RÉGIMEN LEGAL DE BOGOTÁ D.C.

Se decide la apelación interpuesta por el demandante contra la sentencia del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, con fecha de 7 de abril de 1994,... por la cual se dispuso:

"Niéganse las pretensiones de la demanda.

En ejercicio de la acción de nulidad con restablecimiento del derecho, la Sociedad Comercial Ingeniería Construcciones y Asesoría Ltda. "INCONA LTDA.", por conducto de apoderado demandó en esta acción contenciosa al IDU, para obtener, según su libelo las siguientes pretensiones:

Tercero. Petición subsidiaria. Como subsidiaria a la petición y pretensión 2ª Precedente, y al no ser posible el restablecimiento del derecho en los términos de dicha petición, muy comedidamente solicito se reconozcan y paguen los perjuicios causados a la firma Ingeniería Construcciones y Asesoría Ltda. INCONA LTDA. Los cuales son posibles de valorar con base en el factor AIU, que dicha firma sometió a consideración del IDU en propuesta (fl. 015), $4.365.906.oo por cuanto allí están incluidos los ingresos para el contratista, es decir, por concepto de administración, utilidades, e imprevistos. Para la fijación de tales perjuicios solicito se tenga en cuenta la desvalorización monetaria, es decir, que se descarte el factor inflación, para lo cual podrán utilizarse como sistema de actualización las unidades de poder adquisitivo constante ¿UPAC¿. Para lo anterior, deberá darse aplicación al artículo 178, en concordancia con los artículos 176 y 177 del código contencioso administrativo" (f. 8, C. 1).

Da cuenta el libelista que la entidad demandada abrió la licitación pública internacional CB - IDU - SSB - LI - 001 - 86 para contratar la construcción de los centros de salud para los barrios "Casa de Teja" y "Betania" en Santafé de Bogotá, por el sistema de precios unitarios y de acuerdo con las cantidades de obra estipulada en los adendos 1 y 2 del pliego de peticiones.

La licitación fue abierta el 29 de diciembre de 1986, habiéndose cerrado el 18 de febrero de 1987 y a las 3 de la tarde de ese día se procedió a la apertura de las propuestas. Anota entonces el demandante:

1 Gonzalo Jiménez Cubiles 28.492.034.37

2 Incona Ltda. 33.471.945.oo

3 Gustavo Aguirre Valencia 33.923.924.oo

4 Ingar Ltda. 34.882.424.oo

Sin embargo, según la evaluación de propuestas que se acompaña, la primera propuesta no llenaba las condiciones exigidas, por lo cual «INCONA LTDA.». Quedaba ocupando el primer lugar, en razón del precio ofrecido" (folio 5).

Se agrega entonces que el IDU, mediante comunicación del 22 de abril de 1987 informa a INCONA LTDA., que la licitación pública CB - IDU - SSB - LI - 001 - 86 había sido adjudicada "al proponente cuya oferta había quedado en cuarto lugar en la fecha del cierre de la licitación" (folio 5).

Al haberse adjudicado a INGAR LTDA., el proponente ICONA LTDA. observa que en la evaluación hecha por el IDU con respecto a su propuesta, se formularon las siguientes observaciones:

IV. Los estados financieros fueron presentados en fotocopias sin autenticar. Los estados financieros se presentaron en originales debidamente firmados. Además, es del caso resaltar que los estados financieros y los documentos que determinan la capacidad de contratación de los proponentes de entidades distritales, deben ser considerados para el registro único de proponentes. Lo anterior, por disposición del art. 259 del Código Fiscal de Bogotá. De procederse en otra forma, el IDU estaría incurriendo de extralimitación de funciones. El registro único de proponentes es un primer sistema de exclusión y en el Distrito Especial de Bogotá, como antes se anotó, al producirse el tal registro único, se dicta una resolución que ofrece además la capacidad de contratación" (f. 7).

Con respecto al proponente Gonzalo Jiménez Cubides, relacionado en cuadro anterior como el primer proponente en cuanto al precio se refiere, no estaba clasificado en el grupo de la propuesta y por ello no podía participar, además, sus costos directos están marcadamente por debajo, con respecto a la generalidad de los proponentes, luego estando tan notoriamente por debajo de aquella generalidad significa que no iba a dar cumplimiento al contrato.

Concluye este capítulo haciendo ver que la firma INGAR LTDA., pese a encasillarse en el cuarto lugar, según el precio propuesto, la Junta Directiva del IDU le adjudicó la licitación sin motivación alguna.

El fallo del a quo comienza por enlistar las pruebas allegadas al informativo para posteriormente adentrarse en el análisis de cada uno de los cuestionamientos planteados por el impugnante del acto administrativo de adjudicación. Perfila entonces su decisión desestimatoria con el siguiente pensamiento conceptual:

En cuanto a los artículos 78, 251 y 290 del mismo Decreto invocado ¿222 de 1983¿, el primero de ellos consagra las causales de nulidad absoluta de los contratos de la Administración Pública. En el caso sub lite no se pretende la nulidad de un contrato sino del acto de adjudicación, de ahí que no haya congruencia entre el cargo aducido y las pretensiones formuladas; el segundo de ellos, en su primera parte concierne a la competencia para la celebración de los contratos y no se ve en qué pueda haber sido vulnerada tal norma con la expedición del acto de adjudicación, en su segunda parte atañe al concepto favorable a la adjudicación proveniente de la respectiva Junta o Consejo Directivo cuando el reglamento así lo determine, requisito éste que se cumplió a cabalidad, tal como consta en el Acta No. 005 de 11 de marzo de 1987, pues en la respectiva sesión fue materia de análisis, por parte de la Junta Directiva del IDU, la adjudicación de Licitación No. SSB - LI - 00186 y se impartió el concepto favorable, el tercero de ellos atañe a la responsabilidad en que incurren los servidores públicos por los daños que causen a las entidades, a los contratistas o a los terceros con ocasión de la celebración de los contratos de la Administración Pública, pretensión que no se formula en la demanda. Es preciso reiterar que lo que se pretende en este proceso es la declaratoria de nulidad del acto de adjudicación y los consecuenciales restablecimiento del derecho o la indemnización de los perjuicios derivados de la primera declaración y con independencia de la responsabilidad en que pudieren haber incurrido los funcionarios públicos, de manera que el cargo formulado no guarda, tampoco, correspondencia con las pretensiones aducidas.

B. En cuanto toca con la infracción de los artículos 213, 233, 236, 254, 255, 267 y 276 del Código Fiscal Distrital vigente para la época ¿Acuerdo No. 6 de 1985.

No se halla acreditado en el proceso que no se hubiera efectuado análisis técnico de las ofertas, ni aplicado los criterios de adjudicación. Por el contrario, tal como se desprende del documento contentivo del concepto sobre evaluación de las ofertas, la propuesta presentada por la firma actora INCONA LTDA. No se ajusta a tales requisitos en cuanto no describe la forma de acometer los trabajos no discrimina en el factor AIU el porcentaje que corresponde a administración, imprevistos y utilidades, pues se limita a señalar un factor total del 15% sobre el valor de la oferta. En tales condiciones y, en aplicación del ítem o numeral 18 de los Pliegos de Condiciones de la Licitación, encabezamiento y números 11 y 17 de tal ítem la licitación no podía ser adjudicada a la actora por no presentación de información que determina el rechazo de la oferta, es decir, no solamente la licitación no podía serle adjudicada a la actora sino que, por el contrario, su oferta debía ser descartada para tales efectos.

"Tampoco se ajusta a la realidad de la prueba allegada al proceso, la afirmación atinente a la carencia de motivación en la decisión, pues en el acta No. 005 de 11 de marzo de 1987, consta haberse analizado el concepto sobre evaluación de las ofertas, haberse considerado que la presentada por la firma actora, de una parte, no reunía requisitos técnicos y, de otra, no existía la suficiente capacidad financiera para ser beneficiada con la adjudicación.

A folios 213 y ss del cuaderno principal se aprecia el escrito que contiene las razones de la impugnación. En lo pertinente, el impugnante discurre así:

Por lo anterior, está claro que se incurrió en ilegalidades, pues se omitieron requisitos previstos en el Código Fiscal y ello llevó a una adjudicación parcializada, pues la evaluación no se hizo en la debida forma. Por lo anterior el IDU está obligado a resarcir de los perjuicios causados a la firma que llenó los requisitos por encima de aquélla a la cual se le adjudicó" (fl. 213 - 215).

Con los argumentos del a quo la Sala encuentra mérito suficiente para confirmar la sentencia impugnada sólo que al proceder en tal sentido se harán ciertas precisiones en orden a la definición de los temas alegados por el demandante.

El acto que adjudica una licitación ¿pasible como se sabe de la acción de restablecimiento¿ en este caso fue impugnado por la firma Incona Ltda. Fundándose en supuestas violaciones del Código Fiscal de Bogotá D.C. Es así como el impugnante reclama una indemnización por no habérsele adjudicado el contrato para la construcción de los centros de Salud Casa de Teja y Betania, pues en su sentir debió tenerse en cuenta que el alcance económico de su propuesta lo situaba en el segundo renglón de la lista de proponentes.

Es cierto que el valor de la oferta es, en principio, factor de preferencia para la adjudicación del contrato; pero de ahí a considerar, con carácter absoluto, que la propuesta más baja debe en todos los casos resultar beneficiada con la adjudicación, es tanto como volver la espalda ante el riesgo que implica, para el interés público, no atender los demás principios que informan la licitación, entre ellos el de la conveniencia "... pues le bastaría a un proponente salirse de la lógica de lo razonable, para cotizar bien bajo, con el fin de "barrer" en la licitación, y luego, recién iniciada la ejecución del contrato, solicitar de la administración la revisión alegando importantes teorías sobre el restablecimiento del equilibrio contractual..." como se dijo en sentencia dictada en el expediente 8030 con ponencia del Doctor Uribe Acosta.

De los criterios para la adjudicación se tiene establecido, en el art. 236 del Código Fiscal lo siguiente:

Por el documento que contiene la evaluación de las propuestas la Sala tiene por establecido que INCONA LTDA. "no describe la forma en que acometería los trabajos; que solamente adjuntó la obtención del porcentaje de administración, más no el de utilidades e imprevistos que afectan los costos directos de la propuesta; y que los estados financieros a 31 de diciembre de 1985 y a 30 de junio de 1986 fueron presentados en fotocopias sin autenticar" (fl. 24, c. 1).

También se sabe que en la sección de Junta Directiva del IDU, llevada a cabo el 11 de marzo de 1987, el punto fue tratado en los siguientes términos:

"El señor Director manifiesta que simplemente se ha solicitado en los pliegos de condiciones este requisito de la capacidad financiera, como un elemento de análisis para la junta, e informa que todas las propuestas cumplen con lo estipulado por la ley que es la capacidad de contratación.

Dice el señor Alcalde que no existe una integración de los organismos nacionales, municipales y departamentales para saber el estado a última hora de los contratantes, simplemente se estudian los balances de último año y si por alguna razón la Junta se entera que tal firma proponente está quebrada, ya no hay que aplicar textualmente la fórmula, sino debe estudiarse la conveniencia, porque ya deja de ser una oferta seria. Que el estudio de las propuestas se basa en saber cuáles firmas cumplen con el Código Fiscal y cuáles por argumentos de análisis financiero son las más convenientes para contratar" (fl. 58 y ss. C. 1).

Después de leer el acta anterior parece innegable que la administración tuvo especial cuidado en el tema de la situación financiera de los proponentes y ésta fue convertida en factor importante para calificar la conveniencia, dentro del proceso licitatorio.

Como en documento conocido bajo el concepto de "Estudio Financiero de Proponentes" se informa que Incona Ltda. no presentó balances ni declaración de renta, éstas bien pudieron convertirse en las razones por las cuales la firma demandante no resultó favorecida en la licitación. Si la adjudicación recayó en la firma Ingar Ltda., no obstante haber ofertado por un precio mayor, téngase en cuenta, como lo destaca la doctrina, que "la preadjudicación puede recaer en la propuesta que a juicio de la dependencia licitante satisfaga mejor lo requerido, teniendo en cuenta la calidad del trabajo y fundadas razones técnicas, no obstante su precio mayor, siempre que así se hubiera previsto en las cláusulas particulares".

Fueron claras, a juicio de la Sala, las condiciones generales para las licitaciones públicas, diseñadas por el Instituto de Desarrollo Urbano, pues en el punto 18 se mencionan los documentos que deben ir en todas las propuestas:

"La propuesta deberá estar acompañada de los siguientes documentos y la omisión de cualquiera de ellos será causal de rechazo de la propuesta... 18.7. Obtención del porcentaje de administración, utilidades e imprevistos que afectan los costos directos de la propuesta... 1820. Balance del último ejercicio y a la fecha que se indique en las condiciones particulares de la licitación, con sus respectivos anexos y estado de pérdidas y ganancias, de conformidad con las normas legales vigentes, firmado por contador público... en el original de la propuesta, todos los documentos deben ser originales o fotocopias autenticadas ante funcionario competente a excepción del recibo del pago del pliego de condiciones" (fl. 102, c. 2). (resaltados de la Sala).

Y no es que el factor conveniencia dependa de la discrecionalidad órgano administrativo, pues también se sabe que tanto el proceso de calificación como el de clasificación, son en su conjunto actos reglados. Así se desprende del art. 276 del Código Fiscal de Bogotá D.C.

No ajustarse a las condiciones mínimas establecidas en el pliego de condiciones ha sido siempre una razón para que, en strictu sensu, deba el proponente declinar sus pretensiones contractuales, pues como no todos los preceptos ni condiciones del pliego tienen el mismo rango, su inobservancia tampoco determina los mismos resultados. Así explica Enrique Sayagues Lasso en su obra Tratado de Derecho Administrativo, Tomo I, pág. 564:

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

ConfIrmase la sentencia apelada.

Ejecutoriado este proveído, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

Cópiese, comuníquese, notifíquese y cúmplase.

Jesús María Carrillo Ballesteros, Presidente de la Sala; Daniel Suárez Hernández, Juan de Dios Montes Hernández, Carlos Betancur Jaramillo.

Lola Elisa Benavides López, Secretaria.

NOTA DE RELATORIA: Reiteración jurisprudencial de la sentencia 8039, Ponente Der. Uribe Acosta.