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  Concepto 10 de 2006 Unidad Ejecutiva de Servicios Públicos - U.E.S.P.
 
  Fecha de Expedición: 09/06/2006  
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CONCEPTO UESP-OAJ 010 DE 2006

CONCEPTO UESP-OAJ 010 DE 2006

(Junio 9)

UNIDAD EJECUTIVA DE SERVICIOS PÚBLICOS

CONTRATACIÓN DE LA AMPLIACIÓN DEL SISTEMA DE TRATAMIENTO DE LIXIVIADOS

Conocida la situación de emergencia por la que atraviesa el relleno sanitario Doña Juana, en razón al reciente e imprevisible aumento de la cantidad de toneladas provenientes de los diferentes municipios de Cundinamarca que se disponen en el mismo y de la desproporcionada precipitación pluvial que motivó la expedición del Decreto No. 146 de 2006, por medio del cual se declaró de Situación de Emergencia Distrital en algunas localidades del Distrito Capital, la Oficina Asesora Jurídica de esta Unidad rinde el presente concepto con miras a presentar las posibles figuras contractuales que permitan la contratación de una planta con capacidad para tratar adecuadamente los lixiviados producidos actualmente en el relleno sanitario y los requerimientos técnicos, económicos y jurídicos de las mismas.

ANTECEDENTES

El día 27 de septiembre de 1997 se produjo en la Zona II del relleno sanitario Doña Juana un derrumbe de basuras que generó la declaratoria de Estado de Emergencia o Alerta Roja por medio del Decreto 953 de septiembre 29 de 1997.

Dicha situación provocó que el Honorable Tribunal de cundinamarca, en providencia del 19 de febrero de 1999, proferida dentro de la Acción de Cumplimiento promovida por el Contralor Distrital, señalara que la situación de emergencia causada por la presencia de líquidos residuales en el relleno sanitario Doña Juana debía ser remediada por la Cesp, "previo el análisis y el estudio de propuestas serías que conlleven a implantar un sistema de tratamiento que satisfaga los requerimientos ambientales y técnicos a corto, mediano y largo plazo y sin que este sistema se constituya en un riesgo para la estabilidad misma del relleno sanitario".

En atención a ello, para atender y conjurar la situación presentada e iniciar acciones que permitieran dar cumplimiento a lo ordenado por el Honorable Tribunal, se hizo necesario contratar bajo la figura de urgencia manifiesta a una firma idónea que se encargara del diseño, construcción, operación y mantenimiento de un Sistema de Tratamiento de Lixiviados (STL). En dicho procedimiento de selección participó el consorcio Hera Holding – Nam Ltda. – Velzea Ltda., resultando adjudicatario del mismo.

Consecuentemente, fue suscrito el Contrato de Concesión No. 4035 de 1999 entre la UESP y el consorcio Hera Holding – Nam Ltda., – Velzea Ltda.., cuyo objeto consiste en "el tratamiento de lixiviados producidos y que se produzcan en el RSDJ de Santa Fe de Bogotá, Distrito Capital, por el sistema de concesión, bajo la entera responsabilidad y riesgo del Concesionario",correspondiéndole a la UESP la obligación de "garantizar al concesionario que durante todo el tiempo de la concesión tendrá exclusividad en el tratamiento de todas las aguas residuales generadas y/o producidas por el RSDJ, hasta el límite de tolerancia del SSTL" (Subraya fuera del texto original)

Según los documentos que conforman la propuesta presentada por dicho consorcio a la UESP, las actas de operación suscritas por las partes y reiteradas comunicaciones remitidas a la Unidad por la Empresa STL S.A. E.S.P., se establece con claridad que la capacidad de tratamiento de lixiviados de la planta propuesta y que actualmente se encuentra en operación es de 8.0 l/s, con capacidad de atender un tránsito hidráulico de hasta 13.9 l/s., lo cual permite concluir que el límite máximo de tolerancia del sistema de tratamiento actual es de 13.9l/s.

Así lo reconoció claramente el concesionario STL S.A. E.S.P. en comunicación de fecha 07 de junio de 2006 (Rad. UESP No. 5038), en la que se expresa a esta Unidad que la oferta presentada "se enmarcó dentro de los términos solicitados por la UESP para el concurso público, cumpliendo en especial la solicitud hecha a todos los proponentes de ofertar tecnologías e instalaciones para el tratamiento de un caudal de lixiviados de 8.0 l/s. 8…) Por las razones anteriores creemos haber colaborado hasta donde nos ha sido posible hacerlo.

Sin embargo, asumir adicionalmente otras responsabilidades (…) nos es francamente imposible."

Adicionalmente, se lee en la propuesta presentada por dicho concesionario:

"Hemos considerado que el tratamiento adecuado como solución a corto plazo, con costos de inversión y de operación razonables es el formado por la combinación de 2 fases: Primera fase: Tratamiento físico químico. Segunda fase: Tratamiento biológico por fangos activados a baja carga con separación sólido-líquido por decantación.

Se debe destacar que voluntariamente hemos huido en esta fase de soluciones más sofisticadas pese a disponer de la tecnología necesaria. Hemos concentrado nuestros esfuerzos en ofrecer una solución de costos de inversión y operación razonables (…) que permita cumplir con las exigencias actuales (…).

(…) De acuerdo con el Anexo D (estimativo del caudal de diseño), se deduce la imposibilidad de inferir un caudal de diseño, por tanto las soluciones ofertadas deberán garantizar una gran versatilidad frente a las importantes fluctuaciones del caudal medidas en diversos periodos. En primer lugar destacar que nuestra propuesta presenta una gran flexibilidad frente a esta problemática, por la siguiente razón: Nuestra instalación fue diseñada para atender un caudal de 50 m3/h (13.9l/s).

(Subrayas fuera del texto original)

Desde el 3 de octubre de 2005, ante el imprevisible cerramiento del botadero de Modoñedo y por solicitud expresa de la CAR, la Unidad Ejecutiva de Servicios públicos autorizó la disposición en el relleno sanitario Doña Juana de residuos sólidos provenientes de diferentes municipios de Cundinamarca. Lo anterior, causó un aumento en el volumen de toneladas dispuestas en el relleno sanitario.

Por otro lado, durante el primer semestre del año 2006, el territorio nacional se ha venido viendo afectado por una excesiva e imprevisible precipitación pluvial que, en lo que respecta a la producción de lixiviados en el relleno sanitario, ha aumentado el caudal de líquidos residuales.

La situación recién descrita provocó que el Alcalde Mayor de Bogotá D.C. declarara por medio del decreto No. 146, expedido el 09 de mayo de 2006, la Emergencia Distrital en algunas localidades del territorio de Bogotá D.C., en especial, en la Localidad de Suba (Artículo 1º), situación que tendrá una vigencia de dos (2) meses, contados desde la expedición de dicho Decreto.

El artículo 4º del Decreto referido dispone que las entidades que integran la Administración Distrital adelantaran las acciones y medidas de que se definan en el Plan de Contingencia.

Dicho Plan de Contingencia fue expedido mediante Decreto Distrital No. 156 de 2006 y en su artículo 1º establece que hace parte del mismo la "Contratación de la ampliación del sistema de tratamiento de lixiviados".

La Unidad Ejecutiva de Servicios Públicos ha adelantado una serie de acciones con miras a mitigar y controlar el aumento del caudal de lixiviados producidos en el relleno sanitario Doña Juana, tales como construcción de nuevos pondajes, adecuación de una celda de emergencia, acciones que, sobre el fundamento de diferentes estudios y proyecciones realizados, habrían permitido la sostenibilidad del sistema de tratamiento de lixiviados, por lo menos, hasta el año 2007. sin embargo, las situaciones imprevisibles e irresistibles arriba señaladas han causado que los picos del caudal de lixiviados actualmente presentes aumente en un promedio que sobrepasa la capacidad proyectada de tratamiento, razón por la cual se considera urgente e inminente la necesidad de ejecutar las acciones previstas en el Plan de Contingencia y, en consecuencia, contratar de la forma más inmediata posible la ampliación del sistema de tratamiento de lixiviados de tal manera que pueda evitarse un nuevo desastre ambiental en el relleno sanitario.

Como parte de las medidas preventivas implantadas por la UESP, durante el mes de marzo de 2006 la Unidad contrató con la firma Tratar Ingeniería Ltda, la realización de una prueba piloto para el tratamiento de lixiviados a través de la instalación y operación de una Planta Piloto de tratamiento con capacidad de 1 l/s para aguas residuales domésticas y 0.5 l/s para lixiviados en los terrenos del Relleno Sanitario Doña Juana.

Los resultados arrojados por esta Prueba Piloto fueron debidamente analizados por la Universidad Nacional de Colombia, interventora del mismo, quien en concepto remitido a esta Unidad, sustenta su viabilidad e idoneidad técnica del procedimiento.

SOLUCIONES DE CONTRATACIÓN

Actualmente, se considera jurídicamente posible considerar dos procedimientos de selección y figuras contractuales diferentes con miras a permitir la contratación de la ampliación del sistema de tratamiento de lixiviados. Ellas y los insumos técnicos y financieros necesarios para su procedencia, son los siguientes:

1. Contrato de Concesión bajo la declaratoria de Urgencia Manifiesta

Para considerar la procedencia y conveniencia de esta modalidad de contratación es preciso tener en cuenta que el Consejo de Estado y la Procuraduría General han sentado ciertas directrices al respecto que conviene recordar:

"Las causales previstas en el artículo 42 de la Ley 80 de 1993, y la jurisprudencia citada evidencian que la figura en estudio es de aplicación restrictiva y que, para hacer uso de la misma, necesariamente, tiene que concurrir una de aquéllas. En consecuencia, la administración no puede escudarse en la urgencia manifiesta para solucionar los inconvenientes que genera su negligencia. Es por ello que la doctrina ha señalado que "la urgencia manifiesta comprende una necesidad cierta y patente, de la cual no hay duda alguna, y que para solucionarla la Administración no tiene otra alternativa diferente a la contratación directa"1

Así las cosas, la declamatoria de la urgencia manifiesta debe evaluarse de forma específica, con el fin de determinar la concurrencia de alguna de las mencionadas causales; si éstas se verifican, será posible concluir que, en un caso concreto resulta imposible acudir a un procedimiento de selección o concurso público. En todo caso, precisarse que la declaratoria de urgencia manifiesta debe efectuarse mediante acto administrativo motivado.

Ahora bien, puede ocurrir que la declaratoria de urgencia manifiesta se presente como consecuencia de una indebida aflicción del principio de planeación, por ejemplo, cuando se omite la realización de estudios previos que hubieron podido evitar la ocurrencia de una situación calamitosa. En estos caos, la urgencia podrá declararse siempre que concurra alguna de las causales previstas en el artículo 42 de la Ley 80 de 1993, pero, subsistirá la evidencia del incumplimiento de lo dispuesto en el artículo 25 de este estatuto.2

En este orden de ideas, resulta lógico concluir que "una cosa es la responsabilidad por la falta de planeación y descuido en el ejercicio de la función pública, que de suyo debe producir reproche jurídico, particularmente desde la perspectiva disciplinaria, y muy otra la juridicidad de la urgencia manifiesta, tanto del acto que la declara como de los contratos que la desarrollan, los que, en consecuencia, y a pesar de la falta disciplinaria serán válidos (…)"3

"La decisión sobre urgencia manifiesta debe darse sin prescindir del cumplimiento del deber de selección objetiva, y con la obligación subsiguiente de presentar toda la información requerida al respectivo organismo de control fiscal, igualmente son de obligatoria aplicación los objetivos de la contratación administrativa previstos en el artículo 3 de la ley 80/93, a saber el cumplimiento de los fines estatales, la continua y eficiente prestación de los servicios públicos, y la efectividad de los derechos e intereses de los administrados.

Esta figura, no puede utilizarse, como lo hizo el implicado en el presente asunto, para remediar imprevisiones de la entidad, que acarreó al actuar indolente del disciplinado.

Todas las situaciones que inspiran la urgencia manifiesta deben ser ciertas objetivas y actuales, así, el transcurso de algún tiempo desde la acrecencia de la situación que pretende motivarla, impide su declaratoria, ya que este hecho es indicativo que el interés público no se ve afectado ni se toma un tiempo mas para la obtención de la obra bien o servicio respectivo, concretamente el que requiere el proceso licitatorio."4

Hechas las anteriores precisiones, es posible concluir que la procedencia de esta modalidad de contratación depende de la factibilidad de contar con los siguientes insumos técnicos, jurídicos y financieros:

* Documento técnico de soporte que permita concluir que: (A cargo de Dirección Técnica)

a) Que la situación que actualmente presenta el relleno sanitario Doña Juana con relación al tratamiento de lixiviados no es el resultado de una indebida planeación por parte de la Unidad. Debe incluir descripción técnica de la situación del tratamiento de lixiviados en el relleno sanitario.

b) Que existen situaciones ciertas, objetivas, actuales e imprevisibles que ponen en alto riesgo la continuidad del servicio y que, de no ser atendidas inmediatamente, causarían un grave daño ambiental y sanitario al distrito. Especificar dichas situaciones.

c) Que la situación del relleno sanitario no permite acudir al procedimiento de licitación pública en atención a que la emergencia debe ser atendida en el menor tiempo posible.

d) Que las acciones hasta ahora implementadas por la UESP han permitido atender las necesidades del sistema de tratamiento de lixiviados a corto y mediano plazo pero que, con el ánimo de dar un adecuado manejo a las mismas a largo plazo y con ello, seguir dando cumplimiento a lo ordenado por el Honorable Tribunal Administrativo de Cundinamarca, se requiere contratar de forma inmediata la ampliación del STL.

e) La propuesta presentada por Tratar Ingeniería Ltda., es la más adecuada para atender las actuales necesidades del STL y debe preferirse en términos técnicos y financieros frente a otras ofertas presentadas a la UESP. En especial, debe establecerse por qué se considera preferible la propuesta de la firma Tratar Ingeniería Ltda., frente a otras ofertas presentada por STL S.A. E.S.P.

* Decreto Distrital que autorice a la UESP para declarar la urgencia manifiesta por medio de acto administrativo. Se recomienda seguir el mismo procedimiento implementado cuando se presentó el derrumbe de 1997. (A cargo de: Gerencia y Jurídica UESP y Jurídica de la Alcaldía Mayor)

* Diseño técnico y financiero del contrato de Concesión a celebrar. Debe incluir: estudios de conveniencia, oportunidad y mercado, propuesta presentada por Tratar Ingeniería Ltda. Y demás propuestas solicitadas, solicitud contractual y definición de los recursos y procedencia de los mismos con el debido soporte presupuestal. (A cargo de: Dirección Técnica)

Por último, tenerse en cuenta que, según lo dispone el artículo 43 de la Ley 80 de 1993, inmediatamente después de celebrados los contratos originados en la urgencia manifiesta, éstos y el acto administrativo que la declaró, junto con el expediente contentivo de los antecedentes administrativos, de la actuación y de las pruebas de los hechos, se enviará al funcionario u organismo que ejerza el control fiscal en la respectiva entidad, el cual deberá pronunciarse dentro de los dos (2) meses siguientes sobre los hechos y circunstancias que determinaron tal declaración.

2. Contrato de Concesión previo un procedimiento de Licitación Pública

En caso de no encontrarse presentes los requerimientos arriba señalados, por imposibilidad técnica, jurídica o económica de los mismos, el Contrato de Concesión requerido para contratar la ampliación del Sistema de Tratamiento de Lixiviados debe ser el resultado de un proceso de Licitación Pública. Para hacerlo así, la Dirección Técnica debe elaborar y aportar los siguientes insumos:

* Diseño técnico y financiero del contrato de concesión a celebrar. Debe incluir: estudios de conveniencia, oportunidad y mercado, propuesta presentada por Tratar Ingeniería Ltda., solicitud contractual y definición de los recursos y procedencia de los mismos con el debido soporte presupuestal.

* Estructuración técnica de los pliegos de condiciones

* Los demás requerimientos propios de un proceso licitatorio.

Esperando haber atendido a su solicitud, esta Oficina queda dispuesta a ampliar, aclarar o atender cualquier inquietud respecto al presente concepto.

Cordialmente,

BETRIZ CARDENAS CASAS

Jefe oficina Asesora Jurídica

Proyectaron: Lina María Enriques Caicedo

Rigoberto Morales Becerra

NOTAS DE PIE DE PÁGINA

1 EXPOSITO VÉLEZ Juan Carlos, La configuración del Contrato de la Administración Pública en Derecho colombiano y español, Universidad Externado de Colombia, Bogotá 2003. Pág. 466

2 En ese sentido, ver fallo de esta delegada, número 97-1162 del 25 de abril de 2005.

3 DAVILA VINUEZA Luís Guillermo, Régimen Jurídico de la Contratación Estatal, Aproximación Crítica a la Ley 80 de 1993, Legis, 2ª Edición, 2003, página 323.

4 Procuraduría General, Procuraduría Primera Delegada para la Contratación Estatal. Radicación Nº 021-63486-2001.

 
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