RÉGIMEN LEGAL DE BOGOTÁ D.C.

Procede la Sala a decidir sobre el recurso de apelación interpuesto por Bogotá D.C., el Ministerio de Transporte y el Procurador Ochenta y Dos Judicial I Administrativo, contra la sentencia proferida el 19 de diciembre de 2008 por el Juzgado Treinta y Cinco Administrativo del Circuito de Bogotá, mediante la cual se ordenó la protección de los derechos colectivos a la moralidad administrativa y a la defensa del patrimonio público.

NOTA: El Consejo de Estado - Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Cuarta, mediante fallo de tutela fechado 10 de diciembre de 2009, Exp. 2009-01032-00, suspendió la ejecución de la presente Sentencia, en el sentido de que no podrá, con base en ella, hacerse pago alguno con cargo al erario, hasta tanto se resuelva la revisión prevista en el artículo 11 de la Ley 1285 de 2009.

Los señores FERNANDO TORRES y ALBERTO BRAVO CORTÉS, mediante el ejercicio de la acción popular interpuesta contra Bogotá D.C., - Secretarías de la Movilidad y Hacienda y la Federación Colombiana de Municipios, pretenden la protección del derecho colectivo consagrado en el literal b) de la Ley 472 de 1998, esto es, la moralidad administrativa.

En consecuencia, solicitaron lo siguiente:

1°. Declarar que Bogotá D.C., vulneró el derecho colectivo a la moralidad administrativa al negarse girar a favor de la Federación Colombiana de Municipios la totalidad del porcentaje del 10% de que trata el artículo 10 de la Ley 769 de 2002, para que sea utilizado en la implementación y mantenimiento del sistema público integrado de multas y sanciones de tránsito.

2°. Ordenar a Bogotá D.C., pagar a favor de la Federación Colombiana de Municipios el 10% de las multas y sanciones impuestas a los infractores de tránsito en Bogotá, desde el 6 de noviembre de 2002, sin importar si tales multas fueron canceladas en esta ciudad.

3°. Requerir a la Federación Colombiana de Municipios para que demande de Bogotá D.C., no solamente el cobro del 10% del valor recaudado por multas y sanciones en otros municipios de Colombia, por infracciones cometidas en Bogotá D.C., sino también la aplicación de ese porcentaje a las infracciones pagadas voluntariamente.

4°. Disponer que el Ministerio de Transporte acate lo dispuesto en el parágrafo único del artículo 18 de la Ley 1005 de 2006.

5°. Reconocer el incentivo económico de que trata el artículo 40 de la Ley 472 de 1998.

Los hechos de la demanda popular se pueden resumir de la siguiente manera:

1°. Mediante el Acuerdo No.5, del 2 de mayo de 1991, el Concejo de Bogotá autorizó al Alcalde Mayor para afiliar a Bogotá D.C. a la Federación Colombiana de Municipios. Como consecuencia de lo anterior, por Resolución No.538, del 5 de marzo de 1999, expedida por la Secretaría General de la Alcaldía Mayor de Bogotá, se autorizó el pago a favor de la Federación Colombiana de Municipios de la cuota de Bogotá D.C., por concepto de sostenimiento, con lo cual se legitima su ingreso a esa federación.

2°. El artículo 10 de la Ley 769 de 2002, creó el sistema integrado de información sobre multas y sanciones por infracciones de tránsito, con el objeto de contribuír al mejoramiento de los ingresos de los municipios, y autorizó a la Federación Colombiana de Municipios para implementar y mantener actualizado, a nivel nacional, un sistema integrado de información sobre las multas y sanciones por infracciones de tránsito (SIMIT), "...por lo cual percibirá el 10% por la administración del sistema cuando se cancele el valor adeudado...".

3°. El mencionado artículo fue declarado exequible por la Corte Constitucional mediante sentencia C-385 de 2002, salvo en la expresión "o en aquellas donde la Federación lo considere necesario."

4°. El 10% que por ley le corresponde a la Federación Colombiana de Municipios, por concepto de multas y sanciones por infracciones de tránsito recaudado por Bogotá D.C., desde el 2 de octubre de 2003 hasta el 31 de agosto de 2006, asciende a la suma de diecisiete millones seiscientos noventa y dos mil novecientos ocho pesos ($17.061.692.908).

5°. Según informe de la Secretaría de Hacienda Distrital, durante la vigencia comprendida entre 2002 y 2003 la Federación Colombiana de Municipios no recibió porcentaje alguno, toda vez que según el criterio del Distrito Capital, "...este organismo no inició labores en el momento en que entró en vigor la norma; olvidando que ello ocurrió porque está tuvo que acudir a una acción de cumplimiento a efectos de que la Secretaría de Tránsito y Transporte de Bogotá entregara las bases de registro de infractores, sin las que aquella no podía operar...".

6°. El monto total de las multas y sanciones por infracciones de tránsito recaudadas por el Distrito Capital para el año 2003, es de $84.958.031.293.52; para el año 2004, de $72.096.437.506.92; para el año 2005, es de $73.545.547.996.17; y para el año 2006 (corte septiembre), es de $44.259.687.627.05.

7°. Hasta la fecha el Distrito Capital no ha justificado el no pago del porcentaje establecido por ley.

El Juez a quo mediante la sentencia recurrida, protegió los derechos colectivos a la moralidad administrativa, a la seguridad y el patrimonio público, para lo cual ordenó a la Alcaldía Mayor de Bogotá dar estricto cumplimiento a los artículos 10 y 11 de la Ley 769 de 2002, transfiriendo a favor de la Federación Colombiana de Municipios la totalidad del 10% de todos los dineros recaudados desde el 7 de agosto de 2002 hasta la fecha en que quede ejecutoriada la sentencia. Estos dineros deberán ser transferidos indexados y actualizados, teniendo en cuenta el interés corriente que existía al momento en que se causó la obligación a favor de la Federación Colombiana de Municipios.

Al Ministerio de Transporte le ordenó dar cumplimiento al artículo 18 parágrafo único de la Ley 1005 de 2006 absteniéndose de autorizar la expedición de especies venales al Distrito Capital y a los organismos de tránsito que no se encuentren a paz y salvo por concepto de pagos o contribuciones con el SIMIT.

La anterior decisión se fundamentó en los siguientes argumentos:

"...TEORIA DEL CASO.

SE TRATA DE LA VIGENIA Y EFECTIVIDAD DE LOS ARTÍCULOS 10 Y 11 DE LA LEY 769 de 2002 (CÓDIGO DE TRÁNSITO Y TRANSPORTE); EN EL QUE LOS ACCIONANTES POR LA VIA DE LA ACCIÓN CONSTITUCIONAL POPULAR AFIRMAN QUE LA ALCALDÍA MAYOR DE BOGOTÁ DISTRITO CAPITAL POR INTERMEDIO DE SU AGENCIA DEDICADA A LA REGULACIÓN DEL TRANSPORTE TERRESTRE EN SU JURISDICCIÓN, NO LE HA DADO CUMPLIMIENTO A LOS CITADOS PRECEPTOS, AL NEGARSE A TRANSFERIR EN FAVOR DE LA FEDERACIÓN COLOMBIANA DE MUNICIPIOS EL 10% (DIEZ POR CIENTO) DE LO RECAUDADO POR CONCEPTO DE MULTAS E INFRACCIONES DE TRÁNSITO TERRESTRE, A PARTIR DE LA VIGENCIA DE LA LEY, PARA IMPLEMENTAR Y MANTENER ACTUALIZADO A NIVEL NACIONAL, UN SISTEMA INTEGRADO DE INFORMACIÓN SOBRE LAS MULTAS Y SANCIONES POR INFRACCIONES DE TRÁNSITO (SIMIT). ASÍ MISMO, ARGUYEN LOS ACCIONANTES QUE EL ACCIONADO MINISTERIO DE TRANSPORTE HA HECHO CASO OMISO AL ARTÍCULO 18 DE LA LEY 1005 DE 2006 QUE REGLA SU CONDUCTA, EN CUANTO LE ORDENA ABSTENERSE DE EXPEDIRLES ESPECIES VENALES A LOS ORGANISOS DE TRÁNSITO QUE NO SE ENCUENTREN A PAZ Y SALVO POR CONCEPTO DE TRANSFERENCIA DEL 10% (DIEZ POR CIENTO) A FAVOR DE LA FEDERACIÓN COLOMBIANA DE MUNICIPIOS PARA IMPLEMENTAR Y MANTENER ACTUALIZADO A NIVEL NACIONAL, UN SISTEMA INTEGRADO DE INFORMACIÓN SOBRE LAS MULTAS Y SANCIONES POR INFRACCIONES DE TRÁNSITO (SIMIT).

(…)

Realizada una lectura detenida a los alegatos de conclusión presentados por los accionantes y las accionadas, se concluye que parte medular del conflicto es determinar la fecha en que la Ley 769 de 2002 entró en vigencia, y como tal obligaba no sólo a la Federación Colombiana de Municipios; sino también a las accionadas y a la comunidad en su conjunto.

Así las cosas tenemos que la Ley 769 de 2002, según mandato del legislador, entró a regir tres (3) meses después de su promulgación con su publicación en el diario oficial No.44.893 de siete (7) de agosto de dos mil dos (2002); es decir, la Ley 769 de 2002 está rigiendo desde el día siete (7) de noviembre de 2002.

Pero para la vigencia del artículo 10 de la Ley 769 de 2002, fue otra la fecha que dispuso el legislador, al contemplar que:

"...la Federación Colombiana de Municipios,... dispondrá de un plazo máximo de dos (2) años prorrogables por una sola vez...", contados a partir de la fecha de sanción de la presente ley para poner en funcionamiento el sistema integrado de información SIMTI...".

La sanción de un proyecto de ley ha sido definida como la inserción de la firma del Presidente de la República en ella; para cuya vigencia y obligatoriedad requiere de su publicación.

(...)

Y si la publicación de la Ley 769 de 2002 en el diario oficial ocurrió el siete (7) de agosto de dos mil dos (2002) es esa la fecha que los intervinientes y la sociedad toda debieron tener en cuenta para su exigibilidad, su obligatoriedad y cumplimiento.

(...)

Lo anterior significa que el Distrito Capital estaba y está obligado a transferir a partir del siete (7) de agosto de 2002 a favor de la Federación Colombiana de Municipios (FCM) el 10% (diez) por ciento - de que trata el artículo 10 de la Ley 769 de 2002- del total del recaudo por multas y sanciones por infracciones de tránsito ocurridas en su territorio para implementar, mantener actualizado a nivel nacional y administrar un sistema integrado de información sobre las multas y sanciones por infracciones de tránsito (SIMIT) con el propósito de contribuir al mejoramiento de los ingresos de los municipios.

(...)

Según la Contraloría Distrital (fls.143-146 cdno No.3 pruebas) luego de practicar auditoría con enfoque integral a la suprimida Secretaría Tránsito y Transporte, al Fondo de Educación y Seguridad Vial FONDATT (hoy en liquidación) y a la Secretaría Distrital de Movilidad encontró que el total de la deuda - cartera por cobrar- por concepto de multas y sanciones que tienen los infractores del tránsito en Bogotá D.C., es de $587.541.151.00; y que "el recaudo de la cartera por comparendos no ha mejorado y tiende a empeorar".

Esta cifra no incluye los valores económicos que por conceptos de prescripción y pérdida de fuerza ejecutoria de los actos administrativos que imponen multas y sanciones a los infractores en Bogotá D.C., pierden su ejecutoriedad y ejecutabilidad; en otras palabras, que no se pueden cobrar, lo cual sumado asciende a la astronómica cifra de $744.918.989.882.

(...)

Así las cosas, tras realizar un examen sistemático y teleológico de las normas relevante al caso, como también a la conducta desplegada por el Distrito Capital, su comportamiento es digno de todo reproche constitucional y legal, porque la accionada desató un mandato imperativo, expreso y claro, cuya inteligencia, contenido y dirección para su aplicabilidad había sido dada por autoridades judiciales, límites como la H. Corte Constitucional y el H. Consejo de Estado, como cuerpo supremo consultivo del gobierno, para todo tipo de asuntos de la administración.

El mismo reproche se hará al Ministerio de Transporte por la conducta desplegada a pesar de que sobre el recaía la prohibición de no expedir especies venales a favor de organismos de tránsito que no estuvieran a paz y salvo por concepto de pagos o contribuciones con el Sistema de Información SIMIT, y a pesar de los ruegos de las autoridades vinculadas a la Federación Colombiana de Municipios, el Ministerio expidió a favor del Distrito Capital especies venales que se constituyeron en colaboración efectiva para que el Distrito Capital incumpliera el deber de transferir el 10% (diez por ciento) a favor del SIMIT que le habia impuesto la Ley 769 de 2002.

Finalmente, como las conductas de las accionadas podrían constituir responsabilidad de distintas naturalezas, se correrán traslado a la Contraloría General de la República, a la Procuraduría General de la Nación y a la Fiscalía General de la Nación, para lo de su competencia...".

La Procuradora Judicial Ochenta y Dos Judicial I Adminístratívo interpuso recurso de apelación contra la sentencia proferida el pasado 19 de diciembre por el Juez Treinta y Cinco Administrativo del Circuito de Bogotá. Como fundamento del recurso adujo que las órdenes impartidas por el a-quo son propias de una acción de cumplimiento, con lo cual se desnaturaliza la acción popular, pues a pesar de que se ordenó la protección de derechos colectivos, no se explicó de qué manera dichos derechos han sido vulnerados o amenazados por el Distrito Capítal, "...pues si se aceptase que la transgresión de estos derechos se presenta por el simple íncumplímiento de la ley se estarían desnaturalizando las acciones constituciónales que el constítuyente consagró, y permitiendo que por medio de una acción popular se impartan órdenes dirigidas exdusivamente a lograr el cumplimiento de normas con fuerza de ley, lo cual es contrario al objeto de la acción popular, máxime en este caso, cuando la decisión de acoger las pretensiones de los actores necesariamente comporta un gasto para el Distrito Capital, en su condición de entidad demandada...".

Advierte que el "...asunto que es objeto de análisis en la sentencia recurrída, con las mismas pretensiones ha sido sometido a la jurisdicción contencioso administrativa en varias oportunidades, entre ellas, se intentó una acción de cumplimiento que se decidió por el Consejo de Estado de manera desfavorable, y ello no obedeció a que fuese rechazada por adolecer de requisitos de procedibilidad, como equivocadamente lo afirmaron los demandantes, sino porque las pretensiones contrariaban la prohibición contenída en el parágrafo del artículo 9 de la Ley 393 de 1997...".

Precisa que, de conformidad con la jurisprudencia del Consejo de Estado proferida con posterioridad al año 2001, el desconocimiento de la legalidad conlleva una amenaza o peligro para el derecho colectivo a la moralidad administrativa, sólo cuando ese desconocimiento está acompañado de un actuar antiético, contrario a los intereses generales, que implique abuso de la función administrativa en beneficio individual o de intereses particulares, ya sea desviando dineros públicos a causa de la corrupción administrativa, o transgrediendo la ley en forma burda, por lo cual la decisión de acceder a las pretensiones de la demanda debe estar precedida del acervo probatorio que demuestre la transgresión de la ley en forma burda, "...pues solo así ese desconocimiento comporta amenaza o peligro del derecho colectivo a Ia moralidad administrativa...".

De manera que como en la sentencia apelada no se relaciona dicho incumplimiento con un actuar de la administración del Distrito Capital o del Ministerio de Transporte contrario al interés general o a los fines y principios de la administración pública, el Ministerio Público considera que no era posible acoger las pretensiones de la demanda, en tanto no se efectuaron consideraciones que evidenciaran la amenaza o peligro del derecho colectivo a la moralidad administrativa...".

Añade que "... los planteamiento del Distrito Capital que no se resuelven en la sentencia recaen en que, según su criterio, el porcentaje de participación de que trata el artículo 10 de la Ley 769 de 2002 no puede causarse desde que entró a regir dicha ley porque esa participación obedece a la asignación de una función administrativa que el legislador le hizo a la Federación Colombiana de Municipios, y en consecuencia el fundamento de la participación es una contraprestación que se manifiesta en la realización efectiva de la función, y de otra parte, que esa participación no puede calcularse teniendo en cuenta todos los recursos recaudados por concepto de multas de tránsito, ello debido a que dicha participación exclusivamente busca mejorar los ingresos de los municipios, finalidad que no se cumpliría si se concede a la Federación Colombiana de Municipios una participación respecto del recaudo de recursos en relación con los cuales la federación no ha efectuado ninguna actuación...".

Insiste que el fallo recurrido carece de sustento probatorio, y que su único fundamento es un informe de la Contraloría Distrital que no se relaciona con el objeto de la litis, ya que hace referencia exclusiva al recaudo de cartera por concepto de comparendos, desconociendo la certificación expedida por el Tesorero Distrital, del 8 de febrero de 2007, según la cual el Distrito Capital ha transferido a la Federación Colombiana de Municipios, a favor del SIMIT, la suma de $696.269.375.40, por el período comprendido entre el 16 de junio de 2004 al 5 de febrero de 2007.

Anota que el Distrito Capital demostró que todos los recursos que recibió por concepto de multas e infracciones de tránsito que no transfirió a la Federación Colombiana de Municipios en razón de lo dispuesto en el artículo 10 de la Ley 769 de 2002, los incorporó al presupuesto distrital, dada su naturaleza de renta cedida por la Nación, y los ha invertido en planes de educación y seguridad vial (certificación del Director Distrital de Presupuesto y Oficio 2214100, suscrito por la Directora Jurídica Distrital y el Subdirector de Gestión Judicial).

El Ministerio de Transporte recurre la sentencia en consideración a la no adecuación entre la acción ejercida y la demanda presentada, pues, en su concepto, los hechos y pretensiones del libelo se ajustan al objeto de la acción de cumplimiento consagrada en la Ley 393 de 1997.

Señala que la sentencia carece de motivación que justifique la decision adoptada "…para lograr la finalidad de la acción popular prevista en la Constitución Política, vulnerando los derechos procesales de las partes…"

Reitera que el Ministerio de Transporte no ejerce control jerárquico sobre las entidades municipales, departamentales o distritales, razón por lo que insiste en la falta de legitimación en la causa por pasiva que alegó.

El Distrito Capital, solicita que se tengan en cuenta los argumentos expuestos en el escrito de alegatos de conclusion, los cuales, a su juicio, fueron desconocidos en la sentencia recurrida.

Aduce que la acción popular tiene exactamente el mismo objeto que tuvo la acción de cumplimiento presentada por la Federación Colombiana de Municipios, cuyas pretensiones fueron rechazadas. "…el hecho de que ahora se intente lograr el mismo resultado a través de una acción popular, que esclaramente improcedente para tal fin, no enerva los efectos de cosa juzgada…"

El Distrito Capital alegó de conclusión, de manera expresa, que el juez de primera instancia violó los derechos colectivos a la moralidad y a la defensa del patrimonio público. En efecto, señala que "…el juez en vez de adoptar disposiciones relativas a su defensa, dispuso trasladar recursos públicos a la citada asociación, no obstante estar probado en el proceso que la misma está administrando ilícitamente dichos recursos al no reintegrarse los excedentes al Tesoro Público, y está abusando de las funciones que le otorgó el legislador al realizar directamente el cobro de las multas, lo cual corresponde exclusivamente a las autoridades públicas titulares de dicho ingreso…"

Afirma que la orden de cumplir los artículos 10 y 11 de la Ley 769 de 2002, "…está condenando a pagar un perjuicio por incumplimiento, desde que se expidió la Ley y hasta la ejecutoria de la sentencia, más la indexación e intereses causados durante el mismo período…"

Precisa que esa decisiones no pueden ser adoptadas en una acción popular, "… en la cual la Ley limita la competencia del Juez a disponer órdenes de hacer, con el objeto de garantizar la vigencia de un derechos colectivo, y en la cual está prohibido decretar indemnización de perjuicios…"

Insiste que la Federación Colombiana de Municipios no planteó directamente el conflicto por la vía procesal correspondiente, para evitar que se esgrimiera en su contra la excepción de cosa juzgada, pues ya había impetrado las mismas pretensiones en una acción de cumplimiento promovida contra el Distrito Capital.

Se opone al reconocimiento del incentivo de que trata el artículo 40 de la Ley 472 de 1998, pues consideró que ese reconocimiento es exclusivo para el evento de la violación a la moralidad administrativa, puesto que el incentivo fue concebido por el legislador cuando se trata de proteger el patrimonio público, recuperando dineros que hayan salido ilícitamente de éste. Además, señala que se debe tener en cuenta que los actores no asistieron a la audiencia de pacto de cumplimiento.

Reconoce la existencia de un margen de interpretación judicial respecto de los derechos colectivos, pero rechazó enfáticamente que por esa via "…ellos se conviertan en una simple excusa para legitimar decisiones judiciales abiertamente arbitrarias que, lo reiteramos, constituyen un grave atentado contra los derechos que en ellas se invocan…"

Considera que las afirmaciones del juez sobre la conducta de los funcionarios del distrito son irrespetuosas y desconsideradas, además de arbitrarias e impertinentes, ya que "…con el propósito de ocultar la arbitrariedad de su decisión, el juez de primera instancia extiende en su sentencia una especie de cortina de humo que consiste en criticar los resultados del Distrito en el recaudo de las multas que se causan en la capital…"

Califica la sentencia de primera instancia como una novela en la cual no se realizó un análisis sobre como se cuida la moralidad administrativa y el patrimonio público en el Distrito Capital y la Federación Colombiana de Municipios, entidad esta última que, según se afirma por apoderado de Bogotá D.C., maneja sus recursos de manera contradictoria, existiendo vacíos y oscuridades en la administración de los mismos que, de manera sorprendente, lo que no ameritó ningún comentario en la sentencia recurrida.

Sostiene que resulta violatorio de la Constitución Política que a través de una acción popular, prevista para garantizar la moralidad y el patrimonio público, una asociación privada logre obtener el pago de una suma que afecta gravemente el presupuesto del Distrito Capital, lo cual no guarda proporción con el servicio que dicha asociación está presentando, y corresponde a un servicio que, de acuerdo con la ley, ya debería haber asumido el Ministerio de Transporte, sin generar costo alguno por su prestación.

Afirma que el Distrito Capital le ha pagado a la Federación Colombiana de Municipios el 10% del valor de las multas que recaudan con el apoyo del SIMIT, que son exclusivamente aquellas que son pagadas en otros municipios de Colombia por infracciones cometidas en Bogotá, pero no está de acuerdo que se pague dicho porcentaje sobre las multas que no son recaudas por intermedio de ese sistema.

Concluye que la controversia jurídica que surge del planteamiento anteriormente esbozado, no puede ser resuelta en una acción popular, pues no es procedente para dirimir un conflicto de contenido patrimonial entre una asociación particular y una entidad pública.

También arguye que la sentencia de primera instancia vulnera el artículo 34 de la Ley 472 de 1998, cuando imparte una orden de cumplimiento de una disposición legal, y condena al demandado al pago de los perjuicios ocasionados por el presunto incumplimiento de la misma, puesto que el juez de primera instancia excedió los límites de su competencia, toda vez que las decisiones que adoptó, no tienen relación con la defensa y protección de los derechos colectivos, ya que, evidentemente, se trata de una acción de cumplimiento, la cual ya había sido resuelta con anterioridad, por lo que insiste que se configuró el fenómeno de cosa juzgada.

El último argumento expuesto en el escrito de alegatos de conclusión se refiere a la interpretación del artículo 10 de la Ley 769 de 2002, norma que, tal como entiende el apoderado del distrito, supedita el pago del porcentaje allí previsto a la intervención del SIMIT en el recaudo del valor de las multas y comparendos.

Critica el concepto rendido por la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, respecto del artículo mencionado, el cual considera equivocado, toda vez que este órgano judicial no tiene competencia para resolver conflictos entre una asociación particular y una entidad pública, en la medida que carece de funciones jurisdiccionales. "Su competencia constitucional se limita a emitir conceptos para el gobierno nacional, los cuales no son obligatorios para el mismo gobierno, y mucho menos pueden ser oponibles al Distrito Capital, que no fue escuchado por dicha corporación ni hizo parte de la actuación en la cual tal concepto se rindió...".

Finalmente aduce que "... como la norma no distinguió cuáles eran las multas sobre las que se causaba el porcentaje (las que venían recaudando los municipios o las que lograrían recaudar valiéndose del sistema) debe entenderse que el porcentaje a pagar por la administración de dicho sistema, es hacer una interpretación sobre una parte de la norma y desconocer su texto integral (sic) ...".

La parte actora y la señora LORENA ELIZABETH CHAVARRO CHAPARRO, en esta etapa procesal solicitan que se confirme el fallo impugnado, pues insisten en la vulneración de los derechos colectivos protegidos, atribuida al Distrito Capital y al Ministerio de Transporte, para lo cual esbozan los mismos argumentos expuestos en oportunidad anterior.

El Procurador 51 Judicial Administrativo, solicita que se revoque la sentencia de primera instancia, por cuanto considera que la parte actora no demostró en el curso del proceso que el distrito haya hecho una malversación de los fondos que debían ser transferidos a la Federación Colombiana de Municipios, o que hubo un abuso de la función administrativa en beneficio individual, o que se desviaron sumas de dinero del patrimonio público a causa de la corrupción administrativa, o que se les haya dado una destinación indebida, que atentara contra la moralidad pública.

Sostiene que esa obligación está en cabeza de la parte demandante, pues sobre ellas recae la carga de la prueba.

El artículo 88 de la Constitución Política, desarrollado por la Ley 472 de 5 de agosto de 1998, consagra la acción popular como un mecanismo para la protección de los derechos e intereses colectivos, que se ejerce para evitar el daño contingente, hacer cesar el peligro, la amenaza, la vulneración o agravio sobre los derechos e intereses colectivos o restituir las cosas a su estado anterior cuando fuere posible.

Esta acción procede contra toda acción u omisión de las autoridades públicas o de los particulares que hayan violado o amenacen violar este tipo de derechos o intereses que se encuentran definidos como colectivos en la Constitución Política, en las leyes ordinarias y en los tratados de derecho internacional celebrados por Colombia.

Los derechos colectivos se relacionan con la defensa de intereses comunitarios y difusos, que se oponen a las autoridades públicas y a los particulares, a través de la exigencia de deberes de dar, hacer o no hacer. El Consejo de Estado ha definido los intereses colectivos como "intereses de representación difusa, en la medida en que suponen la reivindicación de derechos cuyo titular es un grupo de personas que, en principio, puede ser indeterminado o indeterminable"¹.

En el caso propuesto se pretende la protección del derecho colectivo referente a la moralidad administrativa, consagrado en el literal b) del artículo 4° de la Ley 472 de 1998, el cual se considera vulnerado por la omisión de la administración distrítal de entregar el 10% del recaudo por concepto de multas y sanción de tránsito, a la Federación Colombiana de Municipios, entidad que debe invertir dicho porcentaje en la administración del sistema integrado de información sobre las multas y sanciones por infracciones de tránsito.

Así mismo el desconocimiento de ese derecho se atribuye al Ministerio de Transporte, en cuanto autorizó el trámite de especies venales al organismo de tránsito distrítal, pese a que no se encuentra a paz y salvo por concepto de pagos o contribuciones con el SIMIT, tal como lo exige el parágrafo único del artículo 18 de la Ley 1005 de 2006, "Por la cual se adiciona y modifica el Código Nacional de Tránsito Terrestre, Ley 769 de 2002.".

La moralidad administrativa se encuentra concebida en el ordenamiento jurídico como un principio orientador de la función administrativa (artículo 209 de la Constitución Política), inherente al cumplimiento de los fines esenciales del estado social de derecho, como lo son: servir a la comunidad y a los intereses generales, promover la prosperidad general, la prestación adecuadamente los servicios públicos, y garantizar la efectividad de los derechos y deberes de los administrados.

La defensa de la moralidad administrativa se concibe como una línea de conducta ética, como una regla de principio para todas las sociedades civilizadas. No obstante, este concepto también adquiere relevancia judicial cuando se consagra como cláusula jurídica susceptible de protección a través de acciones judiciales y, en especial, de las acciones populares (artículos 88 de la Constitución y 4° de la Ley 472 de 1998).

De todas maneras la positivización de este interés no excluye su textura abierta, ni los convierte en concepto unívoco que pueda ser aplicado por el juez a través de un silogismo, y mucho menos contiene significado previamente definido por una autoridad concreta. Por el contrario, en una sociedad democrática y pluralista, el contenido de la moralidad administrativa debe asumirse como un proceso de "concretización"² de la voluntad constitucional y legal frente al caso dado. Dicho de otro modo, el contenido del concepto jurídico de moralidad administrativa no puede encontrarse en abstracto sino que debe surgir de la voluntad política, del análisis judicial concreto de cada caso y de la ponderación de los intereses en conflicto.³

La aplicación del principio constitucional de la moralidad administrativa supone un especial método de interpretación que permita garantizar, de manera eficaz, la vinculación directa de la función administrativa a los principios generales proclamados por la Constitución.

De manera, pues, que le corresponde al juez analizar que la función administrativa al servicio de los intereses generales se desarrolle con fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celebridad, imparcialidad y publicidad, tal como lo prevé el artículo 209 de la Carta Política.

Para evaluar que la función administrativa cumpla con dichos principios, entre los que se encuentra la moralidad administrativa, se debe examinar el caso concreto y sopesar la vulneración de éste derecho colectivo, concluyendo que implica que una conducta cuestionada transgrede el ordenamiento jurídico.

Esa valoración de un principio que debe regir la actividad administrativa (Art. 209 ibídem), tiene que apuntar a que lo que se entienda por moralidad administrativa no dependa de la apreciación subjetiva de quien califica la actuación de unos funcionarios, sino que a su juicio se ajuste a la finalidad que la ley le asigna al comportamiento de quienes ejercen función pública, finalista por mandato de los artículos 2° de la Constitución Política y el C.C.A., y 4° de la Ley 489 de 1998.

En consecuencia, la actuación administrativa se considera que no cumple con los principios que rigen la función pública, si va en contravía de los intereses de la comunidad y del desarrollo de las funciones asignadas a las autoridades públicas para el cumplimiento de los cometidos estatales, independientemente de si la actuación estuvo regida por el principio de la buena fe.

Al respecto, la Honorable Corte Constitucional en sentencia C-088 de 2000, con ponencia del magistrado FABIO MORÓN DÍAZ, señaló:

"...Esta Corte ha sido enfática en señalar que, el principio de la buena fe no equivale a una barrera infranqueable que pueda aducirse para impedir la eficaz protección del interés público y de los derechos colectivos a la moralidad administrativa y a la integridad del patrimonio público, pues, como también lo ha puesto de presente, la protección del interés general y del bien común, que son también postulados fundamentales en el Estado Social de Derecho, imponen al mencionado principio límites y condicionamientos que son constitucionalmente válidos.

En efecto, desde su Sentencia T-460 de 1992, de la que fue ponente el H. M. José Gregorio Hernández Galindo, la Corte puso de presente que, so pretexto de la vigencia de este principio, no puede hacerse nugatorio el deber de sancionar los actos contrarios a la Constitución y a la Ley.

Dijo entonces la Corporación:

"...el mencionado principio también tiene sus límites y condicionamientos, derivados de otro postulado fundamental como es el de la prevalencia del interés común. En modo alguno puede pensarse que el principio de la buena fe se levante como barrera infranqueable que impida a las autoridades el cumplimiento de su función, pues, mientras la ley las faculte para hacerlo, pueden y deben exigir los requisitos en ella indicados para determinados fines, sin que tal actitud se oponga a la preceptiva constitucional. En nuestro Estado de Derecho, las leyes gozan de aptitud constitucional para imponer a la administración o a los jueces la obligación de verificar lo manifestado por los particulares y para establecer procedimientos con arreglo a los cuales pueda desvirtuarse en casos concretos la presunción de la buena fe, de tal manera que si así ocurre, con sujeción a sus preceptos, se haga responder al particular implicado, tanto desde el punto de vista del proceso o actuación de que se trata, como en el campo penal, si fuere del caso...".

Es del caso precisar que si bien es cierto que la vulneración del derecho colectivo a la moralidad administrativa, se deriva, en gran medida del incumplimiento de la ley, también es cierto que reconocer tal circunstancia no desnaturaliza la acción popular, cuyo objeto en el caso sub-lite se circunscribe a la protección del derecho colectivo a la moralidad administrativa, para lo cual no está concebida la acción de cumplimiento.

En este sentido el Honorable Consejo de Estado en sentencia proferida el 8 de marzo de 2002, expediente 76001-23-31-000-2001-3904- 01(ACU-1235), con ponencia del doctor JESÚS MARÍA CARRILLO BALLESTEROS, se expresó así:

"…Con el fin de determinar el objetivo y los elementos que definen y caracterizan el caso objeto de análisis, en el cual se encuentra circunscrito la vulneración del derecho colectivo al medio ambiente sano. Aspecto que se desprende de la valoración de los hechos narrados por la parte actora en el escrito de la demanda; y los puntos centrales de debate, la providencia recurrida y la respectiva impugnación, se considera necesario analizar las disposiciones de la Ley 393 de 1997, a la luz de las normas constitucionales que la sirven de fundamento y de los principios de interpretación normativa que han orientado la jurisprudencia constitucional.

Es así como dentro de los referidos principios podemos destacar:

a. El principio pro-actione: Bajo tal precepto, se ha entendido que el sentido de interpretación del juez y en especial del juez constitucional, en cualquiera de las cuatro acciones constitucionales, debe permitir el acceso a la administración de justicia, interpretando el recurso o acción interpuesta, de la manera más favorable para la efectividad de los derechos.

(…)

b. El principio del efecto útil: Según el referido principio, cuando de dos sentidos jurídicos que se le otorga a una norma, uno produce consecuencias jurídicas y el segundo no, debe preferirse aquel que conduzca a que se den las consecuencias jurídicas.

c. El Principio de interpretación conforme: La H. Corte Constitucional ha manifestado en relación con éste principio que las normas jurídicas, deben ser interpretadas en un sentido bajo el cual se deje entrever la norma constitucional. Así las cosas, cuando existan disposiciones ambiguas, primará la interpretación según la cual se adecue la norma de la mejor manera a los preceptos constitucionales.

(…)

d. Principio de interpretación razonable: Este principio se deriva del artículo 228 de nuestra Carta Magna que establece la primacía del derecho sustancial, a su vez, el artículo 5 de la Constitución, determina la prevalencia de los derechos fundamentales de la persona.

(...)

A la luz del artículo 2 de la Constitución que expresa:

"Son fines esenciales del Estado: servir a la comunidad, promover la prosperidad general y garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución; facilitar la participación de todos en las decisiones que los afectan y en la vida económica, política, administrativa y cultural de la Nación; defender la independencia nacional, mantener la Integridad territorrial y asegurar la convivencia pacífica y la vigencia de un orden justo.

Las autoridades de la República están instituidas para proteger a todas las personas residentes en Colombia, en su vida, honra, bienes, creencias, y demás derechos y libertades, y para asequrar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares. (Se destaca).

Se desprende la existencia del mencionado principio, según el cual, la actuación del Estado debe propender por la protección efectiva de los derechos fundamentales de la persona en primer rango y de los demás derechos (como los colectivos por ejemplo), en segundo lugar, más la actuación del Estado, debe procurar siempre que se pueda proteger efectivamente los derechos de la persona.

Este principio se encuentra ligado con el principio pro-actione, pues como ya se había expresado:

En este sentido, la H. Corte Constitucional ha manifestado:

f. Principio pro-natura: La doctrina ha hecho referencia al mencionado principio como una derivación del principio pro-homine propio del derecho internacional de los derechos humanos o principio de la aplicación prevalente y extensiva de los derechos, como lo ha denominado la Jurisprudencia Constitucional y del principio pro-liberlate, según el cual las normas que crean derechos se deben interpretar de manera amplia y a su vez, las normas que restringen derechos se deben interpretar de manera restrictiva.

(…)

Es decir que de fondo se evidencia la existencia de una vulneración a un derecho colectivo como lo es el derecho al medio ambiente sano, derecho que puede Ilegar a ser más relevante que el cumplimiento pretendido de la norma.

(…)

En estos términos, como lo que se afirma en la demanda es que la entidad ha vulnerado el derecho al ambiente sano, la acción de cumplimiento no puede ser procedente, porque independientemente a si la entidad cumplió o no existe una vulneración al derecho al medio ambiente sano que determina la posibilidad de ejercer mecanismos más eficaces para prevenir la posible vulneración al referido derecho colectivo y proteger así a la comunidad afectada.

(…)

En el caso sub-judice se advierte, que existe una posible contaminación, que puede Ilegar a vulnerar derechos colectivos como lo es el derecho al medio ambiente sano. Claro está que la acción procedente para proteger los derechos colectivos es la acción popular.

Sobre la aplicación de las acciones constitucionales y las violaciones a los diferentes derechos, la H. Corte Constitucional ha manifestado:

"Se hace necesario entonces, que los jueces analicen con sumo cuidado los casos sometidos a su conocimiento para determinar si la acción procedente es la acción consagrada en la ley 472 de 1998, o la acción de tutela, pues ésta tiene que conservar su naturaleza de mecanismo subsidiario al que debe recurrirse únicamente cuando esté demostrado que, a través del ejercicio de la acción popular no sea posible el restablecimiento del derecho fundamental que ha resultado lesionado o en amenaza de serlo por la afectación de un derecho de carácter colectivo. Para el efecto, entonces, se hará necesario demostrar que, pese a haberse instaurado la acción popular, ésta no ha resultado efectiva para lograr la protección que se requiere. Igualmente, se podrá hacer uso de la acción de tutela como mecanismo transitorio, mientras la jurisdicción competente resuelve la acción popular en curso y cuando ello resulte indispensable para la protección de un derecho fundamental".

De lo manifestado por el legislador, podemos inferir que se buscaba establecer mecanismos ágiles que permitan la adecuación de la acción constitucional al derecho o derechos vulnerados, posición que denota la flexibilidad del legislador para desarrollar dichos procedimientos, obedeciendo al principio de la protección efectiva de los derechos, aspectos que en ningún momento manifiestan una taxatividad para sólo permitir adecuar la acción de cumplimiento a la acción de tutela.

(…)

Si se pretende otorgar un efecto útil a las referidas normas, la consecuencia jurídica reflejada consiste en que aún subsiste la posible vulneración al derecho colectivo al medio ambiente sano, independiente al cumplimiento o no de la resolución 095 de 2001.

(…)

La interpretación sistemática y conforme, permiten determinar que el sentido otorgado al caso sub-examine, establece un mecanismo ágil que posibilite la protección de un derecho colectivo frente a un daño inminente, que puede recaer en una comunidad y además, puede ser protegido de manera eficaz si se logra establecer tal vulneración con el decreto de medidas cautelares de acuerdo con el artículo 25 de la ley 472 de 1998...".

Para abordar el tema controvertido, teniendo en cuenta que vulneración del derecho colectivo a la moralidad administrativa está atribuida al Distrito Capital y al Ministerio de Transporte, por razones metodológicas, el estudio que preside la decisión del recurso se realizará separadamente respecto de cada una de las entidades demandadas, así:

El artículo 10 de la Ley 769 de 2002 "Por la cual se expide el Código Nacional de Tránsito Terrestre y dictan otras disposiciones", señala:

"ARTICULO 10. SISTEMA INTEGRADO DE INFORMACIÓN SOBRE LAS MULTAS Y SANCIONES POR INFRACCIONES DE TRÁNSITO. Con el propósito de contribuir al mejoramiento de los ingresos de los municipios, se autoriza a la Federación Colombiana de Municipios para implementar y mantener actualizado a nivel nacional, un sistema integrado de información sobre las multas y sanciones por infracciones de tránsito (SIMIT), por lo cual percibirá el 10% por la administración del sistema cuando se cancele el valor adeudado. En ningún caso podrá ser inferior a medio salario mínimo diario legal vigente.

PARÁGRAFO. En todas las dependencias de los organismos de tránsito y transportes de las entidades territoriales existirá una sede del SIMIT o en aquellas donde la Federación lo considere necesario, con el fin de obtener la información para el consolidado nacional y para garantizar que no se efectúe ningún trámite de los que son competencia de los organismos de tránsito en donde se encuentre involucrado el infractor en cualquier calidad, si éste no se encuentra a paz y salvo."⁴

De conformidad con el artículo transcrito, se tiene que el Código Nacional de Tránsito Terrestre, con el propósito de fortalecer los ingresos de los municipios y distritos autorizó a la Federación Colombiana de Municipios para implementar y mantener actualizado a nivel nacional un sistema integrado de información sobre las multas y sanciones por infracciones de tránsito - SIMIT-, y dispuso, de manera expresa, que el 10% de los recaudos por concepto de multas y sanción de tránsito, se debe aplicar a la administración de ese sistema.

La destinación específica hecha por la ley del 10% del recaudo por multas y sanciones de tránsito, implica que ese porcentaje no puede ingresar a los fiscos territoriales para ser aplicado en los planes de tránsito, educación, dotación de equipos, combustible y seguridad vial, lo que resulta concordante con lo establecido en el artículo 160 de la Ley 769 de 2002, al establecer que "...De conformidad con las normas presupuestales respectivas, el recaudo por concepto de multas y sanciones por infracciones de tránsito, se destinará a planes de tránsito, educación, dotación de equipos, combustible y seguridad vial, salvo en lo que corresponde a la Federación Colombiana de Municipios ...".⁵

De conformidad con el material probatorio obrante en el proceso, se verifica que de acuerdo con la certificación expedida por el representante legal de la Federación Colombiana de Municipios, del 29 de octubre de 2008, el Distrito Capital no ha efectuado transferencias a la Federación en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 10 de la Ley 769 de 2002, por recaudo interno ni por el recaudo realizado por fuera de la ciudad, que tiene contratado el distrito con algunas entidades financieras (fol. 49, cuaderno 3).

La no entrega del respectivo porcentaje por parte del Distrito Capital es aceptado, de manera tácita, en el oficio suscrito por la Directora Jurídica Distrital y Subdirector de Gestión Judicial de la Alcaldía Mayor de Bogotá, obrante a folios 1 a 26 del cuaderno No.4, pues consideran que el porcentaje establecido en el artículo 10 de la Ley 769 de 2002, a favor de la Federación Colombiana de Municipios procede únicamente cuando el recaudo se efectúe por intermediación de la federación.

En efecto, señalan que "...no es posible para el Distrito Capital cancelar la suma pretendida por los demandantes, a favor de la Federación Colombiana de Municipios, por cuanto dicha suma corresponde a recaudos que ha efectuado el Distrito Capital directamente, sin la intervención de la Federación a través del SIMIT, razón por la cual no es procedente dicho pago, por no existir contraprestación alguna...".

La negativa anterior de entregar el 10% del recaudo de multas y sanciones de tránsito obedece a una interpretación errada del artículo 10 de la Ley 769 de 2002, y porque no decirlo forzada, en cuanto condiciona arbitrariamente el pago del porcentaje a la intermediación del SIMIT en el recaudo de las multa y sanciones por infracciones de tránsito, apartándose, a sabiendas y obstinadamente, de un claro mandato legal.

A folio 224 del cuaderno principal, obra una certificación del Tesorero Distrítal, según el cual el Distrito Capital le ha cancelado a la Federación Colombiana de Municipios a favor del SIMIT la suma de $696.269.375,40 por el período comprendido entre el 16 de junio de 2004 al 5 de febrero de 2007.

Tal como se señala en dicha certificación, ese pago corresponde al descuento o deducción automático realizado por la Federación Colombiana de Municipios al Distrito Capital a través del SIMIT por el 10% de los recaudos de multas y comparendos, los cuales "...han sido impuestos en jurisdicción del distrito y cancelados por los usuarios en municipios diferentes a éste...".

Olvida el Distrito Capital que la función del sistema es eminentemente informativa, más no recaudadora; y que el porcentaje se calcula sobre el total del recaudo, el cual debe destinarse a la administración del sistema en cabeza de la Federación Colombiana de Municipios, sin exigencias ni condiciones adicionales que la ley no consagra, independientemente si el recaudo se efectuara por intervención de la Federación.

La creación de ese sistema de información sobre multas y sanciones por infracciones de tránsito y el funcionamiento continuo y eficiente del mismo, trae como consecuencia una mayor posibilidad de recaudo de las sumas de dinero causadas por ese concepto a favor de las entidades territoriales, es decir, que es ese un mecanismo ideado por el legislador para contribuir de esa manera a mejorar los ingresos municipales⁶, y por tanto, el no pago del porcentaje de que trata el artículo 10 de la Ley 769 de 2002, en que ha incurrido el distrito capital, hecho que reconoce y no corrige, contraría el interés general, fin esencial del Estado, para cuyo cumplimiento se debe ejercer la función pública, con fundamento en sus principios orientadores, entre los cuales se encuentra, la moralidad administrativa, que además es un derecho colectivo, susceptible de ser protegido mediante la acción popular.

Hay que destacar, que tal como lo señalan los artículos 10 y 160 de la Ley 769 de 2002, el porcentaje del 10% del recaudo por multas y sanciones por infracciones de tránsito, tiene una destinación específica, y por tanto, no puede desviarse a planes de tránsito, educación, dotación de equipos, combustible y seguridad vial, como equivocadamente ha procedido el Distrito Capital.

En efecto, la Corte Constitucional en sentencia C-477 de 2003, con ponencia de la doctora CLARA INÉS VARGAS HERNÁNDEZ, precisó:

La exclusión de la Federación Colombiana de Municipios de la destinación dada a los recaudos por concepto de multas y sanciones por infracciones de tránsito se debe a que conforme a lo dispuesto en el artículo 10 de la Ley 769 de 2002 el 10% de los mismos debe ser entregado a dicha entidad por concepto de administración del sistema integrado de información sobre multas y sanciones por infracciones de tránsito -SIMIT-, lo que según lo decidido en la Sentencia C-385 de 2003 es constitucional pues para el cumplimiento de la función asignada a la mentada institución el legislador debe dotarla de los recursos necesarios.

Entonces, resulta ajustado al Ordenamiento Superior el segmento normativo acusado del citado artículo 160 de la Ley 769 de 2002, porque sencillamente lo que hace es reiterar la determinación contenida en el artículo 10 del citado ordenamiento legal según la cual el 10% de los recaudos por concepto de multas y sanciones de tránsito será destinado a la Federación Colombiana de Municipios para pagar la administración del SIMIT, por lo cual dicho porcentaje no puede ingresar a los fiscos territoriales para ser aplicado en los planes de tránsito, educación, dotación de equipos, combustible y seguridad vial...".

Ahora bien, el porcentaje de participación, esto es, el 10% de las multas y sanciones por infracciones de tránsito, que establece la Ley 769 de 2002 a favor de la Federación, se causa desde la vigencia de la ley.

En ese sentido el Honorable Consejo de Estado Sala de Consulta y Servicio Civil mediante providencia del 5 de agosto de 2004, con ponencia de la doctora SUSANA MONTES DE ECHEVERRI, señaló que a partir de la vigencia de la ley, surge la obligación del pago del 10%, "...fecha a partir de la cual se generó la obligación de la Federación de implementar el SIMIT. La vigencia de la ley es un tema de orden público, que obviamente no puede dejarse al arbitrio de los destinatarios de la misma; por lo tanto, jurídicamente no es posible señalar que ésta opera a partir de la fecha en que el organismo de tránsito desee entregar la información de sus infractores de tránsito."

Sobre este punto hay que resaltar que si bien es cierto que los conceptos emitidos por la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado no resultan obligatorios, ello no implica que en el evento de que una entidad o un órgano judicial, como en este caso, esté de acuerdo con esos planteamientos no pueda acogerlos como fundamento de una determinada decisión.

Finalmente se hace necesario advertir que los alegatos de conclusión deben estar referidos estrictamente a los motivos de inconformidad expuestos en el recurso de apelación, razón por la cual no deben ser dirigidos a subsanar las omisiones del recurso, ni para proponer nuevos motivos de rechazo de las partidas glosadas o para plantear motivos de inconformidad que no han sido oportunamente alegados, vale decir, propuestos mediante la interposición del recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia.

Bajo estos parámetros, los argumentos esgrimidos por el apoderado del Distrito Capital - que está obligado a observar la lealtad procesal y a respetar a los funcionarios judiciales, que produzcan decisiones que no comparte- con ocasión de los alegatos de conclusión, referidos a los aspectos de fondo de la controversia, resultan inoportunos, teniendo en cuenta que no fueron planteados con el recurso de apelación.

Mediante la Ley 1005, del 19 de enero de 2006, se adicionó y modificó el Código Nacional de Tránsito Terrestre, consagrado en la Ley 769 de 2002. En su artículo 18, se dispuso lo siguiente:

De todas maneras no se autorizará trámite de especies venales a los organismos de tránsito que no se encuentren a paz y salvo por concepto de pagos o contribuciones con el Ministerio de Transporte, el SIMIT o con entidades que hayan recibido por delegación o por ley funciones en el tránsito. (Negrillas fuera de texto).

De conformidad con el artículo transcrito se tiene que el parágrafo le asigna una obligación de no hacer al Ministerio de Transporte, consistente en no autorizar el trámite de especies venales a los organismos de tránsito que no se encuentren a paz y salvo por concepto de pagos o contribuciones, entre otros, con el SIMIT.

Sin embargo, esta obligación ha sido desacatada por parte del Ministerio, en consideración a que los rangos y series de especies venales (placas de vehículos y motos, licencias de tránsito, licencias de conducción y certificación de movilización) son asignados al organismo de tránsito del Distrito Capital, con fundamento en el reporte de información y legalización remitido por ese organismo.

Precisa el ministerio que el desconocimiento del estado de cuenta de las secretarías de tránsito, con el sistema integrado de información, multas y sanciones por infracciones de tránsito SIMIT-, obedece a la falta de interconexión automática, lo cual ocurrirá cuando entre en funcionamiento el RUNT - Registro Único Nacional de Tránsito-.

Así las cosas, resulta evidente que el desconocimiento de la norma por parte del Ministerio, ha propiciado que el Distrito Capital persista en conducta no pago del porcentaje a que se ha venido haciendo referencia.

Bajo estas consideraciones, resulta evidente que los derechos colectivos invocados como fundamento de la acción popular han sido desconocidos, y, por tanto, se confirmará el fallo de primera instancia.

En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN PRIMERA, SUBSECCIÓN "A", administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

PRIMERO. CONFÍRMASE el fallo proferido el 16 de febrero de 2009 por el Juzgado Treinta y Cinco Administrativo del Circuito de Bogotá, conforme con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO. Comuníquese telegráficamente a los interesados lo resuelto en la presente providencia, así como al Juez Treinta y Cinco Administrativo del Circuito de Bogotá.

Discutido y aprobado en sesión de la fecha. Acta número 036

Referencia: sentencia de acción popular de 30 de abril de 2009, Magistrado ponente doctor William Giraldo Giraldo, actores señores Alberto Bravo Cortés y/o, expediente No. 11001-33-31-035-2007-00033-01.

Con el respecto debido me aparto de la tesis mayoritaria por las siguientes razones.

La violación del derecho colectivo a la moralidad administrativa implica una violación de la legalidad (aspecto objetivo) y, además, la demostración de que el funcionario que quebrantó tal derecho lo hizo con el fin de lograr un provecho particular, en beneficio propio o de un tercero (elemento subjetivo).

El Consejo de Estado^{1, 2} ha sido enfático en destacar la necesidad de que concurran ambos elementos para que se configure el quebrantamiento del derecho colectivo a la moralidad administrativa:

"En efecto, la moralidad administrativa, se refiere al ejercicio de Ia función administrativa conforme al ordenamiento jurídico y a las finalidades propias del cumplimiento de las funciones públicas, determinadas por la satisfacción del interés general y no por intereses privados y particulares, sin que cualquier vulneración al ordenamiento jurídico, en el ejercicio de tal función, Ileve consigo de manera automática, vulneración a la moralidad administrativa, por cuanto, no toda violación al principio de legalidad, Ileva consigo necesariamente violación del derecho colectivo a la moralidad administrativa. Es menester escindir la violación al principio de legalidad cuya protección es ajena a la acción popular y propia de las acciones ordinarias, de la vulneración a la moralidad administrativa, esta sí pasible de protección a través de este mecanismo procesal. Con este propósito es importante precisar que en veces la violación al principio de legalidad, que se traduce en el no acatamiento de la normatividad en el ejercicio de la función administrativa, puede conducir a concluir también la vulneración a la moralidad administrativa, porque a la ilegalidad de la actuación se une la conducta antijurídica de quien la ejerce, en tanto actúa no con el ánimo de satisfacer el interés general, sino con el claro propósito de atender a intereses personales y particulares, esto es, se vale de la función que ejerce como servidor público del Estado, en provecho propio." (Destacado fuera de texto).

En el presente caso, aceptando, en gracia de discusión, que Bogotá, D.C. hubiese desconocido la legalidad al negarse a girar a favor de la Federación Colombiana de Municipios la totalidad del porcentaje de que trata el artículo 10 de la ley 769 de 2002, es decir, el elemento objetivo, quebrantamiento de la legalidad, no obra prueba en el expediente en el sentido de que los funcionarios que obraron de esa manera lo hayan hecho con el propósito de atender a intereses particulares, propios o de terceros. Podría afirmarse, incluso, que obraron con un celo excesivo encaminado a proteger el erario de Bogotá, D.C., pero no impulsados por un móvil de deshonestidad o corrupción en ello, para cuyo reproche jurídico fue instituida la acción popular, tratándose de la protección de la moralidad administrativa.

Ahora bien, es cierto que no se requiere la configuración de un delito, así declarado por las autoridades competentes para que se predique la violación del derecho colectivo a la moralidad administrativa, pues ello implicaría sujetar la protección de este derecho colectivo a las decisiones de los jueces penales, y ese no fue el propósito del legislador cuando instituyó, a través de la acción popular la protección del derecho colectivo a la moralidad administrativa. En efecto, como lo señala el mismo fallo transcrito, basta con que se cuente con elementos "serios, fundados, soportados en medios probatorios allegados oportunamente al proceso" acerca de los actos de deshonestidad o corrupción en que se haya incurrido, para sostener la tesis de que hubo un móvil de deshonestidad o corrupción. Pero tales aspectos no aparecen en el plenario y por ello, el segundo de los elementos requeridos para configurar la violación del derecho colectivo a la moralidad administrativa, a saber, la demostración de que se actuó con fines particulares, en beneficio propio o de terceros, no se advierte en la actividad desplegada por la administración y por los servidores públicos.

La línea de argumentación sostenida por la tesis mayoritaria Ileva a sentar un precedente inconveniente según el cual cualquier controversia sobre la pertenencia de unos dineros que se suscite entre un particular y una entidad pública o entre entidades públicas, que son varios los pleitos de este tipo, configura automáticamente una violación del derecho colectivo a la moralidad administrativa, por el solo hecho de que implica una violación del principio de legalidad.

En ocasiones anteriores esta misma Sala³ negó que se haya violado el derecho a la moralidad administrativa por ausencia del elemento subjetivo de que se trata, a saber, la demostración de fines particulares, en beneficio propio o de terceros, en la conducta del servidor público respectivo. Así, en sentencia de acción popular se negó al Cabildo Inga de Colón Putumayo la prosperidad de una acción en la que reclamaba, por considerar vulnerado el derecho a la moralidad administrativa, la entrega de unos dineros por parte del Ministerio de Educación Nacional, que en criterio de la corporación indígena les pertenecía. En dicha ocasión se dijo que si bien allí podía configurarse una violación de la legalidad con motivo de la decisión del Ministerio de negar la entrega de los dineros, no podía predicarse la existencia de conductas deshonestas o corruptas por parte de los funcionarios y, por ello, no se consideró violado el derecho a la moralidad administrativa.

Por otro lado, en cuanto hace a la vulneración del derecho colectivo al patrimonio público, estimo que, por el contrario, el proceder de Bogotá, D.C., a través de sus funcionarios, consistió precisamente en guarecerlo de la posibilidad de que se transfirieran unas sumas importantes de él a un patrimonio privado, el de la Federación Colombiana de Municipios, por lo que mal puede afirmarse que se quebrantó tal derecho.

En conclusión, la controversia consiste en una disputa entre una entidad pública y una organización privada por unos dineros, pero ello dista, en un todo, de un quebrantamiento de los derechos colectivos de que se trata, moralidad administrativa y patrimonio público.

Bogotá, 30 de abril de 2009.