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Concepto 34 de 2009 Secretaría General Alcaldía Mayor de Bogotá D.C.

Fecha de Expedición:
11/06/2009
Fecha de Entrada en Vigencia:
Medio de Publicación:
N.P.


 
 

MEMORANDO

Código Dependencia

2214200

Para

NUBIA ELSY GOMEZ MEZA

Subdirectora de Talento Humano

De

DIRECTORA JURÍDICA DISTRITAL

SUBDIRECTORA DE CONCEPTOS

Asunto

Concepto jurídico sobre Retiro Parcial de Cesantías

No. de radicación

3-2009-12669

3-2009-18745 (11/06/09)

Trámite

Actividad

Esta Dirección recibió el memorando del asunto, mediante el cual consulta sobre una solicitud de autorización de retiro parcial de cesantías, para reparaciones locativas en inmueble de propiedad de una servidora.

Alude en su escrito que dentro de los documentos soporte, se observa que en la anotación No. 16 del Certificado de Tradición y Libertad del inmueble, se registra un embargo ejecutivo con acción real (medida cautelar) a favor del Banco Comercial AV – VILLAS S.A., y que argumenta la servidora que no se trata de un embargo de carácter ejecutivo (por pagos) sino "cautelar" mientras se falla una acción jurídica sobre el presunto aumento irregular en el cobro de unas cuotas mensuales.

De otra parte, informa que en concepto de la Subdirección de Talento Humano no sería correcto autorizar un retiro parcial de cesantías para reparaciones locativas, en razón a que el inmueble se encuentra embargado.

Para efectuar el análisis correspondiente, tendremos en cuenta las disposiciones que rigen la prestación social del auxilio de cesantías, para luego confrontarlas con la realidad fáctica de la servidora y así concluir sobre cuál es la exigencia actual.

ANTECEDENTES NORMATIVOS

El Decreto 2755 de 1966 por el cual se reglamentó el parágrafo 3o. del artículo 13 de la Ley 6a. de 1945 en cuanto a la cesantía parcial de los trabajadores oficiales dispone:

"ARTÍCULO 1o. Los anticipos o liquidaciones parciales de cesantía para los trabajadores oficiales (empleados y obreros) solamente se decretarán en los siguientes casos:

a). Para la adquisición de su casa de habitación;

b). Para la liberación de gravámenes hipotecarios que afecten la casa de habitación de su propiedad, o de su cónyuge, y se hayan constituido para satisfacer el pago total o parcial del precio de la misma.

c). Para reparaciones y ampliaciones de su casa de habitación, o de la de su cónyuge."

"ARTÍCULO 2o. Es procedente decretar la cesantía parcial cuando se satisfagan los siguientes requisitos:

(…)

c). Para reparaciones y ampliaciones de su casa de habitación, o de la de su cónyuge, el trabajador deberá presentar el certificado original del Registrador de Instrumentos Públicos y Privados sobre propiedad del inmueble; copia debidamente autenticada ante Notario, del contrato suscrito por el trabajador con un ingeniero o arquitecto legalmente matriculado, o con un constructor práctico matriculado legalmente, en donde no hubiere aquellos profesionales, circunstancia esta que se acreditará con certificado de la primera autoridad política del lugar, con la especificación de la obra a realizar, su necesidad o conveniencia y su costo. El trabajador interesado y el profesional o el práctico contratista, deberá declarar bajo juramento ante juez competente, que dicho contrato es cierto y verdadero en todas sus partes. En todos los casos, la entidad reconocedora y pagadora, antes de decretar la prestación, deberá practicar inspección ocular sobre el inmueble con el fin de comprobar la necesidad o conveniencia de las obras.

Con base en estos documentos se hará el reconocimiento de la prestación solicitada y el pago se efectuará de conformidad con los plazos señalados en el respectivo contrato de confección de obra.

PARÁGRAFO. En todos los casos será necesario presentar los certificados de tiempo de servicio con la especificación de los cargos desempeñados y sueldos o salarios devengados y descuentos por aportes legales con destino a las entidades de previsión social o entidades pagadoras de prestaciones sociales."

Por su parte, el Decreto 1582 de 1998 por el cual se reglamentaron parcialmente los artículos 13 de la Ley 344 de 1996 y 5o. de la Ley 432 de 1998, en relación con los servidores públicos del nivel territorial y se adoptan otras disposiciones en esta materia puntualizó:

"ARTICULO 1o. El régimen de liquidación y pago de las cesantías de los servidores públicos del nivel territorial vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996 que se afilien a los fondos privados de cesantías, será el previsto en los artículos 99, 102, 104 y demás normas concordantes de la Ley 50 de 1990; y el de los servidores públicos del mismo nivel que se afilien al Fondo Nacional de Ahorro será el establecido en el artículo 5o. y demás normas pertinentes de la Ley 432 de 1998.

(…)

ARTICULO 5o. El retiro parcial de las cesantías de los servidores públicos del nivel territorial afiliados a los fondos privados de cesantías se sujetará a lo establecido en los Decretos 2755 de 1966 y 888 de 1991".

De la normatividad trascrita se colige en primer lugar, que a los servidores públicos del nivel territorial, afiliados a los fondos privados de cesantías que solicitan retiro parcial de las mismas les aplica el Decreto 2755 de 1966, por remisión expresa del artículo 5º del Decreto 1582 de 1998.

En segundo lugar y teniendo en cuenta la consulta planteada, de la simple lectura del artículo 2º del Decreto 2755 de 1966, se desprende que una vez se satisfagan los requisitos taxativamente establecidos es procedente decretar la cesantía parcial, valga resaltar: 1) presentar el certificado original del Registrador de Instrumentos Públicos y Privados sobre propiedad del inmueble; 2) copia debidamente autenticada ante Notario, del contrato suscrito por el trabajador con un ingeniero o arquitecto legalmente matriculado, o con un constructor práctico matriculado legalmente, en donde no hubiere aquellos profesionales, circunstancia esta que se acreditará con certificado de la primera autoridad política del lugar, con la especificación de la obra a realizar, su necesidad o conveniencia y su costo. El trabajador interesado y el profesional o el práctico contratista, deberá declarar bajo juramento ante juez competente, que dicho contrato es cierto y verdadero en todas sus partes.

Ahora bien, frente a la preocupación sobre la viabilidad de autorizar un retiro parcial de cesantías para reparaciones locativas en un inmueble que se encuentra embargado, se concluye que es procedente dar tramite a la solicitud, toda vez, que no son otros los requisitos mas que los señalados en el artículo 2º del Decreto 2755 de 1966, y que recaiga sobre el inmueble una medida cautelar, la norma no lo contempla como restricción para autorizar dicho retiro.

No obstante lo anterior, no debe perderse de vista que el auxilio de cesantía se entiende como un derecho del trabajador erigido legalmente, que se funda en los servicios subordinados que se prestan al empleador, que tiene como esencia primordial y preferente salvaguardar temporalmente a quien se pueda ver expuesto a la desocupación, al perder su empleo, a excepción del retiro parcial de cesantías para los fines específicos establecidos en nuestro ordenamiento jurídico.

Desde esta óptica, es un ahorro que constituye una prestación social. Sobre la cual la Corte Constitucional en sentencias T- 314 de 1998 y T-661 de 1997, expresó:

"El auxilio de cesantía que se establece en la legislación laboral colombiana, se articula como una obligación a cargo del empleador y a favor del trabajador, y originariamente se consagró como eventual remedio frente a la pérdida del empleo. Los requisitos, modalidades y oportunidad para cumplir con esta prestación, son asuntos que la misma ley se encarga de desarrollar."

Se trata sin duda, de una figura jurídica que responde a una clara orientación social en el desarrollo de las relaciones entre empleador y trabajador, estableciéndose un mecanismo que busca, por un lado, contribuir a la mengua de las cargas económicas que deben enfrentar los asalariados ante el cese de la actividad productiva, y por otro en el caso del pago parcial de cesantías-, permitir al trabajador satisfacer sus necesidades de capacitación y vivienda.

Ahora bien: la clara relación que existe entre la estructura formal y la función social que cumplen las cesantías no aminora su naturaleza obligatoria. Tratamos, pues, con verdaderas obligaciones de derecho que tienen una vocación solidaria que fortalece el vínculo jurídico existente entre dos partes y que refuerza su necesidad de cumplimiento. Se trata de un verdadero derecho económico que no puede ser desconocido por el empleador o por la autoridad estatal, sin vulnerar derechos fundamentales, pues constituye el ahorro hecho por el trabajador durante el lapso laborado, y se incrementa con el transcurso del tiempo (...) El conjunto de obligaciones que se originan en la relación de trabajo -y fundamentalmente las prestaciones sociales-, han de ser proporcionadas al tiempo de servicio prestado, oportunamente canceladas, y reconocidas de la misma forma a todas las personas que cumplan con los requisitos consagrados en la ley, sin que haya lugar a discriminación o tratamiento diferenciado.".(Subrayado por fuera de texto)

En los anteriores términos esperamos haber dado respuesta a la inquietud planteada.

Cordialmente,

MARTHA YANETH VELEÑO QUINTERO

AMPARO DEL PILAR LEÓN SALCEDO

Directora Jurídica Distrital

Subdirectora de Conceptos

Proyectó: L. Enrique López Carrizosa

Revisó: Amparo del Pilar León Salcedo

Aprobó: Martha Yaneth Veleño Quintero