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  Sentencia C-174 de 2009 Corte Constitucional
 
  Fecha de Expedición: 18/03/2009  
  Fecha de Entrada en Vigencia:  
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SENTENCIA C-174/09

Referencia: expediente D-7387

Demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 1º. (parcial) de la Ley 755 de 2002, "Por la cual se modifica el parágrafo del artículo 236 del Código Sustantivo del Trabajo".

Actor: Miller Alfonso Ramírez Solórzano

Magistrado Ponente:

Dr. JORGE IVÁN PALACIO PALACIO

Bogotá D. C., dieciocho (18) de marzo de dos mil nueve (2009).

LA SALA PLENA DE LA CORTE CONSTITUCIONAL,

en cumplimiento de sus atribuciones constitucionales y de los requisitos y trámite establecidos en el Decreto 2067 de 1991, profiere la siguiente.

SENTENCIA

I. ANTECEDENTES

El ciudadano Miller Alfonso Ramírez Solórzano, en ejercicio de la acción pública consagrada en los artículos 40-6 y 242-1 de la Constitución Política, presentó demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 1º. (parcial) de la Ley 755 de 2002, "Por la cual se modifica el parágrafo del artículo 236 del Código Sustantivo del Trabajo".

Cumplidos los trámites constitucionales y legales propios de los procesos de constitucionalidad, previo concepto del Procurador General de la Nación, la Corte Constitucional procede a decidir acerca de la demanda de la referencia.

II. TEXTO DE LA NORMA DEMANDADA

A continuación se transcribe el texto de la norma, subrayando el aparte demandado:

"LEY 755 DE 2002

(Julio 23)

Diario Oficial No. 44.878, de 25 de julio de 2002

Por la cual se modifica el parágrafo del artículo 236 del Código Sustantivo del Trabajo –Ley María-.

El Congreso de Colombia

DECRETA:

ARTÍCULO 1o. Modifícase el parágrafo del artículo 236 del Código Sustantivo del Trabajo, el cual quedará así:

La trabajadora que haga uso del descanso remunerado en la época del parto tomará las 12 semanas de licencia a que tiene derecho de acuerdo a la ley. El esposo o compañero permanente tendrá derecho a cuatro (4) días de licencia remunerada de paternidad, en el caso que sólo el padre esté cotizando al Sistema General de Seguridad Social en Salud. En el evento en que ambos padres estén cotizando al Sistema General de Seguridad Social en Salud, se concederán al padre ocho (8) días hábiles de licencia remunerada de paternidad.

Esta licencia remunerada es incompatible con la licencia de calamidad doméstica y en caso de haberse solicitado esta última por el nacimiento del hijo, estos días serán descontados de la licencia remunerada de paternidad.

(Apartes tachados INEXEQUIBLES). La licencia remunerada de paternidad sólo opera para los hijos nacidos de la cónyuge o de la compañera permanente. En este último caso se requerirán dos (2) años de convivencia.

El único soporte válido para el otorgamiento de licencia remunerada de paternidad es el Registro Civil de Nacimiento, el cual deberá presentarse a la EPS a más tardar dentro de los 30 días siguientes a la fecha del nacimiento del menor.

La licencia remunerada de paternidad será a cargo de la EPS, para lo cual se requerirá que el padre haya estado cotizando efectivamente durante las cien (100) semanas previas al reconocimiento de la licencia remunerada de paternidad.

Se autorizará al Gobierno Nacional para que en el caso de los niños prematuros y adoptivos se aplique lo establecido en el presente parágrafo".

III. LA DEMANDA

Para el demandante, el texto impugnado desconoce lo dispuesto en los artículos 5º, 13, 44 y 93 de la Constitución Política.

Según el actor, el término de la licencia de paternidad resulta diferente para el hombre cuya esposa o compañera permanente no cotiza al Sistema General de Seguridad Social en Salud, respecto de aquél cuya esposa o compañera permanente sí cotiza, pues el primero sólo tiene derecho a cuatro días de licencia remunerada de paternidad, mientras que el segundo tiene derecho a ocho días de la misma licencia, siendo evidente una discriminación en cuanto al tiempo de la licencia, más aún si al primero se le cuentan cuatro días continuos y al segundo ocho días hábiles. Explica las razones de su demanda en el sentido de que el padre debe ayudar a la madre en el cuidado del recién nacido.

Explica el demandante que el legislador concedió la prestación por el hecho de ser padre, para brindar la posibilidad al hombre de ayudar a la madre en el cuidado del recién nacido durante los primeros días, como también para brindarle amor y protección al bebé, lo que resulta de gran importancia en la relación padre-hijo.

En este orden de ideas, considera el actor que el texto impugnado es inexequible por discriminar en la cantidad y en la calidad de días que se otorgan al padre cuya esposa no cotiza y al padre cuya esposa sí cotiza, siendo vulnerado el artículo 44 de la Carta Política, según el cual el recién nacido tiene derecho a una familia y a recibir el cuidado y amor por parte de ambos padres desde sus primeros días de vida.

Concluye el demandante solicitando a la Corte que declare inexequible el aparte impugnado, concediendo el mayor número de días posible de licencia de paternidad a ambos tipos de padres; es decir, tanto a aquellos cuyas esposas o compañeras permanentes aportan al Sistema General de Seguridad Social en Salud, como a aquellos cuyas esposas o compañeras permanentes no lo hacen, pues, finalmente, son los derechos de los niños los que deben prevalecer.

IV. INTERVENCIONES

1. Instituto Colombiano de Bienestar Familiar

El jefe de la oficina jurídica del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, doctor José Oberdan Martínez Robles, interviene en el presente caso para solicitar a la Corte Constitucional que declare inexequibles las expresiones demandadas, por cuanto desconocen lo establecido en el artículo 13 de la Carta Política.

Luego de hacer un recuento de la doctrina y la jurisprudencia europeas relacionadas con el test de proporcionalidad, cotejándolas con la jurisprudencia norteamericana, el interviniente recuerda cómo la Corte Constitucional ha considerado que la licencia de maternidad permite a los padres compartir con su pequeño hijo, todo conforme con el interés superior del niño a quien se le permite iniciar su formación de manera sólida, fortaleciendo los vínculos paterno-filiales que garantizan un desarrollo armónico e integral del menor.

Por lo anterior, considera el vocero del Instituto que constitucionalmente no está permitido distinguir dos situaciones laborales a fin de determinar el tiempo de la licencia de paternidad, condicionando el reconocimiento de ocho días a favor del padre siempre y cuando la cónyuge o compañera permanente cotice al Sistema General de Seguridad Social en Salud. Agrega el interviniente que éste condicionamiento desborda la capacidad normativa del legislador, violando, además, el derecho del niño recién nacido a su cuidado y amor.

El representante del Instituto considera que siendo la licencia de paternidad un expediente favorable a los derechos fundamentales de los niños, no puede convertirse en factor para su limitación como inconstitucionalmente lo hace la norma bajo examen.

2. Academia Colombiana de Jurisprudencia

En representación de la Academia interviene el doctor Guillermo López Guerra para solicitar a la Corte que declare exequible el aparte demandado. Explica que el demandante formula cargos basados en consideraciones económicas y no jurídicas, pues "si los días de licencia concedidos al padre, por vía de ejemplo, en una nueva Ley, fuesen superiores a los que en la actualidad tienen las madres, estaría abierta la posibilidad legal que estas demandasen la constitucionalidad de la norma por discriminación en su contra. Estaríamos frente a una espiral inagotable. En parte alguna que se recuerde la ley establece para fines de la paternidad la igualdad. Sería tan grotesco como sostener que los permisos en períodos de lactancia también cubrieran al padre".

Según el interviniente toda licencia de paternidad será siempre insuficiente para el beneficiario, razón por la cual la ley debe prever los efectos de los permisos sobre el trabajo subordinado y la existencia de los recursos económicos de las entidades que deben pagarlas.

3. Ministerio de la Protección Social

A nombre del Ministerio de la Protección Social actúa el doctor Hernán Enrique Castro Bohórquez, quien pide a la Corte Constitucional que declare exequible el texto demandado. Considera el doctor Castro que la norma parcialmente atacada diferencia la licencia remunerada de cuatro días para padres que coticen al Sistema General de Seguridad Social en Salud, respecto de aquellos otros padres que tienen derecho a ocho días de licencia cuando tanto ellos como su cónyuge o compañera permanente coticen al mismo sistema, siendo éste un mecanismo para la protección del Sistema General de Seguridad Social, por cuanto se busca el equilibrio económico de las EPS que asumen en primera instancia el costo de la licencia remunerada.

Para el interviniente la "Ley María" defiende el derecho del menor a tener su padre cerca durante los días posteriores al parto y no el derecho del padre que no cotiza al Régimen General de Seguridad Social en Salud a que disfrute de ocho días cuando la madre no efectúa cotización alguna. Considera que con la norma se protege tanto las finanzas de las EPS como las del FOSYGA que, como cuenta de compensación, debería cubrir la licencia remunerada de paternidad que sería recobrada por las EPS.

4. Universidad del Rosario

El Decano de la Facultad de Jurisprudencia del Colegio Mayor de Nuestra Señora del Rosario, doctor Alejandro Venegas Franco, interviene para solicitar que se declare la constitucionalidad del aparte demandado. Considera el interviniente que la norma impugnada contempla un trato diferencial justificado en el principio de sostenibilidad financiera del Sistema Integral de Seguridad Social, establecido en el artículo 48 de la Carta Política.

Explica el doctor Venegas que en el presente caso hay diferenciación pero no discriminación, pues, con base en el test de igualdad, afirma que el principio de sostenibilidad económica del sistema faculta al legislador para diferenciar dos situaciones como las previstas en la norma parcialmente demandada. La razonabilidad financiera propia del momento en que se establecen limitaciones en materia de prestaciones económicas permite la diferenciación consagrada en el texto que se examina.

5. Universidad Nacional de Colombia

En representación de la Universidad Nacional de Colombia interviene el doctor Leonardo Corredor Avendaño, quien solicita a la Corte Constitucional que declare exequible el texto demandado. El doctor Corredor cita los antecedentes de la norma para recordar que fue expedida para brindar al hombre la posibilidad de acompañar y asistir tanto a la madre como al recién nacido en los primeros días de su existencia, para establecer canales afectivos y de comunicación paterno-filiales desde el momento del nacimiento.

La protección jurídica prevista en la norma impugnada procura amparar a la madre y al recién nacido pero no al padre, pues éste tiene un deber de protección, atención y cuidado que desborda los parámetros laborales. Sin embargo, asevera el interviniente, la norma demandada tiene dos aristas: mientras el padre que es único cotizante del grupo familiar al sistema de Seguridad Social en Salud tiene derecho a una licencia remunerada de paternidad de cuatro días, el padre cuya esposa o compañera permanente también sea cotizante tiene derecho a ocho días de licencia.

Según el vocero de la Universidad, el equilibrio financiero de las EPS no se verá afectado porque en todo caso estas recibirán el valor de la licencia de la subcuenta de compensación del FOSYGA, la cual es financiada con recursos públicos provenientes de las UPC y nunca de su propio patrimonio.

6. Superintendencia Nacional de Salud

El doctor Luis Gabriel Arango Triana interviene a nombre de la Superintendencia Nacional de Salud para solicitar a la Corte Constitucional que declare exequible el texto demandado. Según el doctor Arango, el derecho a la igualdad impone el deber de no consagrar un igualitarismo jurídico entre quienes se hallan en diversidad de condiciones fácticas; es decir, la obligación de crear un sistema jurídico diferente para quienes se encuentran en desigualdad en los amplios y complejos campos de la vida política, económica, social y cultural.

Concluye el interviniente explicando que un Estado con limitaciones económicas como el nuestro, determina que la sociedad y los particulares participen en la medida de su capacidad económica para ofrecer a todos el servicio de salud en condiciones que realcen su dignidad humana y permitan destinar una especial atención y protección de las personas menos favorecidas.

7. Universidad de los Andes

A nombre de la Universidad de los Andes interviene el doctor Jorge Merlano Matiz, quien solicita a la Corte Constitucional que declare inconstitucional el texto demandado. Para el interviniente la norma genera una distinción injusta, teniendo en cuenta que en nuestro país existe una discriminación clara en relación con las oportunidades de trabajo para la mujer. Agrega que no puede compararse el tiempo de licencia remunerada al esposo o compañero permanente por nacimiento de su hijo, cuando la madre "no se encuentra afiliada al Sistema de Seguridad social en Salud".

V. CONCEPTO DEL PROCURADOR GENERAL DE LA NACIÓN

Para el Ministerio Público las expresiones demandadas deber ser declaradas inexequibles, por cuanto el legislador ha desbordado el ámbito de sus atribuciones al generar una situación de discriminación entre padres del recién nacido, teniendo como fundamento el hecho de estar cotizando al Sistema de Seguridad Social en Salud, cuando el fundamento de la licencia de paternidad no es otro que la necesidad de permitir que el bebé cuente desde los primeros días con la presencia, el afecto y el amor de su progenitor.

El Jefe del Ministerio Público recuerda que en materia de seguridad social el legislador cuenta con amplio margen de libertad, pudiendo inclusive elaborar ciertas distinciones atendiendo a razones económicas, entre ellas el monto de las cotizaciones, por cuanto de éstas depende la sostenibilidad del sistema de seguridad social. Sin embargo, considera la Vista Fiscal que la libertad de configuración legislativa no es absoluta cuando se trata de legislar sobre los derechos fundamentales del recién nacido, siendo inadmisible que la sola circunstancia de los aportes a la seguridad social impida a un padre disfrutar de cuatro días adicionales junto a su hijo.

Para el Procurador General de la Nación, la distinción elaborada por el legislador desconoce el derecho a la igualdad y los derechos de los niños al imponer una restricción a un beneficio al que se debe acceder por la importancia del hecho del nacimiento y no por el monto de las cotizaciones; es decir, no es aceptable la diferenciación erigida a partir de la eventualidad de si la madre está o no cotizando al sistema de seguridad social.

VI. CONSIDERACIONES DE LA CORTE CONSTITUCIONAL

1. Competencia

En virtud de lo dispuesto por el artículo 241-4 de la Constitución Política, la Corte Constitucional es competente para conocer de la demanda de inconstitucionalidad de la referencia, por estar dirigida contra una disposición perteneciente a una ley.

2. Problema Jurídico

La Corte deberá establecer si es constitucional el condicionamiento previsto en la norma impugnada, acorde con el cual el número de días a los que tiene derecho el padre beneficiario de la licencia de paternidad, puede variar de cuatro a ocho según la madre esté o no cotizando al Sistema General de Seguridad Social en Salud, pues el demandante considera que tal previsión normativa vulnera lo dispuesto en los artículos 5º, 13, 44 y 93 de la Carta Política.

3. Contenido de la norma demandada

Las expresiones demandadas establecen una distinción en el período asignado para la licencia de paternidad, el cual puede variar de cuatro a ocho días, según la madre del recién nacido esté o no cotizando al Sistema General de Seguridad Social en Salud. El texto es el siguiente:

"LEY 755 DE 2002

(Julio 23)

Diario Oficial No. 44.878, de 25 de julio de 2002

Por la cual se modifica el parágrafo del artículo 236 del Código Sustantivo del Trabajo –Ley María-.

El Congreso de Colombia

DECRETA:

ARTÍCULO 1o. Modifícase el parágrafo del artículo 236 del Código Sustantivo del Trabajo, el cual quedará así:

La trabajadora que haga uso del descanso remunerado en la época del parto tomará las 12 semanas de licencia a que tiene derecho de acuerdo a la ley. El esposo o compañero permanente tendrá derecho a cuatro (4) días de licencia remunerada de paternidad, en el caso que sólo el padre esté cotizando al Sistema General de Seguridad Social en Salud. En el evento en que ambos padres estén cotizando al Sistema General de Seguridad Social en Salud, se concederán al padre ocho (8) días hábiles de licencia remunerada de paternidad.

Esta licencia remunerada es incompatible con la licencia de calamidad doméstica y en caso de haberse solicitado esta última por el nacimiento del hijo, estos días serán descontados de la licencia remunerada de paternidad.

(Apartes tachados INEXEQUIBLES). La licencia remunerada de paternidad sólo opera para los hijos nacidos de la cónyuge o de la compañera permanente. En este último caso se requerirán dos (2) años de convivencia.

El único soporte válido para el otorgamiento de licencia remunerada de paternidad es el Registro Civil de Nacimiento, el cual deberá presentarse a la EPS a más tardar dentro de los 30 días siguientes a la fecha del nacimiento del menor.

La licencia remunerada de paternidad será a cargo de la EPS, para lo cual se requerirá que el padre haya estado cotizando efectivamente durante las cien (100) semanas previas al reconocimiento de la licencia remunerada de paternidad.

Se autorizará al Gobierno Nacional para que en el caso de los niños prematuros y adoptivos se aplique lo establecido en el presente parágrafo".

4. Examen de constitucionalidad de la norma demandada

4.1. Breve referencia a la licencia de paternidad en el derecho comparado

La licencia de paternidad tuvo su origen en la O.I.T con el ánimo que el hombre desempeñe un rol más activo en el cuidado de los hijos desde sus primeros días de nacidos, llevó a la Organización Internacional del Trabajo a adoptar la Recomendación 165 sobre los trabajadores con responsabilidades familiares, 1981, cuyo numeral 22 hizo explícito que durante un periodo inmediatamente posterior a la licencia de maternidad, también el padre debería tener posibilidad de obtener una licencia sin perder su empleo y conservando los derechos que se derivan de él, a lo que denominó licencia parental. Así mismo, dejó en libertad de cada país su determinación, que debería introducirse en forma gradual.

De igual modo, la OIT expidió el Convenio 156 sobre los trabajadores con responsabilidades familiares, 1981, que se aplica a los trabajadores y trabajadoras con responsabilidades hacia los hijos a su cargo, cuando las mismas limiten sus posibilidades de prepararse para la actividad económica y de ingresar, participar y progresar en ella (art. 1 y ss.).

De esta forma, la licencia de paternidad busca que los hombres concilien el trabajo y la vida familiar, a través del disfrute de un breve periodo alrededor de la fecha del parto del hijo1.

4.2. En los países miembros de la OIT, se presentan importantes variaciones con respecto al alcance de la duración de la garantía. La licencia de paternidad fue otorgada por primera vez en 1974, en Suecia. Posteriormente, en Finlandia y Noruega, último de los cuales otorga cuatro semanas completas. En Francia el hombre puede tomar 11 días y en España 15 días. En Cuba la licencia de paternidad se da al padre viudo y tiene derecho a recibir un 60% de su salario promedio. Para el caso de América Latina, Argentina ofrece 15 días. Recientemente, en Ecuador el Congreso acaba de aprobar que el padre goce entre 10 y 23 días de licencia por el nacimiento de los hijos, derechos que hasta ese momento solo accedía la madre.

4.3. Este asunto no ha sido ajeno al examen de la Corte, por cuanto en la sentencia C-273 de 20032, al declarar inexequible una parte del artículo ahora demandado, abordó el interés superior del niño y la garantía de la plena satisfacción de sus derechos. En torno a este último tópico resaltó que la razón de ser del interés superior del niño es su plena satisfacción y más concretamente permitir al recién nacido el ejercicio de todos sus derechos fundamentales, particularmente el poder recibir cuidado y amor de manera plena en la época inmediatamente posterior a su nacimiento. Además, sostuvo que la licencia permite al padre comprometerse con mayor fuerza en su paternidad bajo un clima adecuado para que la niña o el niño alcance su pleno desarrollo físico y emocional.

4.4. Respecto al significado de la paternidad y su importancia para el desarrollo de la niña o del niño, en la mencionada decisión se sostuvo:

"En conclusión, si bien no existe un rol paterno único al cual todos los padres deben aspirar -pues debe admitirse que la naturaleza de la influencia paterna puede variar sustancialmente dependiendo de los valores individuales y culturales-, lo que sí está claro es que la presencia activa, participativa y permanente del padre es fundamental en el desarrollo del hijo, y aún más cuando ha decidido asumir su papel en forma consciente y responsable, garantizando al hijo el ejercicio pleno de sus derechos fundamentales y especialmente el derecho al cuidado y amor para su desarrollo armónico e integral"3.

Luego, la idea de que el padre se involucre activamente en la crianza de las hijas o hijos brindándoles asistencia, protección, cuidado y amor desde los primeros días de vida, es fundamental para su desarrollo armónico e integral, que parte del concepto de familia como núcleo fundamental de la sociedad (arts. 42 y 44 de la Constitución).

5. Naturaleza jurídica de la licencia remunerada de paternidad

La vigencia y satisfacción simultánea de todos los derechos de la infancia, conocida en la doctrina como garantía de la protección integral de los menores, ha sido consagrada en Colombia bajo los términos previstos en los artículos 42, 43, 44, 45 y 50 de la Constitución Política. Además de éstas normas, la Carta también ampara a los menores a partir de la protección a la dignidad humana (C.Po. art. 1º), los derechos que les son inalienables (C.Po. art. 5º.), el derecho a la vida (C.Po. art 11), el derecho a la seguridad social (C.Po art. 48) y el derecho a la salud (C.Po. art. 49), todos considerados de naturaleza fundamental y de estirpe superior cuando sus titulares son niños.

Por lo anterior, puede afirmarse que en Colombia los niños gozan de una protección reforzada, como también de una protección complementaria, pues además de las normas que les son directamente aplicables, son beneficiarios de todos aquellos preceptos que de manera general se aplican a las personas. Lo anterior acompasa con el principio de protección derivado del interés superior del niño, reconocido este último en el artículo 44 de la Constitución Política, según el cual "los derechos de los niños prevalecen sobre los derechos de los demás".4

5.1. En relación directa con el principio del interés superior del niño se cuenta el derecho del menor al cuidado y amor, derecho que deriva del estado de inmadurez física y mental del niño, circunstancia que obliga a una adecuada protección legal tanto antes como después del nacimiento, más aún cuando, como lo ha señalado esta Corporación, la Convención Internacional Sobre los Derechos del Niño, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989 y aprobada por Colombia mediante la Ley 12 de 1991, estableció, entre otros, los siguientes compromisos para los Estados partes:

"i). Se comprometen a asegurar al niño la protección y el cuidado que sean necesarios para su bienestar, teniendo en cuenta los derechos y deberes de sus padres, tutores u otras personas responsables de él ante la ley y, con ese fin, tomarán todas las medidas legislativas y administrativas adecuadas (Art. 3 num. 2).

ii). Pondrán el máximo empeño en garantizar el reconocimiento del principio de que ambos padres tienen obligaciones comunes en lo que respecta a la crianza y el desarrollo del niño. Incumbirá a los padres o, en su caso, a los representantes legales la responsabilidad primordial de la crianza y el desarrollo del niño. Su preocupación fundamental será el interés superior del niño (Art. 18.1).

iii). Adoptarán todas las medidas administrativas como legislativas y de otra índole para dar efectividad a los derechos reconocidos en la Convención. En lo que respecta a los derechos económicos, sociales y culturales, los Estados Partes adoptarán esas medidas hasta el máximo de los recursos de que dispongan y, cuando sea necesario dentro del marco de la cooperación internacional (art. 4).

iv). Respetarán las responsabilidades, los derechos y los deberes de los padres o en su caso, de los miembros de la familia ampliada o de la comunidad, según establezca la costumbre local, de los tutores u otras personas encargadas legalmente del niño de impartirle, en consonancia con la evolución de sus facultades, dirección y orientación apropiadas para que el niño ejerza los derechos reconocidos en dicha Convención.

v). Reconocerán que todo niño tiene el derecho intrínseco a la vida y garantizarán en la máxima medida posible la supervivencia y el desarrollo del niño. (art. 6 nums. 1 y 2)

vi). Se comprometen a que el niño sea inscrito inmediatamente después de su nacimiento y que tendrá derecho, desde que nace, a un nombre, a adquirir la nacionalidad y, en la medida de lo posible, a conocer a sus padres y a ser cuidado por ellos (art. 7 num. 1).

vii). A los efectos de garantizar y promover los derechos enunciados en la Convención, prestarán la asistencia apropiada a los padres y a los representantes legales para el desempeño de sus funciones en lo que respecta a la crianza del niño y velarán por la creación de instituciones, instalaciones y servicios para el cuidado de los niños (art. 18 nums. 1 y 2)".5

5.2. Según el artículo 44 de la Carta Política, la obligación de realizar el derecho al cuidado y amor del niño está a cargo de la familia y la sociedad, como también del Estado a quien corresponde el deber de asistir y proteger a los menores y, de manera principal, auspiciar el cuidado y amor hacia los infantes mediante políticas eficaces destinadas a su desarrollo integral, particularmente a través de instrumentos legislativos y administrativos idóneos para la concreción de los derechos que la Constitución Política consagra a favor de los menores.

5.3. El derecho a la licencia de paternidad remunerada es desarrollo y aplicación del principio del interés superior del menor, como también del derecho al amor y cuidado del niño, mediante la implementación de un mecanismo legislativo que, como corolario del artículo 44 superior, garantiza al infante que el progenitor estará presente y lo acompañará durante las primeras horas siguientes a su nacimiento, brindándole el cariño, la atención, el apoyo y la seguridad física y emocional necesaria para su desarrollo integral, con miras a la posterior incorporación del menor a la sociedad.

Es decir, el periodo que el legislador concede como licencia remunerada de paternidad, no ha sido concebido como un derecho caprichoso, ni para dedicar estos días al jolgorio, ni a la celebración, sino para vincular efectivamente al padre con las tareas de cuidado y atención a su pequeño hijo, teniendo en cuenta, además, la necesaria y conveniente asistencia al recién nacido.

La garantía consagrada en la norma parcialmente acusada no corresponde a un beneficio exclusivo del padre, quien recibirá de la EPS respectiva los dineros correspondientes a los días de la licencia de paternidad, sino que se trata de una medida de protección destinada a realizar los derechos superiores del infante, particularmente, como se ha dicho, aquellos vinculados al cuidado y amor de quien por su condición de indefensión e inmadurez física y mental, requiere la mejor atención tanto de sus padres, de la familia como también del Estado.

6. Potestad de configuración legislativa en materia de seguridad social

Según la Constitución Política, la seguridad social es un servicio público de carácter obligatorio, que puede ser prestado por los particulares bajo la dirección, coordinación y control del Estado, en los términos que establezca la Ley (C.Po art. 48); es decir, el legislador cuenta con potestad para configurar el sistema normativo al cual estará sometida la estructura orgánica, administrativa y jurídica mediante la cual se presta este servicio.

Sin embargo, es claro que la potestad de configuración legislativa en esta materia no es absoluta por cuanto ella se encuentra limitada por los valores, principios y derechos consagrados en la Carta Política; por tanto, todo desarrollo del artículo 48 superior debe estar acorde con las disposiciones constitucionales, especialmente cuando el legislador genera exclusiones o crea distinciones.

7.1. En relación con los límites a la potestad de configuración legislativa en materia de seguridad la Corte Constitucional ha precisado en la Sentencia C-336 de 2008:

"…Esta corporación ha considerado, que la potestad de configuración del legislador debe someterse, entre otras, a un catálogo de reglas generales como son: (i) el reconocimiento de la seguridad social como un derecho irrenunciable de todos los habitantes del territorio nacional y, a su vez, (ii) como un servicio público obligatorio cuya dirección, control y manejo se encuentra a cargo del Estado. Adicionalmente, (iii) se admite la posibilidad de autorizar su prestación no sólo por entidades públicas sino también por particulares6; (iv) el sometimiento del conjunto del sistema a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad. A los que el Acto legislativo 01 de 2005 añadió en materia de pensiones el principio de sostenibilidad financiera (C.P. art. 48).

En relación con el último punto, cabe recordar que según el principio de universalidad, la cobertura en la protección de los riesgos inherentes a la seguridad social debe amparar a todas las personas residentes en Colombia, en cualquiera de las etapas de su vida, sin discriminación alguna por razones de sexo, edad, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica, etc7. En este sentido la Corporación ha hecho énfasis en que la universalidad implica que toda persona tiene que estar cobijada por el sistema de seguridad social y que "no es posible constitucionalmente que los textos legales excluyan grupos de personas, pues ello implica una vulneración al principio de universalidad".

(…)

6.9. Además, como también lo ha considerado esta corporación, el legislador en ejercicio de la citada potestad de configuración normativa, además de someterse al cumplimiento -en concreto- de aquellas reglas y principios que regulan el suministro y la exigibilidad de las prestaciones que componen el sistema de la seguridad social, se encuentra sujeto de igual manera a la observancia de aquellos otros principios, valores y derechos constitucionales previstos en el texto Superior, que generalmente limitan el desarrollo de la atribución constitucional de regulación.

(…)

6.10. Igualmente, esta Corte ha insistido, en que el control de la Corte sobre medidas relacionadas con la seguridad social debe ser riguroso, cuando a pesar de que la medida legislativa corresponde a una materia de contenido económico y social, la misma (i) incorpora una clasificación sospechosa, como ocurre con aquellas que están basadas en las categorías prohibidas para hacer diferenciaciones según lo previsto en el inciso 1° del artículo 13 Superior; (ii) afecta a personas que se encuentran en condiciones de debilidad manifiesta, a grupos marginados o a sujetos que gozan de especial protección constitucional; (iii) desconoce prima facie el goce de un derecho constitucional fundamental; o finalmente, (iv) incorpora -sin causa aparente- un privilegio exclusivo para un sector determinado de la población." (Subraya la Sala).

6.2 El reconocimiento de la licencia de paternidad es desarrollo y realización del derecho fundamental del niño a gozar del cuidado y amor de su padre durante los días siguientes al nacimiento, en concordancia con lo establecido en el artículo 44 de la Carta Política sobre el interés superior del menor. Sobre esta clase de medida la jurisprudencia ha precisado:

"…en estos casos se debe verificar que la medida legislativa sea adecuada y conducente para realizar un fin constitucional y que además sea proporcional ‘esto es, que el logro del objetivo perseguido por el legislador no puede llegar al extremo de sacrificar principios o derechos que constitucionalmente se consideran de mayor entidad en defensa del Estado Social de Estado’" .8

El juicio de razonabilidad propuesto para esta medida, según lo ha expresado la Corte9, ha de ser estricto; es decir, el fin debe ser legítimo, importante e imperioso; el medio ha de ser adecuado, efectivamente conducente y necesario, y la relación medio-fin debe ser adecuada, efectivamente conducente y no susceptible de ser remplazada por otro medio alternativo o menos lesivo.

La licencia remunerada de paternidad, establecida en el artículo 1º de la Ley 755 de 2002, cumple con los requerimientos establecidos por la Corte para considerar que aprueba el juicio estricto de razonabilidad, por cuanto (i) su fin es legítimo, importante e imperioso, pues está previsto en el artículo 44 de la Constitución Política, que trata del interés superior del menor y que hace imperativo protegerlo; (ii) el medio jurídico adoptado es adecuado para la protección del recién nacido, efectivamente conducente, ya que permite al padre brindar cuidado y amor a su pequeño hijo y necesario para el desarrollo integral del menor; y (iii) la relación medio-fin es adecuada, efectivamente conducente y necesaria, toda vez que el único beneficiario de la medida adoptada por el legislador es el menor a instancias de la licencia concedida a su padre; es decir, sólo de esta manera podrán estar juntos durante los días siguientes al nacimiento del menor.

6.3. A lo expresado por la Corte en esta materia se añade lo establecido en la Convención Internacional Sobre los Derechos del Niño, adoptada mediante la Ley 12 de 1991, cuyo artículo 3º, apartado 1, prevé:

"ARTICULO 3

1. En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño". (Se subraya).

7. Examen de la norma parcialmente demandada

Considera la Sala que las expresiones demandadas, según las cuales la licencia de paternidad será concedida por un tiempo de cuatro (4) días cuando la madre del recién nacido no esté cotizando al Sistema General de Seguridad Social en Salud, establecen una discriminación desproporcionada frente a la licencia de paternidad que se concederá por un tiempo de ocho (8) días cuando la madre del recién nacido esté cotizando al mismo Sistema, razón por la cual los apartes impugnados serán declarados inexequibles.

7.1. La medida adoptada por el legislador resulta desproporcionada por cuanto otorga un estatus privilegiado a quienes cuentan con la ventaja económica de cotizar doblemente al Sistema General de Seguridad Social en Salud (cotizan el padre y la madre del recién nacido), respecto de quienes por circunstancias económicas, laborales o sociales, solamente pueden cotizar mediante los aportes del padre, generando el legislador una situación discriminatoria respecto del derecho fundamental al cuidado y al amor, del cual es titular todo niño en los términos del artículo 44 de la Carta Política, sin que resulte constitucionalmente válido ni comprensible bajos los parámetros del artículo 13 de la Constitución, que el infante, persona especialmente protegida en razón de su inmadurez física y mental, tenga que soportar las consecuencias de la discriminación propia de la medida adoptada por el legislador.

Al ponderar la diferencia de trato dispensada por el legislador a los niños cuya madre no está cotizando al Sistema General de Seguridad Social en Salud, la Sala no encuentra razones objetivas ni constitucionalmente válidas que permitan establecer distinciones entre recién nacidos según sus padres coticen o no simultáneamente al Sistema General de Seguridad Social en Salud, pues siendo todos los menores titulares del derecho al cuidado y al amor, resulta inadmisible, bajo los principios del Estado social de derecho, esta clase de discriminación.

7.2. En concordancia con lo anterior, refiriéndose a la proscripción de toda forma de discriminación en contra de los menores, la Convención Internacional Sobre los Derechos del Niño, adoptada mediante la Ley 12 de 1991, establece en su artículo 2º., apartado 2:

"ARTICULO 2.

(…)

2. Los Estados Partes tomarán todas las medidas apropiadas para garantizar que el niño se vea protegido contra toda forma de discriminación o castigo por causa de la condición, las actividades, las opiniones expresadas o las creencias de sus padres, o sus tutores o de sus familiares. (Subraya la Sala).

7.3. Podría considerarse que con la medida el legislador tuvo como propósito velar por el equilibrio financiero del Sistema General de Seguridad Social en Salud; sin embargo, al ponderar la estabilidad financiera del Sistema con el interés superior del menor y el amparo propio de los derechos fundamentales del niño, no hay duda, como lo establece el artículo 44 superior, que deben prevalecer éstos últimos.

Acerca de la ponderación entre la potestad de configuración legislativa en seguridad social, el equilibrio financiero del sistema de Seguridad Social en Salud y la prevalencia de los derechos fundamentales de la persona, la Corte Constitucional ha explicado:

"…la Sala considera que llegado el momento de ponderar las decisiones del legislador respecto de los derechos intrínsecos e inherentes del ser humano, se debe tener en cuenta el sistema axiológico propio del Estado social de derecho, al interior del cual existen valores, principios, disposiciones y normas que prevalecen, entre ellos los relacionados con la protección a la dignidad de la persona humana (….) los cuales, desde una perspectiva constitucional, no pueden resultar abolidos en beneficio de derechos e intereses jurídicamente subalternos, como serían la defensa a ultranza de la libertad de configuración legislativa …"10.

7.4. En cuanto al equilibrio financiero que debe darse en el sistema de seguridad social en salud, la Corte tuvo oportunidad de pronunciarse en la Sentencia C-336 de 2008 y, además, la misma Ley 755 de 2002 en el artículo 1º establece que:

"La licencia remunerada de paternidad será a cargo de la EPS, para lo cual se requerirá que el padre haya estado cotizando efectivamente durante las cien (100) semanas previas al reconocimiento de la licencia remunerada de paternidad".11

Observa la Sala que el legislador no distinguió entre el beneficiario de cuatro (4) días de licencia remunerada y el beneficiario de ocho (8) días de la misma prestación; es decir, uno y otro deben haber cotizando durante las cien (100) semanas previas al reconocimiento de la licencia, circunstancia que aporta un argumento más para demostrar el trato discriminatorio dispensado por el legislador en contra del padre y, en consecuencia, del menor recién nacido cuya madre no cotiza al Sistema.

Cotizar por cerca de dos (2) años al Sistema General de Seguridad Social en Salud para acceder a una licencia remunerada de paternidad de ocho (8) días, puede ser considerado un condicionamiento razonable en aras del equilibrio financiero del Sistema y del soporte económico de las EPS, quienes, previas las verificaciones previstas en la ley, cuentan también con la posibilidad de recavar apoyo del Fondo de Solidaridad y Garantía -FOSYGA-.

7.5. La sostenibilidad financiera de la licencia remunerada de paternidad fue prevista y garantizada mediante el artículo 51 de la Ley 812 de 2003, por la cual se aprueba el Plan Nacional de Desarrollo 2003-2006, hacia un Estado comunitario, que establece:

"ARTICULO 51. LICENCIA DE PATERNIDAD. La licencia remunerada de paternidad de que trata la Ley 755 de 2002 será reconocida por la EPS y recobrada a la Subcuenta de Compensación del Fondo de Solidaridad y Garantía de acuerdo con las reglas y procedimientos previstos por las normas vigentes para la licencia de maternidad"12.

7.6. La norma acusada se enmarca en los parámetros de la filosofía de un sistema de seguridad social, el cual retribuye u otorga prestaciones acordes con lo estrictamente cancelado por el asegurado; pero no guarda armonía con el postulado imperante hoy en día, de un sistema de seguridad social, que tiene unos valores más humanos, inspirado en la eficiencia, universalidad, solidaridad, integralidad, participación y, además, hace parte de la progresividad de los derechos, que es otro principio característico de un sistema de seguridad social (arts. 2º, 3º y 5º, numeral 3 de la ley 100 de 1993), consistente en que los derechos y su evolución tienden siempre a ampliarse y no a restringirse.

Precisamente, el principio de progresividad y la interpretación del derecho en favor de las garantías consagradas en la Carta Política, llevan a la Corte a declarar la inexequibilidad de las expresiones impugnadas, dejando vigente el aparte que establece en ocho (8) días la licencia remunerada de paternidad, por ser éste un término que permite al beneficiario de la norma disfrutar de la prestación en ella establecida de una manera más cierta y eficaz, más aún cuando se trata de amparar al niño, considerado constitucionalmente sujeto de especial protección.

7.7. En suma, la Sala considera que las expresiones demandadas son inexequibles por cuanto con ellas el legislador desbordó la órbita de su potestad para regular la prestación del servicio público de seguridad social en cuanto a la licencia remunerada de paternidad se refiere; además, considera la Corte que el equilibrio financiero del Sistema General de Seguridad Social en Salud queda salvaguardado, en virtud de lo dispuesto por el artículo 51 de la Ley 812 de 2003, mediante la cual se aprueba el Plan Nacional de Desarrollo 2003-2006, norma que permanece vigente.

VII. DECISIÓN

En mérito de lo expuesto, la Sala Plena de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,

RESUELVE:

Declarar INEXEQUIBLES las expresiones "…cuatro (4) días de licencia remunerada de paternidad, en el caso que sólo el padre esté cotizando al Sistema General de Seguridad Social en Salud. En el evento en que ambos padres estén cotizando al Sistema General de Seguridad Social en Salud, se concederán al padre…", pertenecientes al inciso primero del artículo 1º. de la Ley 755 de 2002, por la cual se modifica el parágrafo del artículo 236 del Código Sustantivo del Trabajo -Ley María-.

Notifíquese, comuníquese, insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional y archívese el expediente. Cúmplase

NILSÓN PINILLA PINILLA

Presidente

JUAN CARLOS HENAO PÉREZ

Magistrado

CLARA ELENA REALES GUTIÉRREZ

Magistrada (E)

LUIS ERNESTO VARGAS SILVA

Magistrado

GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO

Magistrado

CRISTINA PARDO SCHLESINGER

Magistrada (E)

HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO

Magistrado

MAURICIO GONZALEZ CUERVO

Magistrado

Ausente con Excusa

JORGE IVAN PALACIO PALACIO

Magistrada

MARTHA SACHICA DE MONCALEANO

Secretaria General

NOTAS DE PIE DE PÁGINA

1 Maternidad, paternidad y trabajo. La igualdad de género en el corazón del trabajo decente, 2008-2009. Información extraída de la página de Internet de la OIT. www.ilo.org/gender/events/campaign-2009.

2 Estudio la constitucionalidad del inciso 3º, artículo 1º, de la Ley 755 de 2002.

3 Sentencia C-273 de 2003.

4 En materia de seguridad social para lo menores, la Convención Internacional Sobre los Derechos del Niño, (Ley 12 de 1991), establece en el artículo 26:

"Los Estados Partes reconocerán a todos los niños el derecho a beneficiarse de la seguridad social, incluso del seguro social, y adoptarán las medidas necesarias para lograr la plena realización de este derecho de conformidad con su legislación nacional".

5 Corte Constitucional, Sentencia C-273 de 2003.

6 Sentencia C-1489 de 2000.

7 Ver entre otras las sentencias C-623 y C-1024 de 2004, así como la sentencia C-823/06 S.P.V. Nilson Pinilla Pinilla.

8 Sentencia C-111 de 2006.

9 Sentencias C-1064 de 2001 y C-1017 de 2003.

10 Corte Constitucional, Sentencia C-336 de 2008. M.P. Clara Inés Vargas Hernández.

11 Además, para la preservación del equilibrio financiero del Sistema, el artículo 1º. de la Ley 755 de 2002, inciso segundo, establece:

"Esta licencia remunerada es incompatible con la licencia de calamidad doméstica y en caso de haberse solicitado esta última por el nacimiento del hijo, estos días serán descontados de la licencia remunerada de paternidad".

12 Esta norma permanece vigente según lo establecido en el artículo 160 de la Ley 1151 de 2007, por la cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo 2006-2010. El artículo 160 de la Ley 1151 de 2002, dispone:

"ARTÍCULO 160. VIGENCIA Y DEROGATORIAS. La presente ley rige a partir de su publicación y deroga todas las disposiciones que le sean contrarias, en especial el inciso segundo del artículo 63 de la Ley 788 de 2002, así como las demás disposiciones vigentes sobre el monto de la contribución cafetera a que se refiere la misma ley, el parágrafo del artículo 4o de la Ley 785 de 2002, el numeral 5 del artículo 2o de la Ley 549 de 1999, el artículo 3o del Decreto 3752 de 2003 y el artículo 79 de la Ley 1110 de 2006 y el inciso 3o del artículo 78 de la Ley 1111 de 2006. Continúan vigentes los artículos 13, 14, 20, 21, 38 reemplazando la expresión "el CNSSS" por "la Comisión de Regulación en Salud", 43, 51, 59, 61, el parágrafo del artículo 63, 64, 65 para el servicio de gas natural 69, 71, 75, 81, 82, 86, 92, 99, 103, 110, 121 y 131, de la Ley 812 de 2003". (Se subraya).

 
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