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  Concepto 89975 de 2009 Secretaría Distrital de Salud
 
  Fecha de Expedición: --/ 00/2009  
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010

010

Bogotá,

Doctora

YAMILE LANDINEZ SUAREZ

Asesora Control Interno Disciplinario

Hospital Fontibón ESE

Carrera 104 No. 20C - 21

Bogotá, D.C.

ASUNTO: Solicitud de concepto

Rad. Secretaría General Alcaldía Mayor No. 1-2009-27118 del 06-07-2009.

Rad. Int. No. 89975 del 10/0712009

Atento saludo doctora Yamile:

Acusamos recibo de su solicitud de concepto radicada con el número indicado en el asunto, dirigida a la Secretaría General de la Alcaldía Mayor de Bogotá D.C., y remitida a esta Secretaría por competencia, a la cual damos respuesta en los siguientes términos:

1.- Problema Jurídico Planteado

a) Competencia de las Empresas Sociales del Estado adscritas a la Secretaría Distrital de Salud para proferir concepto higiénico sanitario de las fábricas y establecimientos donde se ensambla y procesa alimentos; de los equipos y utensilios del personal manipulador de alimentos de las mismas, ubicadas en el Distrito Capital.

b) Conceptuar si puede haber delegación de funciones públicas a través de acuerdo o contrato interadministrativo entre la Empresa Social del Estado y la entidad territorial, en los términos de los artículos 110 y 111 de la Ley 489 de 1998.

c) Aclarar si existe procedimiento jurídico acordado con el Distrito y el Instituto de Vigilancia de Medicamentos y Alimentos - INVIMA para el desarrollo de las funciones de vigilancia y control consagradas en la ley 9 de 1979 y su decreto reglamentario 3075 de 1997 y las consagradas en la Ley 1122 de 2007.

d) Procedencia de delegar o pactar el ejercicio de la Inspección, Vigilancia y Control Sanitario, en el clausulado del Contrato Interadministrativo de Compreventa de Acciones del Plan de Salud Pública de Intervenciones Colectivas, suscrito entre el Fondo Financiero Distrital de Salud y las Empresas Sociales del Estado.

2. Concepto

A continuación damos respuesta a cada una de las inquietudes, en el mismo orden en el cual fueron planteados:

1. PREGUNTA: Competencia de las Empresas Sociales del Estado adscritas a la Secretaría Distrital de Salud para proferir concepto higiénico sanitario de las fábricas y establecimientos donde se ensambla y procesa alimentos; de equipos y utensilios del personal manipulador de alimentos de las mismas, ubicadas en el Distrito Capital.

RESPUESTA: En el Distrito Capital, la competencia relaciona con el ejercicio de las funciones de inspección, vigilancia y control está en cabeza la Secretaría

Distrital de Salud, la cual ha venido siendo contratada con las diferentes ESE adscritas a la misma.

No obstante, luego de la entrada en vigencia de la Ley 1122 de 2007, tal y como lo manifiesta el INVIMA, las entidades territoriales perdieron la competencia para ejercer las funciones de inspección, vigilancia y control en las fábricas donde se produzcan y procesen alimentos, al asignarle dicha Ley esta competencia, de manera exclusiva al Instituto Nacional de Vigilancia de Medicamentos y s Alimentos – INVIMA. En consecuencia, las entidades territoriales únicamente pueden ejercer las funciones de IVC, en los aspectos relativos "a la distribución y comercialización de alimentos, al transporte asociado a dichas actividades, y lo referente a establecimientos gastronómicos"1

1. En concordancia con lo antes expuesto, y hasta cuando la Secretaría asuma de manera directa la competencia para el ejercicio de las funciones de inspección, vigilancia y control, de conformidad con lo señalado en la Ley 1122 de 2007, la función de inspección, vigilancia y control de las ensambladoras, vehículos y rutas de refrigerios del programa de la Secretaría Distrital de Educación, fue contratado con algunos hospitales de la Red Adscrita, entre ellos, con el Hospital de Fontibón, según consta en los Términos de Referencia del Convenio Interadministrativo No. 620 de 2009 suscrito entre dicho Hospital y el Fondo financiero Distrital de Salud, el cual tienen dentro de sus objetivos, los siguientes:

* Vigilar la calidad e inocuidad de los refrigerios escolares que entrega la Secretaria Distrital de Educación en los colegios e Instituciones Educativas Distritales a través de las Plantas ensambladoras que pertenecen al programa de la Secretaria de Educación Distrital y que cumplan con las normas sanitarias vigentes en sus etapas de ensamble, almacenamiento, distribución y entrega en planteles educativos.

* Verificar las condiciones de recepción, almacenamiento, manipulación y entrega de los refrigerios en los colegios e Instituciones Educativas Distritales que rutinariamente son Inspeccionados, vigilados y controlados por las ESE, efectuando el seguimiento a un grupo centinela correspondiente al 5% de colegios pertenecientes al programa de la Secretaria de Educación Distrital a fin de verificar su cumplimiento

* Vigilar que las condiciones de transporte y rutas de distribución de los refrigerios de las plantas ensambladoras a los colegios pertenecientes al programa, se realice dentro de los parámetros establecidos en las normas vigentes y garanticen la inocuidad de los refrigerios.

En cumplimiento de dispuesto en el convenio arriba señalado, conjuntamente con lo establecido en los términos de referencia del mismo, el Hospital debe entregar al FFDS, los siguientes productos:

* Informe mensual de las actividades realizadas por establecimiento, resaltando las exigencias más importantes: conceptos sanitarios emitidos (resaltado fuera de texto), medidas de seguridad impuestas y cantidad de alimento comprometidos, número de radicado remisión de documentación a proceso sancionatorio, resultados de análisis fisicoquímicos y microbiológicos.

* Informe que contenga los datos de los vehículos y las rutas de entrega de los refrigerios, indicando placa del vehículo, ensambladora, recorrido, nombre del establecimiento, registros de temperaturas tomadas durante el recorrido, medidas aplicadas según el caso, No. De radicado para inicio de proceso sancionatorio, Ese que emitió el concepto técnico del vehículo.

* Este informe debe ser entregado durante los diez primeros días de cada mes, en medio físico y correo electrónico.

* En caso de situaciones puntuales que se presenten, el informe debe presentarse según requerimiento y una vez efectuada la intervención.

De lo antes expuesto se concluye, que de las inquietudes planteadas en este punto, la Secretaría Distrital de Salud únicamente puede proferir concepto higiénico sanitario de los establecimientos donde se ensamblan y procesan alimentos; actividad que realiza a través de convenios interadministrativos suscrito entre el FFDS y algunas empresas sociales del estado, entre ellas, el Hospital de Fontibón, dentro del Proyecto denominado "Inspección, Vigilancia y Control de las ensambladoras, vehículos y rutas de refrigerios del programa de la Secretaría Distrital de Educación"

2. PREGUNTA: Conceptuar si puede haber delegación de funciones públicas a través de acuerdo o contrato interadministrativo entre la Empresa Social del Estado y la entidad territorial, en los términos de los artículos 110y 111 de la Ley 489 de 1998.

RESPUESTA:

Se aclara que los artículos 110 y 111 de la Ley 489, indicados en el presente interrogante, tiene que ver con el ejercicio de funciones administrativas por particulares, tema sobre el cual se pronunció la Honorable Corte Constitucional, con ocasión de la demanda de inconstitucionalidad en contra de los artículos 2, 6, 16, 22, 23, 24, 27, 29, 30, 39, 42, 56, 57, 60, 64, 72, 74, 76, 88, 111, parciales, de la Ley 715 de 2001, "Por la cual se dictan normas orgánicas en materia de recursos y competencias de conformidad con los artículos 151, 288, 356 y 357 (Acto Legislativo 01 de 2001) de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones para organizar la prestación de los servicios de educación y salud, mediante la cual en resumen,2 manifestó:

(…)

"CUARTO Las funciones de inspección y vigilancia en cabeza del Estado y su delegación en particulares. Análisis de los artículos 29, 30, 56 y 60 de la Ley 715 de 2001.

Para la Corte no hay duda de que resultan inconstitucionales las normas legales que permitan a los particulares ejercer las funciones de control, inspección y vigilancia de la prestación de los servicios públicos, por ser asuntos cuya competencia está en cabeza del Presidente de la República. Es decir, existe reserva constitucional en el Presidente para el ejercicio de estas funciones. Tratándose de los servicios públicos en salud y educación, la Constitución señala en los numerales 21 y 22 del artículo 189, que corresponde al Presidente de la República "21. Ejercer la inspección y vigilancia de la enseñanza conforme a la ley. 22. Ejercer la inspección y vigilancia de la prestación de los servicios públicos." Competencia exclusiva, en cabeza de las autoridades y no de particulares, que se repite por la Constitución en otras disposiciones: artículos 48, 67, 365, entre otros.

Entonces, si las expresiones de los artículos acusados permiten delegación o designación para estos efectos, en particulares, habrá de declararse la inexequibilidad de las normas. Pero, si las disposiciones no trasladan estas competencias a particulares, sino que autorizan que las entidades territoriales contraten lo relacionado con el ejercicio del control, inspección y vigilancia de los servicios públicos de educación o salud, con entidades públicas, mediante convenios interadministrativos, y, en ningún caso, con particulares, las expresiones demandadas pueden resultar exequibles.

¿Por qué? Porque los convenios interadministrativos no violan la Constitución, ni siquiera si el objeto del convenio corresponde, como en los casos que se estudian, al ejercicio de/ control del servicio público de la educación, o a la inspección, vigilancia y control del régimen subsidiado y salud pública.

En efecto, a esta clase de convenios entre entidades de la administración pública se refirió la Corte Constitucional, en la sentencia C-727 de 2000, al examinar la exequibilidad del artículo 14 de la Ley 489 de 1998, disposición que previó que la delegación de las funciones de los organismos y entidades administrativas del orden nacional a favor de entidades descentralizadas o entidades territoriales, si la autoridad competente decide adoptar esta determinación "deberá acompañarse de la celebración de convenios en los que se fijen los derechos y obligaciones de las entidades delegante y delegataria", y la delegación debe ser de carácter temporal.

Explicó esta providencia que estos convenios desarrollan la colaboración armónica a que se refiere la Constitución en los artículos 113 y 209.

En lo pertinente dijo esta providencia: "22. Dicho convenio, empero, no viola la disposición constitucional que determina la reserva de ley estatutaria [orgánica] para efectos del reparto de competencias entre la Nación y los entes territoriales, siempre y cuando el mismo no signifique un reparto definitivo de competencias, sino tan solo temporal. El reparto definitivo de las mismas, no puede ser hecho sino, mediante ley orgánica, conforme al artículo 151 superior. Pero mediante acuerdo de colaboración transitoria, la Corte estima que sí pueden transferirse funciones administrativas de entes nacionales a entes territoriales, pues ello desarrolla los principios de colaboración armónica y complementariedad a que se refiere el artículos 113 y 209 de la Carta, sin desconocer la autonomía de las entidades territoriales, quienes pueden no aceptar la delegación, y convenir las condiciones de la misma. En virtud de lo anterior, se declarará la inexequibilidad del parágrafo del artículo 14 de la Ley 489 de 1998, y la exequibilidad del resto de la disposición, bajo la condición de que los convenios a que se refiere el inciso primero, tengan carácter temporal, es decir término definido." (sentencia C-727 de 2000)"

De lo antes expuesto se concluye, que no queda ninguna duda, en cuanto a la facultad por parte de las entidades territoriales para contratar lo relacionado con el ejercicio del control, inspección y vigilancia de los servicios públicos de educación o salud, con entidades públicas, mediante convenios interadministrativos y en ningún caso, con particulares, siempre y cuando dicha delegación sea de carácter temporal, es por ello, que ésta se debe efectuar a través de convenios con entidades públicas.

3. PREGUNTA. Aclarar si existe procedimiento jurídico acordado con el Distrito y el Instituto de Vigilancia de Medicamentos y Alimentos - INVIMA para el desarrollo de las funciones de vigilancia y control consagradas en la ley 9 de 1979 y su decreto reglamentado (Sic) 3075 de 1997 y las consagradas en la ley 1122 de 2007.

RESPUESTA: A la fecha, no existe procedimiento jurídico acordado con el Distrito y el Instituto Nacional de Vigilancia de Medicamentos y Alimentos INVIMA, para el desarrollo de las funciones de vigilancia y control consagradas en la Ley 9 de 1979 y su decreto reglamentario 3075 de 1997, en especial de las establecidas en la Ley 1122 de 2007.

4. PREGUNTA: Procedencia de delegar o pactar el ejercicio de la Inspección, vigilancia y Control Sanitario, en el clausulado del Contrato Interadministrativo de Compreventa de Acciones del Plan de Salud Pública de Intervenciones Colectivas, suscrito entre el Fondo Financiero Distrital de Salud y las Empresas Sociales del Estado.

RESPUESTA: Para mayor claridad y precisión sobre el asunto planteado en este punto, se considera necesario analizar los antecedentes relacionados con el ejercicio de la inspección, vigilancia y control, así:

1. MARCO NORMATIVO

1.1 Constitucional:

* Artículo 189. Corresponde al Presidente de la República como Jefe del Estado, Jefe del Gobierno y Suprema Autoridad Administrativa:

(...)

22. Ejercer la inspección y vigilancia de la prestación de los servicios públicos.

El anterior artículo es concordante con lo dispuesto en el numeral 8° del artículo 150 de la C.P., teniendo en cuenta que la Constitución pone en cabeza del legislador, la función de "Expedir las normas a las cuales debe sujetarse el Gobierno para el ejercicio de las funciones de inspección y vigilancia que le señala la Constitución"

* Artículo 288. La ley orgánica de ordenamiento territorial establecerá la distribución de competencias entre la Nación y las entidades territoriales.

Las competencias atribuidas a los distintos niveles territoriales serán ejercidas conforme a los principios de coordinación, concurrencia y subsidiaridad en los términos que establezca la ley.

* Artículo 365. (...) "el Estado mantendrá la regulación, el control y la vigilancia de dichos servicios" (se refiere a los servicios públicos).

1.2 Legal:

* Ley 60 de 1993: "Por la cual se dictan normas orgánicas sobre la distribución de competencias de conformidad con los artículos 151 y 288 de la Constitución Política y se distribuyen recursos según los artículos 356 y 357 de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones" derogada por el artículo 113 de la Ley 715 de 2001.

Artículo 2° Competencias de los Municipios. Corresponde a los municipios, a través de las dependencias de su organización central o de las entidades descentralizadas municipales competentes...

2. (...) Ejercer la vigilancia y control de las plazas de mercado, centros de acopio o mataderos públicos y privados; así como ejercer la vigilancia y control del saneamiento ambiental, y de los factores de riesgo del consumo, las cuales podrán realizarse en coordinación con otros municipios y con el departamento.

Artículo 5°. Competencias de la Nación (... )

Vigilar el cumplimiento de las políticas; ejercer las labores de inspección y vigilancia de la educación y la salud y diseñar criterios para su desarrollo en los Departamentos, Distritos y Municipios; ejercer la supervisión y evaluación de los planes y programas y, (...)

Artículo 7°. Los distritos y municipios podrán desconcentrar, delegar o descentralizar las funciones derivadas de sus competencias en las localidades, comunas o corregimientos, previa asignación de los recursos respectivos, excepto para el sector educativo.

* Ley 715 de 2001: "Por la cual se dictan normas orgánicas en materia de recursos y competencias de conformidad con los artículos 151, 288, 356 y 357 (Acto Legislativo 01 de 2001) de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones para organizar la prestación de los servicios de educación y salud, entre otros",

En materia de competencias en el Sector Salud y en especial frente a las funciones de Inspección, Vigilancia y Control, consagra:

(…)

Competencias de la Nación en el sector salud.

ARTICULO 42. Corresponde a la Nación la dirección del sector salud y del Sistema General de Seguridad Social en Salud en el territorio nacional, de acuerdo con la diversidad regional y el ejercicio de las siguientes competencias, sin perjuicio de las asignadas en otras disposiciones:

42.1. Formular las políticas, planes, programas y proyectos de interés nacional para el sector salud y el Sistema General de Seguridad Social en Salud y coordinar su ejecución, seguimiento y evaluación.

42.3 Expedir la regulación para el sector salud y el Sistema General de Seguridad Social en Salud.

42.12. Definir las prioridades de la Nación y de las entidades territoriales en materia de salud pública y las acciones de obligatorio cumplimiento del Plan de Atención Básica (PAB), así como dirigir y coordinar la red nacional de laboratorios de salud pública, con la participación de las entidades territoriales.

Competencias de las entidades territoriales en el sector salud

Artículo 43. Competencias de los departamentos en salud. Sin perjuicio de las competencias establecidas en otras disposiciones legales, corresponde a los departamentos, dirigir, coordinar y vigilar el sector salud y el Sistema General de Seguridad Social en Salud en el territorio de su jurisdicción, atendiendo las disposiciones nacionales sobre la materia. Para tal efecto, se le asignan las siguientes funciones:

(…)

43.1. De dirección del sector salud en el ámbito departamental.

(…)

43.1.5. Vigilar y controlar el cumplimiento de las políticas y normas técnicas, científicas y administrativas que expida el Ministerio de Salud, así como las actividades que desarrollan los municipios de su jurisdicción, para garantizar el logro de las metas del sector salud y del Sistema General de Seguridad Social en Salud, sin perjuicio de las funciones de inspección y vigilancia atribuidas a las demás autoridades competentes.

44.3. De Salud Pública

44.3.1. Adoptar, implementar y adaptar las políticas y planes en salud pública de conformidad con las disposiciones del orden nacional y departamental, así como formular, ejecutar y evaluar el Plan de Atención Básica municipal. (hoy Plan de Salud Pública de Intervenciones Colectivas).

44.3.3. Además de las funciones antes señaladas, los distritos y municipios de categoría especial, 1', 2° y 3°, deberán ejercer las siguientes competencias de inspección, vigilancia y control de factores de riesgo que afecten la salud humana presentes en el ambiente, en coordinación con las autoridades ambientales.

43.3.4. Formular y ejecutar el Plan de Atención Básica departamental.

43.3.6. Dirigir y controlar dentro de su jurisdicción el Sistema de Vigilancia en Salud Pública.

43.3.7. Vigilar y controlar, en coordinación con el Instituto Nacional para la Vigilancia de Medicamentos y Alimentos, Invima, y el Fondo Nacional de Estupefacientes, la producción, expendio, comercialización y distribución de medicamentos, incluyendo aquellos que causen dependencia o efectos psicoactivos potencialmente dañinos para la salud y sustancias potencialmente tóxicas.

43.3.8. Ejecutar las acciones de inspección, vigilancia y control de los factores de riesgo del ambiente que afectan la salud humana, y de control de vectores y zoonosis de competencia del sector salud, en coordinación con las autoridades ambientales, en los corregimientos departamentales y en los municipios de categorías 4a, 5a y 6a de su jurisdicción.

Artículo 44. Competencia. Corresponde a los municipios dirigir y coordinar el sector salud y el Sistema General de Seguridad Social en Salud en el ámbito de su jurisdicción, para lo cual cumplirán las siguientes funciones, sin perjuicio de las asignadas en otras disposiciones:

(…)

44.1.1. Formular, ejecutar y evaluar planes, programas y proyectos en salud, en armonía con las políticas y disposiciones del orden nacional y departamental.

44.3. De Salud Pública

44.3.1. Adoptar, implementar y adaptar las políticas y planes en salud pública de conformidad con las disposiciones del orden nacional y departamental, así como formular, ejecutar y evaluar el Plan de Atención Básica municipal.

44.3.3. Además de las funciones antes señaladas, los distritos y municipios de categoría especial, lo., 2o. y 30., deberán ejercer las siguientes competencias de inspección, vigilancia y control de factores de riesgo que afecten la salud humana presentes en el ambiente, en coordinación con las autoridades ambientales.

44.3.3.1. Vigilar y controlar en su jurisdicción, la calidad, producción, comercialización y distribución de alimentos para consumo humano, con prioridad en los de alto riesgo epidemiológico, así como los de materia prima para consumo animal que representen riesgo para la salud humana.

(En relación con la anterior función hay que tener en cuenta lo dispuesto por el artículo 34 Literales a), b) y c) de la Ley 1122 de 2007, "por la cual se hacen algunas modificaciones en el Sistema General de Seguridad Social en Salud y se dictan otras disposiciones", el cual consagra:

"ARTICULO 34. SUPERVISIÓN EN ALGUNAS ÁREAS DE SALUD PÚBLICA. Corresponde al Instituto Nacional de Vigilancia de Medicamentos y Alimentos, INVIMA, como autoridad sanitaria nacional, además de las dispuestas en otras disposiciones legales, las siguientes:

a) La evaluación de factores de riesgo y expedición de medidas sanitarias relacionadas con alimentos y materias primas para la fabricación de los mismos;

b) La competencia exclusiva de la inspección, vigilancia y control de la producción y procesamiento de alimentos, de las plantas de beneficio de animales, de los centros de acopio de leche y de las plantas de procesamiento de leche y sus derivados así como del transporte asociado a estas actividades;

c) La competencia exclusiva de la inspección, vigilancia y control en la inocuidad en la importación y exportación de alimentos y materias primas para la producción de los mismos, en puertos, aeropuertos y pasos fronterizos, sin perjuicio de las competencias que por ley le corresponden al Instituto Colombiano Agropecuario, ICA. Corresponde a los departamentos, distritos y a los municipios de categorías la 21, 3a y especial, la vigilancia y control sanitario de la distribución y comercialización de alimentos y de los establecimientos gastronómicos, así como, del transporte asociado a dichas actividades. Exceptúase del presente literal al departamento archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina por tener régimen especial).

44.3.4. Formular y ejecutar las acciones de promoción, prevención, vigilancia y control de vectores y zoonosis.

44.3.5. Ejercer vigilancia y control sanitario en su jurisdicción, sobre los factores de riesgo para la salud, en los establecimientos y espacios que puedan generar riesgos para la población, tales como establecimientos educativos, hospitales, cárceles, cuarteles, albergues, guarderías, ancianatos, puertos, aeropuertos y terminales terrestres, transporte público, piscinas, estadios, coliseos, gimnasios, bares, tabernas, supermercados y similares, plazas de mercado, de abasto público y plantas de sacrificio de animales, entre otros.

44.3.6. Cumplir y hacer cumplir en su jurisdicción las normas de orden sanitario previstas en la Ley 9a. de 1979 y su reglamentación o las que la modifiquen, adicionen o sustituyan.

En los anteriores numerales, igualmente se debe tener presente lo dispuesto en el artículo 34 de Ley 1122 de 2007.

Competencias en salud por parte de los distritos.

Artículo 45. Los distritos tendrán las mismas competencias que los municipios y departamentos, excepto aquellas que correspondan a la función de intermediación entre los municipios y la Nación.

Artículo 46. Competencias en salud pública:

La gestión en salud pública es función esencial del Estado y para tal fin la Nación y las entidades territoriales concurrirán en su ejecución en los términos señalados en la presente ley. Las entidades territoriales tendrán a su cargo la ejecución de las acciones de salud pública en la promoción y prevención dirigidas a la población de su jurisdicción.

Los distritos y municipios asumirán las acciones de promoción y prevención, que incluyen aquellas que a la fecha de entrar en vigencia la presente ley, hacían parte del Plan Obligatorio de Salud Subsidiado. Para tal fin, los recursos que financiaban estas acciones, se descontarán de la Unidad de Pago por Capitación del Régimen Subsidiado, en la proporción que defina el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, con el fin de financiar estas acciones. Exceptuase de lo anterior, a las Administradoras del Régimen Subsidiado Indígenas y a las Entidades Promotoras de Salud Indígenas.

Los municipios y distritos deberán elaborar e incorporar al Plan de Atención Básica las acciones señaladas en el presente artículo, el cual deberá ser elaborado con la participación de la comunidad y bajo la dirección del Consejo Territorial de Seguridad Social en Salud. A partir del año 2003, sin la existencia de este plan estos recursos se girarán directamente al departamento para su administración. Igual ocurrirá cuando la evaluación de la ejecución del plan no sea satisfactoria.

La prestación de estas acciones se contratará prioritariamente con las instituciones prestadoras de servicios de salud públicas vinculadas a la entidad territorial, de acuerdo con su capacidad técnica y operativa.

ARTÍCULO 55. DIRECCIÓN Y PRESTACIÓN DE LOS SERVICIOS DE SALUD. En la dirección y prestación de los servicios de salud, por parte de los departamentos, distritos y municipios, deberán observarse las siguientes reglas:

55.1. Adecuar y orientar su estructura administrativa, técnica y de gestión, para el ejercicio de las competencias asignadas (resaltado fuera de texto), que deberán cumplirse con recursos del Sistema General de Participaciones destinados a salud y con recursos propios, y

55.2. Disponer de un sistema que genere información periódica sobre el manejo presupuestal y contable de los recursos destinados a salud.

* Ley 1122 de 2007:

Además de lo dispuesto en el artículo 34 arriba enunciado, se hace necesario tener en cuenta las siguientes disposiciones:

Artículo 33. Plan Nacional de Salud pública. El Gobierno Nacional definirá el Plan Nacional de Salud Pública para cada cuatrienio, el cual quedará expresado en el respectivo Plan Nacional de Desarrollo. Su objetivo será la atención y prevención de los principales factores de riesgo para la salud y la promoción de condiciones y estilos de vida saludables, fortaleciendo la capacidad de la comunidad y la de los diferentes niveles territoriales para actuar. Este plan debe incluir:

(...)

f) Las metas y responsabilidades en la vigilancia de salud pública y las acciones de inspección, vigilancia y control de los factores de riesgo para la salud humana;

Parágrafo 2°. Las Empresas Promotoras de Salud (EPS) y las entidades territoriales presentarán anualmente un plano operativo de acción, cuyas metas serán evaluadas por parte del Ministerio de la Protección Social, acuerdo con la serán evaluadas por parte del Ministerio de reglamentación que se expida para tal efecto. Las personas que administran los recursos deberán contar con suficiente formación profesional e idónea para hacerlo.

Artículo 36. Sistema de Inspección, Vigilancia y Control. Créase el Sistema de Inspección, Vigilancia y Control del Sistema General de Seguridad Social en Salud como un conjunto de normas, agentes y procesos articulados entre sí, el cual estará en cabeza de la Superintendencia Nacional de Salud de acuerdo con sus competencias constitucionales y legales, sin perjuicio de las facultades asignadas al Instituto Nacional de Salud y al INVIMA.

2.3 Otras disposiciones

* CIRCULAR EXTERNA 018 DEL 18 DE FEBRERO DE 2008

Expedida por el Ministerio de la Protección Social, a través de la cual se imparten instrucciones a Gobernadores, Alcaldes, Directores Departamentales, Distritales y Municipales de Salud, Consejos Territoriales de Seguridad Social en Salud, en relación con los lineamientos para la formulación y ejecución de los planes estratégicos y operativos del PAB 2004 – 2007 (hoy Plan de Salud Pública de Intervenciones Colectivas) y de los recursos asignados para salud pública, la cual en el numeral 1, define las Acciones de la de Salud Pública Prioritarias para el país así:

a) Reducción de enfermedades inmunoprevenibles, prevalentes de la infancia y mortalidad infantil.

b) Implementación de la Política de Salud Sexual y Reproductiva.

c) Prevención y control de enfermedades transmitidas por vectores.

d) Promoción de estilos de vida saludable para la prevención y control de las enfermedades crónicas.

e) Fortalecimiento del Plan Nacional de Alimentación y Nutrición e implementación de la Política Nacional de Seguridad Alimentaría y Nutricional.

f) Reducción del impacto en salud de la violencia e implementación de las Políticas de Salud Mental y de Reducción del Consumo de Sustancias Psicoactivas.

Así mismo la mencionada Circular establece:

(...)

7. CONTRATACIÓN DE LAS ACTIVIDADES DE SALUD PÚBLICA.- De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 46 de la Ley 715 de 2001, las acciones de salud pública previstas en la presente circular que no puedan ser realizadas directamente por la Dirección de Salud Territorial, se contratarán prioritariamente con las IPS públicas, vinculadas a la entidad territorial, de acuerdo con su capacidad técnica y operativa, (Resaltado fuera de texto), siempre y cuando éstas cumplan las condiciones del Sistema Único de Garantía de Calidad. Para los efectos aquí previstos, el término prioritariamente debe entenderse en el sentido que, en igualdad de condiciones de calidad, se preferirá contratar a las IPS públicas respecto de las privadas. En todo caso se deberán celebrar contratos que se regirán por la normatividad vigente en materia de contratación de entidades públicas.

8. ORGANIZACIÓN INSTITUCIONAL PARA EL CUMPLIMIENTO DE LAS COMPETENCIAS EN SALUD PÚBLICA. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 55 de la Ley 715 de 2001, los Alcaldes y Gobernadores deberán adecuar y orientar su estructura administrativa, técnica y de gestión, con el propósito de garantizar el óptimo cumplimiento de sus competencias en salud pública y mejorar la eficiencia de su gestión en función de los recursos asignados, infraestructura y talento humano disponible.

En el caso de los departamentos y distritos, en este proceso se deberá definir con claridad la(s) repartición(es) que adelantará(n) las competencias que les correspondan en materia de gestión de la salud pública (asesoría, asistencia técnica monitoreo y evaluación de las acciones de salud pública del PAB y del POST vigilancia en salud pública laboratorio de salud publica, inspección, vigilancia y control de factores de riesgo del ambiente, medicamentos y sustancias químicas potencialmente tóxicas, control de vectores y zoonosis acciones complementarias de promoción y prevención (Resaltado fuera de texto).

Mientras las entidades territoriales realizan los ajustes requeridos en su estructura orgánica para el desarrollo de las competencias de vigilancia y control de los factores de riesgo del ambiente, de conformidad con lo dispuesto en el numeral cuarto del capítulo VI de la Sentencia de la Honorable Corte Constitucional N° C-617 de 2002, los departamentos podrán celebrar contratos para el desarrollo de dichas funciones (resaltado fuera de texto), siempre y cuando éstos se realicen con otras entidades del Estado, se fijen los derechos y obligaciones de las entidades delegante y delegataria y la delegación sea de carácter temporal.

RESOLUCIÓN 0425 DEL 11 DE FEBRERO DE 2008 "Por la cual se define la metodología para la elaboración, ejecución, seguimiento, evaluación y control del Plan de Salud Territorial, y las acciones que integran el Plan de Salud Pública de Intervenciones Colectivas a cargo de las entidades territoriales"

Artículo 18. Financiación del Plan de Salud Pública de intervenciones colectivas. El Plan de Salud Pública de Intervenciones Colectivas se financiará con los recursos que integran la subcuenta de salud pública del fondo de salud de la respectiva entidad territorial y en su ejecución, respecto de los recursos del Sistema General de Participaciones destinados a la financiación de las acciones de salud pública a cargo de la entidad territorial, se atenderán las siguientes reglas:

(...)

2. En los distritos y municipios de categorías especial, 1, 2 y 3 deberán destinar, como mínimo, el sesenta por ciento (60%) a la financiación del Plan de Salud Pública de Intervenciones Colectivas. El porcentaje restante se destinará al cumplimiento de las competencias asignadas en salud pública, tales como la vigilancia en salud pública de riesgos y daños biológicos, y del comportamiento; la vigilancia sanitaria, la inspección y vigilancia y control del ambiente; el seguimiento, evaluación y control a la gestión integral de las acciones de promoción y prevención, incluidas en el Plan de Salud de Intervenciones Colectivas y en el Plan Obligatorio de Salud de los regímenes contributivo y subsidiado, y las dirigidas a la población pobre en lo no cubierto con subsidios a la demanda.

Artículo 19. Contratación de las acciones de promoción de la salud y calidad de vida y prevención de los riesgos en salud del Plan de Salud Pública de intervenciones colectivas. Conforme a lo dispuesto en los artículos 46 de la Ley 715 de 2001 y 31 de la Ley 1122 de 2007, las acciones de promoción de la salud y calidad de vida prevención de los riesgos en salud del Plan de Salud Pública de Intervenciones Colectivas, se contratarán con IPS públicas ubicadas en el área de influencia de acuerdo con su capacidad técnica y operativa, (resaltado fuera de texto), siempre y cuando estas cumplan las condiciones del Sistema Obligatorio de Garantía de Calidad de la Atención de Salud del Sistema General de Seguridad Social en Salud, establecido en el Decreto 1011 de 2006 y la Resolución 1043 de 2006 y las demás disposiciones que las modifiquen, adicionen o sustituyan.

La contratación de estas intervenciones con otras instituciones se realizará, cuando las IPS públicas del área de influencia carezcan de capacidad técnica y operativa para la ejecución de dichas actividades o no cumplan con las condiciones establecidas en el Sistema Obligatorio de Garantía de Calidad o cuando las IPS públicas no cumplan las metas previstas en los contratos.

Para el desarrollo de las competencias de vigilancia en salud pública y gestión integral en salud definidas en el Decreto 3039 de 2007 o la norma que lo modifique, adicione u sustituya, las entidades territoriales deberán adecuar y orientar su estructura administrativa, técnica y de gestión, para su cabal cumplimiento, en virtud de su carácter indelegable señalado por la Constitución y la ley.

Artículo 20. Transitorio. Las entidades territoriales continuarán ejecutando las acciones de salud pública establecidas en la Circular 018 de 2004, hasta tanto haya sido aprobado el Plan Operativo Anual del año 2008.

* CARTA CIRCULAR No. 001 DEL 16 DE MAYO DE 2008

Expedida de de manera conjunta entre el Ministerio de la Protección Social y la Superintendencia Nacional de Salud y dirigida a los Gobernadores, Alcaldes, Secretarios de Salud y Directores de Departamentos Administrativos, a través de la cual se señalan los lineamientos sobre la ejecución de las acciones colectivas de salud pública incluidas en la Resolución 425 de 2008, expedida por el Ministerio de la Protección Social.

En dicha Carta Circular, se reitera lo dispuesto en la Resolución 425 de 2008. 3. ANÁLISIS DE LA NOMATIVAD TRANSCRITA

Efectuado el análisis a la normatividad antes transcrita, se tiene que la Ley 60 de 1993, (derogada por la Ley 715 de 2001), descentralizó las competencias en materia de inspección, vigilancia y control sanitario, criterio que fue cambiado de manera sustancial por el legislador del 2001 y que quedó plasmado en la Ley 715 del mismo año, al centralizar en la Nación y las entidades territoriales las competencias relacionadas con la inspección, vigilancia y control en materia de educación y salud.

Para el cumplimiento de lo anterior, el numeral 55.1 del artículo 55 de la mencionada señaló, que los departamentos, distritos y municipios, debían adecuar y orientar su estructura administrativa, técnica y de gestión, para el ejercicio de las competencias asignadas, que deberán cumplirse con recursos del Sistema General de Participaciones destinados a salud y con recursos propios, y el numeral 55.2. consagró que se debía disponer de un sistema que genere información periódica sobre el manejo presupuestal y contable de los recursos destinados a salud.

Lo antes señalado significa, que la Ley estableció los mecanismos y los recursos para que las entidades territoriales se reestructuraran y organizaran administrativa y presupuestamente, con el fin de que pudieran asumir directamente las competencias que la ley 60 de 2003 había descentralizado y que fueron centralizadas como se manifestó anteriormente, por la Ley 715 de 2001.

No obstante, para la época en que entró en vigencia la Ley 715 de 2001, existía un impedimento jurídico, para dar cumplimiento a lo dispuesto en el artículo. 55 de la ley, en el sentido que las entidades territoriales pudieran asumir directamente las competencias asignadas por la mencionada Ley a través de la adecuación y orientación de su estructura administrativa, por cuanto la carrera administrativa estaba suspendida.

Por lo anterior, la Circular 018 expedida por el Ministerio de la Protección Social retoma el concepto de la Corte Constitucional contenido en la sentencia C-617 de 2002, permitiendo a las entidades territoriales la celebración de contratos para el desarrollo de las competencias de vigilancia y control de los factores del ambiente, estableciendo como requisitos sine cuanon para el efecto, que éstos se realizaran con entidades del Estado, se fijaran los derechos y obligaciones de las entidades delegante y delegataria y la delegación fuera de carácter temporal, es decir, mientras las entidades territoriales realizaran los ajustes requeridos en su estructura orgánica.

En el año 2004, fecha en que se expidió la Ley 909 por la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, gerencia pública y se dictan otras disposiciones, es decir, se revive la carrera administrativa y con ella los requisitos reglamentarios, con lo cual las entidades territoriales departamentales y distritales, debían dar aplicación a lo dispuesto en el numeral 2. del artículo 17 de la referida ley, aspecto que se reitera en la Carta Circular No. 01 de 2008, expedida por el Ministerio de la Protección Social y la Superintendencia Nacional de Salud, en el sentido que todas las entidades y organismos a quienes se les aplique la Ley, "deberán mantener actualizadas las plantas globales de empleo necesarias para el cumplimiento eficiente de las funciones a su cargo, para lo cual tendrán en cuenta las medidas de racionalización del gasto. El Departamento Administrativo de la Función Pública podrá solicitar la información que requiera al respecto para la formulación de las políticas sobre la administración del recurso humano"

Esta Dirección, se aparta de lo dispuesto en la varias veces mencionada Carta Circular No. 01 de 2008, en relación con la aplicación del artículo 21 de la Ley 909 de 2004, por cuanto, para el cumplimiento de las funciones de inspección, vigilancia y control por parte de las entidades territoriales, no se aplican las causales allí consagradas, teniendo en cuenta, que las referidas funciones tienen el carácter de definitivas y no de temporales.

De otra parte, ha de precisarse, que la Resolución No. 425 de 2008 expedida por el Ministerio de la Protección Social, en ningún momento cambia las disposiciones contenidas en la Ley 715 de 2001 en materia de competencias, en ella se da cumplimiento a las disposiciones consagradas en las normas que regulan la materia, razón por cual, a través de dicha Resolución se define la metodología para la elaboración, ejecución, seguimiento, evaluación y control del plan de Salud Territorial, y las acciones que integran el Plan de Salud de Intervenciones Colectivas a cargo de las entidades territoriales.

No obstante, en el artículo 18 la Resolución antes mencionada, hace la diferenciación clara de los recursos que deben destinarse a la financiación del Plan de Salud Pública de Intervenciones Colectivas y a las competencias, dentro de las cuales se encuentra la vigilancia sanitaria, la inspección, vigilancia y control del ambiente.

La Resolución en comento, en ninguna parte de la descripción de las acciones colectivas contenidas en su artículo 17, hace referencia a las competencias en materia de inspección, vigilancia y control como parte del Plan de Acciones Colectivas.

Por lo expuesto, cuando el artículo 19 de la Resolución antes mencionada, hace referencia a la contratación con las IPS públicas, no incluye las funciones de inspección, vigilancia y control sanitario, sino a la prestación de servicios de salud, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 31 de la Ley 1122 de 2007 y las contenidas en el artículo 46 de la Ley 715 de 2001, el cual señala que la gestión en salud pública es función esencial del Estado y para tal fin la Nación y las entidades territoriales concurrirán en su ejecución en los términos señalados en la presente ley. Las entidades territoriales tendrán a su cargo la ejecución de las acciones de salud pública en la promoción y prevención dirigidas a la población de su jurisdicción.

Lo anterior, en concordancia con lo dispuesto en el último párrafo del artículo 46 de la Ley 715 de 2001, en el sentido que la prestación de las acciones en él contenidas, se contratará prioritariamente con las instituciones prestadoras de servicios de salud públicas vinculadas a la entidad territorial, de acuerdo con su capacidad técnica y operativa.

Los distritos y municipios asumirán las acciones de promoción y prevención, que incluyen aquellas que a la fecha de entrar en vigencia la presente ley, hacían parte del Plan Obligatorio de Salud Subsidiado...

A contrario sensu, el párrafo segundo del artículo 19 antes referenciado, consagra que para el desarrollo de las competencias de vigilancia en salud pública y gestión integral en salud definidas en el Decreto 3039 de 2007 o la norma que lo modifique, adiciones u sustituya, las entidades territoriales deberán adecuar y orientar su estructura administrativa, técnica y de gestión, para su cabal cumplimiento, en virtud de su carácter de indelegable señalado por la Constitución y la ley.

Por último, el artículo 20 transitorio indica que las entidades territoriales continuarán ejecutando las acciones de salud pública establecida en la Circular 018 de 2004, hasta tanto haya sido aprobado el Plan Operativo Anual del año 2008, situación que a la fecha no aplica al Distrito Capital, por cuanto el referido Plan se encuentra aprobado en el mes de agosto del 2008.

3. Conclusión

Teniendo en cuenta, que dentro de las competencias asignadas a las entidades territoriales en el sector salud, mediante el numeral 43.1.5. de la Ley 715 de 2001, se encuentra entre otras, la de vigilar y controlar el cumplimiento de las políticas y normas técnicas, científicas y administrativas que expida el Ministerio de Salud, así como las actividades que desarrollan los municipios de su jurisdicción, para garantizar el logro de las metas del sector salud y del Sistema General de Seguridad Social en Salud, sin perjuicio de las funciones de inspección y vigilancia atribuidas a las demás autoridades competentes, le corresponde al Distrito Capital, dar cumplimiento a las normas arriba transcritas y a las demás que regulan la materia, en cuanto a la asunción de manera directa de las competencias relativas a las funciones de Inspección, Vigilancia y Control.

En consecuencia, las disposiciones contenidas en los Acuerdos Distritales 19 de 1991 y 17 de 1997, fueron de obligatorio cumplimiento hasta la fecha en la cual entró en vigencia la Ley 715 de 2001, por cuanto dicha Ley centralizó las competencias en materia de Inspección, Vigilancia y Control que habían sido descentralizadas en virtud de lo dispuesto en la ley 60 de 1993, derogada a su vez, por la mencionada Ley 715.

Por lo antes expuesto, no queda ninguna duda, en cuanto a que las entidades territoriales contraten lo relacionado con el ejercicio del control, inspección y vigilancia de los servicios públicos de educación o salud, con entidades públicas, mediante convenios interadministrativos y en ningún caso, con particulares, siempre y cuando dicha delegación sea de carácter temporal, es por ello que se debe efectuar a través de convenios y con entidades públicas.

Debe advertirse, que en estos casos, la delegación es temporal, es decir, a término definido. (Sentencia C -727 de 2000)"

En los anteriores términos, hemos dado respuesta a sus inquietudes Cordialmente,

LUIS ALBERTO DONOSO RINCÓN

Director Jurídico y de Contratación

Proyectó: Elizabeth Cotes

Aprobó. Luz Elena Rodríguez Quimbayo

NOTAS DE PIE DE PÁGINA

1 Concepto emitido por la Subdirección de Alimentos y Bebidas Alcohólicas del el Instituto Nacional de Vigilancia de Medicamentos y Alimentos – INVIMA, mediante oficio radicado con el No. 400-01201-09 del 02 de junio de 2009.

2 Sentencia C-617 de 2002 de la Sala Plena de la Honorable Corte Constitucional Referencia expediente D-3898

Actor: Andrés De Zubiria Samper; Magistrados ponentes: doctores Alfredo Beltrán Sierra y Jaime Córdoba Triviño; Bogotá, D.C., ocho (8) de agosto de dos mil dos (2002)

 
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