construcción.

1.5.2. Consideraciones de la Sala. No accederá a la solicitud de suspensión provisional, porque considera que no es evidente o manifiesto que el reglamento viole la ley, al señalar -en el inciso 6 del art. 54²⁷- que es posible contratar ambos objetos contractuales en un mismo proceso de selección, ya que el hecho de que se hubiera derogado la norma legal no implica que por aplicación de la autonomía de la voluntad no puedan las partes hacer lo mismo, aspecto que es necesario evaluar en un proceso volitivo e intelectivo que requiere algo más que una comparación sencilla de normas, espacio que sólo puede darse al momento en que se dicte la sentencia de este proceso²⁸.

1.6.1. Consideraciones del actor. En este punto se expresa que la norma demandada creó, taxativamente, tres factores de evaluación de las propuestas técnicas en los concursos de méritos: la experiencia específica del proponente, la de los profesionales señalados en la oferta y la metodología a emplear durante la ejecución²⁹, restringiendo -incluso eliminando- la amplia facultad que el art. 5 de la Ley 1.150 confirió a las entidades estatales para establecer los criterios de selección y calificación de las propuestas, siempre y cuando sean adecuados y proporcionados a la naturaleza del contrato, y garanticen el principio de selección objetiva.

Sumado a lo anterior, el reglamento tipifica como criterio obligatorio la "metodología y las cargas", respecto de la evaluación para el concurso de méritos, aspecto no previsto en el art. 5 de la Ley 1.150 de 2007, excediendo la competencia reglamentaria³⁰.

1.6.2. Consideraciones de la Sala. El artículo 5 de la ley 1150 consagra, de manera más restringida que el anterior artículo 29 de la ley 80 de 1993, la forma como se pueden evaluar las ofertas en los procesos de contratación. Se dice esto porque la nueva norma limitó la libertad que tenía la administración de establecer las formas de evaluación de las ofertas, sobre todo porque creó el sistema de admisión/rechazo, también conocido como de pasa/no pasa, para consagrar 4 factores habilitantes -capacidad jurídica, financiera, organizacional y experiencia- en materia de selección, previo otros criterios tales como el plazo, el precio, entre otros.

Pues bien, para el actor, el hecho de que el art. 68 del decreto 2474 circunscriba a tres criterios la forma como se pueden evaluar las ofertas, en los contratos de consultoría, vulnera el artículo 5 de la ley 1150, el cual no restringe a tan pocos criterios la ponderación de los factores de selección. Además, en los parágrafos 1 y 2 del artículo 68 se determinan condiciones de evaluación que no contempla la ley, al establecer, por ejemplo, porcentajes mínimos por los cuales se puede o debe tomar un criterio de evaluación.

La Sala, sin embargo, no advierte que el decreto reglamentario exceda la ley, de manera manifiesta, pues se requieren mayores consideraciones jurídicas de comprensión del tema, como quiera que el artículo 68 citado dispone que las entidades estatales, en los procesos de selección de consultores, tendrán en cuenta tres criterios de evaluación, y no es claro en que se restrinja a eso únicamente. En tal sentido, no es evidente si la norma impide usar otros criterios de selección, y este estudio corresponde hacerlo en la sentencia, como se dispondrá en la parte resolutiva de esta decisión.

1.7.1. Consideraciones del actor. La norma reglamentaria, según la cual los contratos de consultoría, cuyo objeto sea la interventoría, podrán adicionarse en su valor, de acuerdo con el plazo en que se prorrogue el contrato objeto de la interventoría, es ilegal, toda vez que el inciso 2 del parágrafo del art. 40 de la Ley 80 de 1993 dispone que los contratos estatales sólo podrán adicionarse en valor, hasta un 50%, sin estar sujetos para ello al plazo de los mismos o de aquellos objeto de la interventoría. En palabras del demandante:

"El Art. 73, en lo pertinente, toda vez que a pesar de su bien oscura redacción, se pretende permitir la adición del valor de los contratos de interventoría, en relación directa con el plazo en que se haya prorrogado el contrato objeto de interventoría. Lo anterior implica la vulneración de lo establecido en el inciso segundo del Parágrafo del Art. 40 de la ley 80 de 1.993, en cuanto que por ministerio de la ley, de ninguna manera los contratos Estatales, cualquiera que ellos sean, podrán ser adicionados en valor por más del 50% en salarios mínimos legales mensuales vigentes." –fl. 30-

1.7.2. Consideraciones de la Sala. El actor considera que, dado que la ley es clara al prohibir que los contratos estatales se adicionen en más del 50% de su valor inicial, expresado en salarios mínimos legales mensuales³², entonces el reglamento autoriza, tratándose de contratos de interventoría, que se adicionen dichos contratos en relación directa con la adición del plazo del de obra.

Y así es como –afirma-, puede ocurrir que el contrato principal se adicione en plazo y que el de interventoría se adicione por el mismo tiempo, pudiendo ocurrir que no sean equivalente ambas ampliaciones.

La Sala encuentra que la norma demandada sugiere el alcance que la parte actora supone, toda vez que, como lo afirma, el artículo 40 de la ley 80 de 1993 prohíbe adicionar los contratos en más de un 50% de su valor inicial, expresado en SMLMV –excepto tratándose del contrato de concesión de obra pública, en cuyo caso el art. 28 de la ley 1.150 fijó un porcentaje especial y superior al normal³³-, mientras que el reglamento señala que podría adicionarse un contrato de interventoría sin límite en el valor del mismo, teniendo en cuenta, solamente, la prórroga del contrato sobre el cual se hace la inspección y vigilancia, lo que permitiría pensar que la adición de este es el parámetro para la adición de la interventoría, lo cual desconocería que el artículo 40 es el límite natural de las adiciones en valor.

Por estas razones se suspenderán no sólo las expresiones demandadas, sino todo el inciso tercero del artículo 73, en atención a que las expresiones restantes quedarían sin sentido, ya que están indisolublemente atadas –incluso semánticamente- a las frases analizadas.

1.8.1. Consideraciones del actor. Se advierte frente a este cargo que el demandante solicitó, en principio, la nulidad parcial del art. 75, pero, posteriormente –el 29 de abril de 2009-, adicionó la demanda³⁴ deprecando la nulidad integral de esta norma, y exponiendo, además, un argumento diferente para ello.

i) En primer lugar, considera que el art. 75 es ilegal porque el Gobierno restringió la potestad otorgada por la ley –art. 5 de la Ley 1.150 de 2007- a las entidades públicas para que determinen, en los pliegos de condiciones, los factores de escogencia y calificación de los proponentes, ya que la norma demandada estableció, taxativamente, cuatro (4) factores de evaluación, tratándose de la selección de intermediarios de seguros –experiencia específica del proponente, la experiencia de los profesionales dispuestos en la oferta, la metodología a emplear durante la ejecución y el soporte técnico ofrecido-, asignando, además, un valor específico –en porcentaje y puntos- a cada uno de ellos.

Así mismo, el reglamento creó, como criterio de selección para el concurso de méritos, la denominada "metodología y las cargas de trabajo", lo cual no contempló el art. 5 de la Ley 1.150. En palabras del actor:

"El Art. 75 El Art. 75 (sic) parcial, y sus parágrafos 1 y 2, en cuanto que a pesar de la libertad que deja el legislador primario a las entidades Estatales para establecer de manera objetiva los criterios de evaluación y los factores de ponderación en los procesos de selección de contratistas, el Ejecutivo pretende desconocer la discrecionalidad concedida a las entidades usurpando y restringiendo la amplitud dada por el legislador a cuatro (4) criterios consagrados en el artículo impugnado, tipificando pesos específicos de los factores de ponderación allí consignados y, más grave aún, creando nuevos criterios no contemplados en la ley (Enfoque y metodología, cargas de trabajo, plan de trabajo), lo cual viola "Prima Faccie" lo establecido en el artículo 5 de la ley 1150 de 2.007." -fl. 30-

ii) En segundo lugar, expone que el art. 75 del decreto 2474 de 2008 regula, a través del concurso de méritos, los criterios de evaluación para la contratación de los intermediarios de seguros, pero, de acuerdo con el numeral 3 del art. 2 de la Ley 1.150 de 2007, el concurso de méritos es "la modalidad prevista para la selección de consultores o proyectos", y la intermediación de seguros no es ni lo uno ni lo otro, por tanto, la norma demandada es ilegal, íntegramente, pues el reglamento determina la realización de un procedimiento contractual –concurso de méritos-, para contratar un aspecto que, según el art. 1347 del Código de Comercio y el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, no corresponde a su objeto –la intermediación de seguros-.

1.8.2. Consideraciones de la Sala. Se advierte que, efectivamente, el decreto reglamentario excede la ley, de manera manifiesta, pues no se requiere de mayores consideraciones jurídicas de comprensión del tema, porque el artículo 75 citado dispone que las entidades estatales, en los procesos de selección de intermediarios de seguros, tendrán en cuenta varios criterios de evaluación expresamente determinados, ni uno más.

En este sentido, la norma no permite usar otros criterios de selección, porque dispone que "La aplicación de los criterios de evaluación incluidos en los pliegos de condiciones seguirá exclusivamente las siguientes reglas:" –inciso primero-, impidiendo que las entidades adopten otros, pese a la libertad que confiere el artículo 5 de la ley 1150, que si bien establece algunas limitaciones, no cabe duda que no incluye las del artículo 75 del reglamento.

En efecto, es muy claro que la ley 1150 se limita a señalar cuáles son los criterios de admisión/rechazo, y agrega que tratándose de consultoría es posible, y deseable, que se valore la experiencia específica –aspecto que, tratándose de otro proceso de selección, por regla general es de admisión/rechazo-.

En consecuencia, resulta manifiestamente ilegal que el reglamento sólo permita a la administración utilizar unos pocos criterios de selección, cuando la ley no le impone esta limitación. Advertir este asunto no requiere de mayor análisis jurídico, es decir, que a primera vista se aprecia una contradicción evidente, por vía de la restricción que establece el reglamento en relación con el tema.

El defecto de que adolece el reglamento se agudiza en el primer parágrafo -también demandado por el actor-, pues adicionalmente al vicio de legalidad que presenta el contenido principal del artículo, en el primer parágrafo se contempla un porcentaje mínimo de ponderación para un criterio de selección -40%- que deben considerar los pliegos para valorar la "formación y experiencia de los profesionales y expertos", limitando, ilegalmente, la libertad de configuración de los pliegos de condiciones, que el artículo 5 de la ley confiere a la administración.

En consecuencia, es claro que la ley permite que las entidades distribuyan con libertad el peso específico que tendrá cada factor de selección en el proceso de selección. Por tanto, el reglamento no puede restringir este aspecto de la evaluación, pues de hacerlo como lo hace la norma demandada, se requiere suspenderlo para evitar que vulnere la ley 1150.

Este tipo de reflexiones ya las ha hecho la Sección, con motivo de otras demandas contra decretos que también han pretendido regular cómo se deben evaluar las ofertas, criterios que con suficientes razones aplican al caso concreto, y por ello la Sala se permite recordar el análisis efectuado en un evento de estos, donde se defendió la libertad que confiere la ley a la administración para establecer los criterios de selección y las formas de evaluación que la entidad estatal adopte.

Fue con ocasión de la demanda contra el art. 4 del decreto 2170 de 2002, donde dispuso la Sala, al suspender provisionalmente la norma –lo cual, se insiste, aplica al caso concreto- (Auto de 1 de abril de 2004 -expediente 26.105, actor: Guillermo Sebastián Rincón Uribe-, confirmado en Auto de 24 de septiembre de ese mismo año) que:

"La sala considera que las razones de orden legal que expone el actor son suficientes para que se suspendan provisionalmente los efectos de la norma acusada, como quiera que de su confrontación con los preceptos invocados de la ley 80 de 1993, resulta evidente que el reglamento excedió la ley.

"En efecto, el artículo 29 de la ley 80 de 1993 parte del principio de que la selección del contratista siempre será objetiva y al definir que se entiende por ofrecimiento más favorable, exige la ponderación de diferentes factores de escogencia: cumplimiento, experiencia, organización, equipos, plazo y precio, que la ley relaciona en forma enunciativa mas no taxativa.

"Cuando la norma acusada distingue entre factores de cumplimiento y factores de calificación y establece que la oferta más favorable se obtiene "teniendo en cuenta factores técnicos y económicos", solamente deja de lado otros que la ley no excluye.

"Al señalar qué factores debe tener en cuenta la administración pública de acuerdo con el tipo de contrato, como lo hacen los numerales 3 y 4 del art. 4º del decreto 2170, descarta factores como el cumplimiento, la experiencia, la organización y el plazo, que de acuerdo con la ley pueden incluirse en los pliegos de condiciones o términos de referencia, cuando la administración los considere necesarios y pertinentes para la selección del contratista, facultad que limita el decreto reglamentario.³⁵

"…Sin perjuicio de la acuciosidad (…) en explicar el porqué el decreto reglamentario distinguió entre "factores de cumplimiento" y "factores de calificación" y que ello no es contrario a la evaluación que enseña el art. 29, lo que hace el artículo 4o del decreto 2170, es agrupar los factores de evaluación, separar los subjetivos de los objetivos, lo cual conduce a la sala a concluir que el reglamento sí introduce cambios significativos en la forma de evaluación y valoración de las propuestas que no señaló la ley, en tanto ésta lo que quiso fue que la entidad pública contratante definiera las condiciones de contratación en los pliegos de condiciones o términos de referencia, o en la invitación y escogiera la propuesta más favorable teniendo en cuenta los factores de escogencia que defina la entidad. Es a ésta a la que corresponde definir los factores que se adecúen a las características del contrato, ya sea para la admisión o para el rechazo de las ofertas y cuáles serán los factores calificables.

"Basta reparar que así lo entienden (…), cuando en sus escritos manifiestan que "las entidades estatales pueden perfectamente escoger de entre los factores que prefieran los criterios de selección más adecuados".

"Mientras la ley mantenga en las entidades públicas la libertad de escoger los criterios de selección, estará en ellas la potestad de determinar cuales entonces verificará como de cumplimiento y cuales calificará, y el reglamento contraría la ley cuando los distingue, en tanto si bien es cierto al margen de que podrá escoger cuales tendrá en cuenta en uno y otro grupo, limita sin embargo, que sea la respectiva entidad la que realice esa clasificación que para el caso concreto considera la más adecuada.

"Contrario a lo que sostiene uno de los recurrentes, la libertad de escogencia de criterios no está asegurada con el decreto 2170 de 2002.

"Por consiguiente, en tanto la ley no disponga distinciones y limitaciones para la forma en que se deben evaluar las propuestas, es evidente que la norma que así lo hiciere excede la ley."³⁶ -subraya la Sala-.

Y posteriormente se dijo en la sentencia correspondiente a este mismo proceso –de 3 de diciembre de 2007, exp. Varios acumulados- que:

"Como puede apreciarse, el reglamento olvidó que el deber de selección objetiva es una materia desarrollada por la Ley 80 de 1993 en el artículo 29 y, por lo mismo, cuando el artículo 4 del Decreto 2170 de 2002, a través del cual se reglamentó "el deber de selección objetiva", estableció un sistema de selección diferente al previsto por la ley, modificó los términos y alcances de la norma legal, razón por la cual incurrió el Gobierno Nacional en un desbordamiento de su facultad reglamentaria.

"Es cierto, como lo ha proclamado la Sala en su jurisprudencia (Sentencia de 16 de abril de 2006, Exp. 16.041), que existen requisitos de participación de los oferentes y factores de evaluación o calificación de sus ofertas; los primeros, permiten la participación de los sujetos, esto es, habilitan jurídica, financiera o técnicamente la concurrencia de los interesados al proceso y, por ende, conciernen a la idoneidad de los oferentes; y los segundos, posibilitan la selección de la propuesta, esto es, están referidos a calificar la oferta, a darle un puntaje, para establecer su mérito frente al objeto a contratar.

"Pero, al organizar con carácter vinculante para las entidades públicas los factores de escogencia en esos dos grupos, la norma reglamentaria contrarió el artículo 29 de la Ley 80 de 1993, porque, como arriba se analizó, son las entidades públicas las que, siguiendo sus pautas y dictados, cuentan con la facultad de determinar los factores de escogencia y criterios de selección y, por ende, cuáles serán de cumplimiento y cuáles de calificación. Así, al agruparlos en uno y otro en el reglamento, se limitó ostensiblemente la libertad que las entidades públicas tenían legalmente para hacerlo, con sujeción al objeto y las precisas necesidades de la contratación."

Por esta razón, y sin que se requiera hacer mayor análisis e interpretaciones, es manifiesto que el art. 75 demandado viola el art. 5 de la ley 1.150, razón por la cual procede la suspensión provisional de la norma.

Finalmente, en virtud de dicha decisión, que se expresará en la parte resolutiva de esta providencia, es innecesario estudiar el segundo argumento del actor, con el cual también pretendía que se suspendiera el artículo demandado, y las anteriores razones son suficientes para tomar esta medida.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera,

Primero. Admítase la demanda de simple nulidad interpuesta en el asunto de la referencia, formulada en contra de los artículos 10 y 11, parcialmente; del parágrafo del artículo 22; del parágrafo 1 del artículo 44; del artículo 46; de los artículos 47, 52, 54, 65, 68, 73, 75, 87, parcialmente, y del artículo 89 del decreto 2474 de 2008, reglamentario de las leyes 80 de 1993 y 1.150 de 2007. Igualmente, Admítase y téngase como parte coadyuvante en el proceso al señor Martín Bermúdez Muñoz.

Segundo. Niégase la solicitud de suspensión provisional de los artículos 68 y 87 parcial del decreto 2474 de 2008.

Tercero. Estese a lo resuelto por la Sala, en el auto de mayo 27 de 2009 –exp. 36.476- en relación con la suspensión provisional del artículo 44 parágrafo 1 del decreto 2474 de 2008.

Cuarto. Suspéndase la expresión "… o hasta el momento en que la entidad lo establezca en los pliegos de condiciones…", contenida en el inciso segundo del artículo 10 del decreto 2474 de 2008.

Quinto. Suspéndase la expresión "… sin perjuicio de que se exija la presentación del certificado del Registro Único de Proponentes, para efectos de determinar la clasificación y la calificación de los proponentes, cuando corresponda", contenida en el artículo 11 decreto 2474 de 2008.

Sexto. Suspéndase el artículo 46 del decreto 2474 de 2008, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

Séptimo. Estese a lo resuelto por la Sala en el auto de mayo 27 de 2009 –exp. 36.476-, en relación con la suspensión provisional de los artículos 47 y 52 del decreto 2474 de 2008, en la expresión "…haciendo uso del procedimiento que según el Manual de Contratación le permita obtener la oferta más favorable…"

Octavo. Suspéndase la expresión "… haciendo uso del procedimiento que según el Manual de Contratación le permita obtener la oferta más favorable…", contenida en el artículo 54 del decreto 2474 de 2008, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

Noveno. Suspéndase la expresión "…El Manual de Contratación de la entidad dispondrá las reglas de funcionamiento de las listas multiusos, y las condiciones para evitar la concentración de adjudicaciones en sus miembros", contenida en el artículo 65 del decreto 2474 de 2008, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

Décimo. Suspéndase el inciso tercero del artículo 73 del decreto 2474 de 2008, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

Décimo primero. Suspéndase el artículo 75, incluidos los parágrafo 1 y 2, del decreto 2474 de 2008, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

Décimo segundo. Suspéndase parcialmente las siguientes expresiones del artículo 89, del decreto 2474 de 2008: "los procedimientos internos" y "y todos los asuntos propios de la realización de los procesos de selección", por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

Décimo tercero. Notifíquese personalmente esta providencia a los Señores Ministros del Interior y de Justicia, de Hacienda y Crédito Público, de Transporte, o a quien haga sus veces, al Director Nacional de Planeación y al Agente del Ministerio Público, con entrega de una copia de la demanda y de sus anexos, respectivamente.

Décimo cuarto. Fíjese en lista por el término legal.

"No obstante lo anterior, sólo en aquellos casos en que por las características del objeto a contratar se requiera la verificación de requisitos del proponente adicionales a los contenidos en el Registro, la entidad podrá hacer tal verificación en forma directa.

"Cuando la información presentada ante la Cámara de Comercio no sea suficiente, sea inconsistente o no contenga la totalidad de los elementos señalados en el reglamento para su existencia y validez, esta se abstendrá de realizar la inscripción, renovación o modificación que corresponda, sin perjuicio de las acciones legales a que haya lugar.

"La información deberá mantenerse actualizada y renovarse en la forma y con la periodicidad que señale el reglamento.

"6.2. De la información sobre contratos, multas y sanciones a los inscritos. Las entidades estatales enviarán mensualmente a la Cámara de Comercio de su domicilio, la información concerniente a los contratos, su cuantía, cumplimiento, multas y sanciones relacionadas con los contratos que hayan sido adjudicados, los que se encuentren en ejecución y los ejecutados.

"Las condiciones de remisión de la información y los plazos de permanencia de la misma en el registro serán señalados por el Gobierno Nacional.

"El servidor público encargado de remitir la información, que incumpla esta obligación incurrirá en causal de mala conducta.

"6.3. De la impugnación de la calificación y clasificación. Realizada la verificación a que se refiere el numeral 6.1 del presente artículo, la Cámara publicará el acto de inscripción, contra el cual cualquier persona podrá interponer recurso de reposición ante la respectiva Cámara de Comercio, durante los treinta (30) días siguientes a la publicación, sin que para ello requiera demostrar interés alguno. Para que la impugnación sea admisible deberá prestarse caución bancaria o de compañía de seguros para garantizar los perjuicios que se puedan causar al inscrito.

"Contra la decisión que resuelva el recurso de reposición, no procederá apelación.

"En firme la calificación y clasificación del inscrito, cualquier persona podrá demandar su nulidad en desarrollo de la acción prevista en el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo. Para el efecto será competente el Juez de lo Contencioso Administrativo en única instancia.

"La presentación de la demanda no suspenderá la calificación y clasificación del inscrito, ni será causal de suspensión de los procesos de selección en curso en los que el proponente sea parte. El proceso se tramitará por el procedimiento ordinario a que se refiere el Código Contencioso Administrativo. Adoptada la decisión, la misma solo tendrá efectos hacia el futuro.

"Cuando en desarrollo de un proceso de selección una entidad estatal advierta la existencia de posibles irregularidades en el contenido de la información del Registro, que puedan afectar el cumplimiento de los requisitos exigidos al proponente dentro del proceso de que se trate, podrá suspender el proceso de selección e impugnar ante la Cámara de Comercio la clasificación y calificación del inscrito, para lo cual no estarán obligadas a prestar caución. Para el trámite y adopción de la decisión las Cámaras de Comercio tendrán un plazo de treinta (30) días. De no haberse adoptado una decisión en el término anterior, la entidad reanudará el proceso de selección de acuerdo con la información certificada en el RUP.

"En el evento en que la Cámara de Comercio establezca la existencia de graves inconsistencias que hayan alterado en su favor la calificación y clasificación del inscrito, se le cancelará la inscripción en el registro quedando en tal caso inhabilitado para contratar con las entidades estatales por el término de cinco (5) años, sin perjuicio de las acciones penales a que haya lugar. En caso de reincidencia la inhabilidad será permanente.

"Las mismas sanciones previstas en el inciso anterior se predicarán en el evento en que el Juez de lo Contencioso Administrativo declare la nulidad del acto de inscripción.

"La información contenida en el registro es pública y su consulta será gratuita.

"PARÁGRAFO 1o. Para poder participar en los procesos de selección de los contratos de obra y demás que señale el reglamento, la capacidad residual del proponente o K de contratación deberá ser igual o superior al que la entidad haya establecido para el efecto en los pliegos de condiciones.

"Para establecer la capacidad residual del proponente o K de contratación, se deberán considerar todos los contratos que tenga en ejecución el proponente al momento de presentar la oferta. El desarrollo y ejecución del contrato podrá dar lugar a que los valores que sean cancelados al contratista se consideren para establecer el real K de contratación, en cada oportunidad. El Gobierno Nacional reglamentará la materia.

"PARÁGRAFO 2o. El reglamento señalará las condiciones de verificación de la información a que se refiere el numeral 1 del artículo 5o, a cargo de cada entidad contratante, para el caso de personas naturales extranjeras sin domicilio en el país o de personas jurídicas extranjeras que no tengan establecida sucursal en Colombia, o en aquellos casos en que en el proceso de selección, se hayan utilizado sistemas de precalificación.

"El reglamento señalará de manera taxativa los documentos objeto de la verificación a que se refiere el numeral 1, del artículo 6 o.

"PARÁGRAFO 3o. El Gobierno Nacional fijará el monto de las tarifas que deban sufragarse en favor de las cámaras de comercio por concepto de la inscripción en el registro, así como por su renovación, modificación y actualización, y por las certificaciones que le sean solicitadas en relación con el mismo. Para tal efecto, el Gobierno deberá tener en cuenta el costo en que incurran las cámaras de comercio para la operación del registro, la expedición de certificados, y los trámites de impugnación."

y restablecimiento del derecho en los términos del Código Contencioso Administrativo. Para que la impugnación sea admisible deberá prestarse caución bancaria o de compañía de seguros para garantizar los perjuicios que se puedan causar al inscrito. Las entidades estatales deberán impugnar la clasificación y calificación de cualquier inscrito cuando adviertan irregularidades o graves inconsistencias. El Gobierno reglamentará el cumplimiento de lo dispuesto en este artículo.

"22.6 DE LAS SANCIONES. Cuando se demuestre que el inscrito de mala fe presentó documentos o informaciones para la inscripción, calificación o clasificación que no correspondan a la realidad, se ordenará, previa audiencia del afectado, la cancelación del registro, quedando en tal caso inhabilitado para contratar con las entidades estatales por el término de diez (10) años sin perjuicio de las acciones penales a que haya lugar.

"22.7 DE LOS BOLETINES DE INFORMACIÓN DE LICITACIONES. Las entidades estatales deberán remitir a las Cámaras de Comercio de su jurisdicción, la información general de cada licitación o concurso que pretendan abrir en la forma y dentro de los plazos que fije el reglamento.

"Con base en esta información las Cámaras de Comercio elaborarán y publicarán un boletín mensual, que será público, sin perjuicio de lo establecido en el numeral tercero del artículo 30 de esta ley.

"El servidor público responsable de esta tarea que incumpla esta obligación incurrirá en causal de mala conducta.

"22.8. DE LA FIJACIÓN DE TARIFAS. El Gobierno Nacional fijará el monto de las tarifas que deban sufragarse en favor de las Cámaras de Comercio por concepto de la inscripción en el registro de proponentes, así como por su renovación y actualización y por las certificaciones que se les solicite en relación con dicho registro. Igualmente fijará el costo de la publicación del boletín de información y del trámite de impugnación de la calificación y clasificación. Para estos efectos, el Gobierno deberá tener en cuenta el costo de la operación de registro, en que incurran las Cámaras de Comercio, así como de la expedición de certificados, de publicación del boletín de información y del trámite de impugnación.

"22.9 DE LA VIGENCIA DEL REGISTRO. El registro, calificación y clasificación a que se refiere este artículo, regirá un año después de la promulgación de la presente ley. Los registros actualmente existentes, así como el régimen de renovación de inscripciones, continuarán hasta que entre en vigencia el registro de proponentes de que trata este artículo."