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  Concepto 70 de 2008 Secretaría General Alcaldía Mayor de Bogotá D.C.
 
  Fecha de Expedición: 20/05/2008  
  Fecha de Entrada en Vigencia: 20/05/2008  
  Medio de Publicación: N.P.  


 
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2214200

Bogotá D.C.,

Concepto 070 de 2008

Mayo 20 de 2008

Doctor

CARLOS MALAGÓN BOLAÑOS

Vicepresidente Jurídico

ETB S.A. - ESP

Carrera 7° No. 21-01 Piso 1°

Ciudad

Radicación 2-2008-26039

Asunto: Aplicación de la Circular 005 de 2008, sobre la publicación en el Portal Contratación a la Vista. Rad. 1-2008-21137.

Apreciado doctor Malagón:

Esta Dirección ha recibido el oficio de la referencia, mediante el cual la ETB solicita se le informe si le corresponde dar cumplimiento a la Circular 005 de 2008, expedida por la Secretaría General de la Alcaldía Mayor de Bogotá, que trata sobre la información que debe publicarse en el Portal Contratación a la Vista. Lo anterior, teniendo en cuenta que el Sistema Electrónico para la Contratación Pública – SECOP está próximo a iniciar su funcionamiento.

Para responder a su inquietud, en primer lugar, es preciso recordar la normatividad relacionada con el régimen de contratación de las Empresas de Servicios Públicos Domiciliarios.

* NORMATIVIDAD APLICABLE

- Ley 80 de 1993

Artículo 2°

"3o. Se denominan servicios públicos:

Los que están destinados a satisfacer necesidades colectivas en forma general, permanente y continua, bajo la dirección, regulación y control del Estado, así como aquéllos mediante los cuales el Estado busca preservar el orden y asegurar el cumplimiento de sus fines."

"Artículo 14º.- De los Medios que pueden utilizar las Entidades Estatales para el Cumplimiento del Objeto Contractual. Para el cumplimiento de los fines de la contratación, las entidades estatales al celebrar un contrato:  

(…)

2o. Pactarán las cláusulas excepcionales al derecho común de terminación, interpretación y modificación unilaterales, de sometimiento a las leyes nacionales y de caducidad en los contratos que tengan por objeto el ejercicio de una actividad que constituya monopolio estatal, la prestación de servicios públicos o la explotación y concesión de bienes del Estado, así como en los contratos de obra. En los contratos de explotación y concesión de bienes del Estado se incluirá la cláusula de reversión." (Subrayado fuera del texto original).

Artículo 32. (…)

"Parágrafo 1º.- Sin perjuicio de lo dispuesto en esta ley sobre fiducia y encargo fiduciario, los contratos que celebren los establecimientos de crédito, las compañías de seguro y las demás entidades financieras de carácter estatal, que correspondan al giro ordinario de las actividades propias de su objeto social, no estarán sujetos a las disposiciones del presente estatuto y se regirán por las disposiciones legales y reglamentarias aplicables a dichas actividades."

Adicionalmente, se observa que los artículos 2, 14 y 32 son los únicos que hacen mención en forma específica a los servicios públicos. Al efecto, el primero aporta una definición de servicios públicos y el segundo contempla la posibilidad de que se utilicen cláusulas exorbitantes.

A su turno, el parágrafo del artículo 32 antes citado se aplica a las Empresas de Servicios Públicos por disposición del artículo 31 de la Ley 142 de 1994. Lo cual implica que sin perjuicio de lo que disponga la Ley 80 de 1993 en materia de Empresas de Servicios Públicos, los contratos que éstas celebren y que correspondan al giro de sus negocios no se regirán por el estatuto de contratación, sino por disposiciones y legales y reglamentarias aplicables a dichas actividades.

** Ley 142 de 1994

"Artículo 31. Concordancia con el Estatuto General de la Contratación Pública. Los contratos que celebren las entidades estatales que prestan los servicios públicos a los que se refiere esta ley, y que tengan por objeto la prestación de esos servicios, se regirán por el parágrafo 1° del artículo 32 de la ley 80 de 1993 y por la presente ley, salvo en lo que la presente ley disponga otra cosa".

Las comisiones de regulación podrán hacer obligatoria la inclusión, en ciertos tipos de contratos de cualquier empresa de servicios públicos, de cláusulas exorbitantes y podrán facultar, previa consulta expresa, que se incluyan en los demás. Cuando la inclusión sea forzosa, todo lo relativo a tales cláusulas se regirá, en cuanto sea pertinente, por lo dispuesto en la ley 80 de 1993, y los actos en los que se ejerciten esas facultades estarán sujetos al control de la jurisdicción contencioso administrativo."

"Artículo 32. Régimen de derecho privado para los actos de las empresas. Salvo en cuanto la Constitución Política o esta Ley dispongan expresamente lo contrario, la constitución, y los actos de todas las empresas de servicios públicos, así como los requeridos para la administración y el ejercicio de los derechos de todas las personas que sean socias de ellas, en lo no dispuesto en esta Ley, se regirán exclusivamente por las reglas del derecho privado.

La regla precedente se aplicará, inclusive, a las sociedades en las que las entidades públicas sean parte, sin atender al porcentaje que sus aportes representen dentro del capital social, ni a la naturaleza del acto o del derecho que se ejerce. (…)".

"Artículo 35. Deber de buscar entre el público las mejores condiciones objetivas. Las empresas de servicios públicos que tengan posición dominante en un mercado, y cuya principal actividad sea la distribución de bienes o servicios provistos por terceros, tendrán que adquirir el bien o servicio que distribuyan por medio de procedimientos que aseguren posibilidad de concurrencia a los eventuales contratistas, en igualdad de condiciones. En estos casos, y en los de otros contratos de las empresas, las comisiones de regulación podrán exigir, por vía general, que se celebren previa licitación pública, o por medio de otros procedimientos que estimulen la concurrencia de oferentes."

Las normas citadas dejan ver con claridad que el régimen de contratación de las Empresas de Servicios Públicos Domiciliarios es en esencia privado. Como punto excepcional la Ley 80 de 1993 previó que podrán pactar cláusulas exorbitantes y, a su turno, la Ley 142 de 1994 dispuso que las Comisiones de Regulación son las encargadas de determinar los contratos en los cuales las Empresas de Servicios Públicos pactarán cláusulas exorbitantes o efectuarán licitación pública.

* JURISPRUDENCIA SOBRE EL TEMA

** Sentencia C-066 de 19971

"En efecto, pretende la ley objeto de control someter a un régimen de derecho privado los actos y contratos que celebren las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios. No es otro el objetivo del envío que el artículo 31 de la ley 142 de 1994 hace, en tratándose de contratos celebrados por dichas empresas, al parágrafo 1° del artículo 32 del Estatuto General de la Contratación Administrativa, salvo cuando la primera ley citada disponga otra cosa. En igual forma y directamente, el artículo 32 de la misma ley deja en manos de las reglas propias del derecho privado, salvo en cuanto la Constitución Política o la misma ley dispongan lo contrario, la constitución y demás actos de las empresas de servicios públicos, así como los requeridos para su administración y el ejercicio de los derechos de todas las personas socias de ellas.

Pero independientemente de la anterior discusión doctrinal sobre qué debe ser objeto de normas del derecho público o del derecho privado, considera la Corte que esa sola apreciación no puede constituir base suficiente para declarar la inexequibilidad del régimen establecido por el legislador para la prestación de los servicios públicos domiciliarios, en vista de que la norma constitucional que los organiza no lo determina expresa y menos privativamente. Al respecto, simplemente el Constituyente dejó en manos de la ley, sin tener en cuenta su pertenencia a un régimen de derecho público o privado, la fijación de las competencias y responsabilidades relativas a la prestación de tales servicios, su cobertura, calidad, financiación, tarifas, etc. Luego, el legislador, en uso de la facultad constitucional consagrada en los artículos 365 y 367 de la Carta, expidió en el año de 1994 la ley 142 y entregó a las normas que regulan la conducta de los particulares la forma de actuar y contratar de las empresas prestadoras de los servicios tantas veces citados, sin transgredir con ello la normatividad Superior".

"De otra parte, si las actuaciones y contratos de las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios y de sus empleados deben someterse a los principios estipulados en el título preliminar de la ley objeto de control (artículo 30), y no directamente a los del artículo 23 de la ley 80 de 1993, no hay sustento constitucional suficiente para la preocupación del actor en este punto, pues no es cierto que, por lo señalado, tales servidores públicos puedan desempeñar lo de sus cargos sin transparencia, responsabilidad y economía, y ello no les pueda ser exigido por las autoridades encargadas de vigilar sus actuaciones, ya que los principios que rigen la prestación de los servicios públicos domiciliarios no son solamente los arriba enunciados, sino los de eficiencia, eficacia, calidad, información, no abuso de la posición dominante, acceso, participación y fiscalización de los servicios, cobro solidario y equitativo, neutralidad, legalidad, esencialidad, garantía a la libre competencia, etc., todos establecidos a lo largo del título preliminar de la ley 142 acusada (artículos 1 a 14), (…)"

** Sentencia T-1212 de 20042

"Se pregunta entonces esta Corporación: ¿si al amparo de la normatividad vigente, las empresas mixtas de servicios públicos domiciliarios se consideran entidades públicas de la rama ejecutiva en el sector descentralizado por servicios, o por el contrario, su naturaleza jurídica corresponde a entes societarios de origen privado?

Inicialmente debe advertirse que la Ley 142 de 1994 creó tres categorías distintas de empresas de servicios públicos domiciliarios, a saber: Las empresas oficiales, mixtas y privadas. El artículo 14 de la citada ley, las define de la siguiente manera:

‘14.5. Empresa de servicios públicos oficial. Es aquella en cuyo capital la Nación, las entidades territoriales, o las entidades descentralizadas de aquella o éstas tienen el 100% de los aportes.

14.6. Empresa de servicios públicos mixta. Es aquella en cuyo capital la nación, las entidades territoriales, o las entidades descentralizadas de aquella o éstas tienen aportes iguales o superiores al 50%.

14.7. Empresa de servicios públicos privada. Es aquella cuyo capital pertenece mayoritariamente a particulares, o a entidades surgidas de convenios internacionales que deseen someterse íntegramente para estos efectos a las reglas a las que se someten los particulares.’.

Según el artículo 32 de la Ley 142 de 1994, las empresas de servicios públicos domiciliarios, por regla general, se someten a las disposiciones del derecho privado en cuanto a su constitución, actos, contratos y administración, inclusive en aquellas empresas en las cuales las entidades públicas tienen parte. Desde esta perspectiva, podría considerarse que al someterse la constitución de dichas empresas a las reglas del derecho privado, su naturaleza jurídica correspondería a una típica persona jurídica de dicho origen y, por lo mismo, no formarían parte de la rama ejecutiva del poder público en el sector descentralizado por servicios.

Sin embargo, los artículos 38 y 84 de la Ley 489 de 1998, aclararon la naturaleza jurídica de las empresas de servicios públicos domiciliarios, al reconocer que únicamente forman parte de la rama ejecutiva del poder público en el orden nacional del sector descentralizado por servicios, "las empresas oficiales de servicios públicos domiciliarios". Bajo la citada premisa, y acudiendo a la interpretación por vía de exclusión, se puede concluir que las restantes tipologías de empresas de servicios públicos domiciliarios, corresponden a modalidades de personas jurídicas de derecho privado."

Ahora bien, como quiera que la Ley 80 de 1993 fue objeto de modificación a través de la Ley 1150 de 2007 conviene revisar si esta norma afecta de alguna forma a las Empresas de Servicios Públicos. En particular, se citan los artículos 13 y 14 ibídem, que señalan:

"Artículo 13. Principios generales de la actividad contractual para entidades no sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública. Las entidades estatales que por disposición legal cuenten con un régimen contractual excepcional al del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, aplicarán en desarrollo de su actividad contractual, acorde con su régimen legal especial, los principios de la función administrativa y de la gestión fiscal de que tratan los artículos 209 y 267 de la Constitución Política, respectivamente según sea el caso y estarán sometidas al régimen de inhabilidades e incompatibilidades previsto legalmente para la contratación estatal.

"Artículo 14. Del Régimen Contractual de las Empresas Industriales y Comerciales del Estado, las sociedades de economía mixta, sus filiales y empresas con participación mayoritaria del Estado. Las Empresas Industriales y Comerciales del Estado, las sociedades de economía mixta en las que el Estado tenga participación superior al cincuenta por ciento (50%), sus filiales y las Sociedades entre Entidades Públicas con participación mayoritaria del Estado superior al cincuenta por ciento (50%), estarán sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, con excepción de aquellas que se encuentren en competencia con el sector privado nacional o internacional o desarrollen su actividad en mercados monopolísticos o mercados regulados, caso en el cual se regirán por las disposiciones legales y reglamentarias aplicables a sus actividades económicas y comerciales, sin perjuicio de lo previsto en el artículo 13 de la presente ley. Se exceptúan los contratos de ciencia y tecnología, que se regirán por la Ley 29 de 1990 y las disposiciones normativas existentes.

El régimen contractual de las empresas que no se encuentren exceptuadas en los términos señalados en el inciso anterior, será el previsto en el literal g) del numeral 2 del artículo 2° de la presente ley."

El artículo 13 de la Ley 1150 de 2007 impone a las empresas excluidas de aplicación del Estatuto General de Contratación Estatal la obligación de aplicar los principios de la función administrativa y la gestión fiscal. Así mismo, las somete al régimen de inhabilidades e incompatibilidades previsto para la contratación Estatal.

A su turno, el artículo 14 ibídem, en principio, dispone que las sociedades con más del 50% de participación del Estado les aplica el Estatuto General de Contratación Estatal. Sin embargo, a reglón seguido indica que a este tipo de entidades en el evento que se encuentren en competencia con el sector nacional o internacional o desarrollen competencia monopolística en mercados regulados se excluyen del Estatuto y se rigen por la normatividad especial que regule su actividad económica.

Así las cosas, en virtud del artículo 14 de la Ley 1150 de 2007, la contratación de la ETB por encontrarse en competencia de mercado, se rige por la normatividad especial en la materia, es decir, por normas de derecho privado. No obstante, en observancia del artículo 13 de la misma norma, esta empresa debe aplicar los principios de la función administrativa y de la gestión fiscal, así como, dar cumplimiento al régimen de inhabilidades e incompatibilidades previsto en el artículo 8° y siguientes de la Ley 80 de 1993.

De otra parte, en cuanto a su consulta específica es necesario precisar que el artículo 3° de la Ley 1150 de 2007 señala: "Con el fin de materializar los objetivos a que se refiere el inciso anterior, el Gobierno Nacional desarrollará el Sistema Electrónico para la Contratación Pública, Secop".

Por su parte, el artículo 8 del Decreto 066 de 2008, reglamentario de la Ley 1150 de 2007, identifica el procedimiento para la publicidad del SECOP y, en particular, indica los documentos que las entidades deben reportar al Sistema.

Ahora bien, antes de que entrara en vigencia la Ley 1150 de 2007 y su Decreto reglamentario 066 de 2008 existían normas que desarrollaban el principio de transparencia, consagrado en el artículo 24 de la Ley 80 de 1993. Es así como el Decreto 2170 de 2002 ordenó la publicación de documentos de los procesos de contratación en la página WEB de las entidades públicas. Ese Decreto fue derogado por el Decreto 2434 de 2006, el cual dispuso la publicación de los documentos de los procesos contractuales en el Portal Único de Contratación. El Decreto 2434 fue derogado por el Decreto 066 de 2008, para dar paso a la implementación del Sistema Único de Contratación - SECOP, vigente en la actualidad.

Al revisar los fundamentos de derecho de los Decretos citados en el párrafo anterior, se establece que los dos primeros reglamentaron la Ley 80 de 1993, y el Decreto 066 de 2008 reglamenta la Ley 1150 de 2007, la cual modificó la Ley 80 de 1993. En ese contexto, las entidades públicas que se rigen por el Estatuto General de Contratación son las mismas destinatarias de las normas reglamentarias ya señaladas.

Conforme a lo expuesto concluye este Despacho, teniendo en cuenta que la contratación de la ETB no se rige por el Estatuto General de Contratación Estatal, sino por normas de derecho privado, que esa Empresa no está obligada a reportar información en el Portal Único de Contratación, como tampoco en el SECOP.

No obstante lo explicado, cabe advertir que esta Secretaría no administra el SECOP; la responsabilidad del mismo está a cargo del Gobierno Nacional y, en particular, del Ministerio de Comunicaciones, Programa Agenda Conectividad, encargado de coordinar la implementación del Sistema, según lo dispone el Decreto 2178 de 2006.

Por lo anterior, se le sugiere elevar directamente su consulta, sobre si le corresponde o no reportar al SECOP, a la doctora María Isabel Mejía Jaramillo, Directora del Programa Agenda Conectividad del Ministerio de Comunicaciones.

Atentamente,

MARTHA YANETH VELEÑO QUINTERO

Directora Jurídica Distrital

AMPARO DEL PILAR LEÓN SALCEDO

Subdirectora de Conceptos

NOTAS DE PIE DE PÁGINA

1 La Sentencia C-066/97 analiza la constitucionalidad, entre otros, de los artículos 31, 32 y 35 por trasladar materias de derecho público al derecho privado.

2 La sentencia T-1212 de 2004 trata de un conflicto contractual entre comercializadoras de energía. La providencia en uno de sus apartes analiza la naturaleza de las empresas de servicios públicos para determinar la legitimación en la causa y, por ende, la procedencia de la acción de tutela.

Proyectó: Sandra Mejía García

Revisó: Amparo León Salcedo

Aprobó: Martha Yaneth Veleño Quintero

 
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