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  Fallo 12633 de 2000 Consejo de Estado
 
  Fecha de Expedición: 18/10/2000  
  Fecha de Entrada en Vigencia: 18/10/2000  
  Medio de Publicación: En el Consejo de Estado  


 
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FCE126332000

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

Consejera ponente: MARÍA ELENA GIRALDO GÓMEZ

Bogotá, D.C.; dieciocho (18) de octubre de 2000

Radicación número: 12663

Actor: LUIS ALBERTO BELTRÁN BECERRA.

Demandado: DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE VALORIZACIÓN MUNICIPAL DE BUCARAMANGA

I. Corresponde decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia dictada por el Tribunal Administrativo de Santander el día 9 de julio de 1996, mediante la cual se denegaron las pretensiones de la demanda y se condenó a la actora al pago de las costas causadas en la instancia.

Ver Art. 29 de la Ley 80 de 1993.

II. ANTECEDENTES PROCESALES:

A. Demanda:

Fue presentada, el día 14 de octubre de 1994, por el señor Luis Alberto Beltrán Becerra, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho (art. 85 C.C.A.) en contra del Departamento Administrativo de Valorización Municipal de Bucaramanga y de la Sociedad J.R. Ingenieros Ltda.

1. Pretensiones:

"1) Declárase la nulidad de la resolución # 198 del 17 de junio de 1994, emitida por el Departamento Administrativo de Valorización Municipal de Bucaramanga, mediante la cual se adjudicó la licitación pública #003 de 1994, sector II "Ampliación de la carretera 21 entre avenida la rosita y avenida quebrada seca" a la firma J.R. INGENIEROS LTDA.

2.) Como consecuencia de la anterior declaración, condénase al Departamento Administrativo de Valorización Municipal de Bucaramanga a pagar al demandante o a quien represente sus derechos, los perjuicios causados, traducidos en la suma de CIENTO CUATRO MILLONES TRESCIENTOS SETENTA Y OCHO MIL CIENTO NOVENTA Y TRES PESOS, $104¿378.193,00, equivalente al 20% del valor de la propuesta presentada por el demandante, por concepto de administración y utilidades dejadas de percibir, al no adjudicársele la licitación anotada; o de los perjuicios que se acrediten dentro del proceso.

3) La entidad pública demandada, queda obligada a dar cumplimiento a la sentencia dentro del término señalado por el art. 176 del C.C.A., y reconocerá los intereses de que trata el art. 177 ibídem, a partir del momento de la ejecutoria del fallo.

4) Se ajustará el valor de la liquidación en la forma prevista en el art. 178 del C.C.A." (fols. 9 al 16).

2. Hechos.

En lo fundamental se adujeron los siguientes:

a) El Departamento Administrativo de Valorización Municipal de Bucaramanga (D.A.V.M.B.), establecimiento público del orden municipal, profirió la resolución 084 del 18 de marzo de 1994, por medio de la cual ordenó la apertura de la licitación pública No. 003 de 1994, con el objeto de contratar los trabajos de ampliación de la carrera 21 entre la diagonal 15 y la calle 5ª de la ciudad de Bucaramanga.

b) La Administración dividió la licitación en cuatro sectores; el Sector II comprendió entre la carrera 21 desde la avenida "La Rosita" hasta la avenida "Quebrada Seca".

c) Para ese sector se presentaron 10 propuestas; el Comité técnico de la entidad licitante las evaluó y estableció el siguiente orden de elegibilidad:

Oferente Valor de la propuesta Puntaje

- J.R. Ingenieros Ltda $ 540.834.589,93 94

- Santiago Sánchez $ 526.228.250,72 91

- Francisco E. Lizcano $ 528.008.264,oo 90

- Javier Pereira $ 543.984.401,oo 84

- Luis A Beltrán B $ 513.137.315,46. 82

d) La entidad adjudicó la licitación pública No. 003 sector II a la Sociedad J.R. INGENIEROS LTDA., mediante resolución No. 198 del 17 de junio de 1994.

e) La propuesta de J.R. INGENIEROS se presentó con un valor inicial de $542¿875.479,oo; le fue practicada revisión aritmética por parte del Comité técnico y jurídico, para ello cotejó el formulario de precios con los análisis de precios unitarios y encontró que presentaba errores.

En consecuencia, se corrigió el precio unitario consignado en el formulario de la oferta, tomando como base los análisis de precios unitarios.

f) La propuesta del demandante, que tenía un valor inicial de $521.890.965.oo. también fue objeto de corrección aritmética.

g) La entidad con dicho proceder transgredió nítidamente el pliego de condiciones, el cual estatuye, entre otros, que para obtener un valor promedio se aplicará la siguiente fórmula:

"se sumarán los valores globales de la propuesta, más el presupuesto oficial multiplicado por la raíz cuadrada de N, aproximando siempre el dígito entero superior, siendo N el número de propuestas en consideración, el total así obtenido se dividirá por el número de propuestas en consideración más el número de veces que se haya tomado el presupuesto oficial y este cuociente se considerará como valor promedio".

Señala, igualmente, que la puntuación se establecerá de acuerdo a los siguientes rangos de aproximación, por encima o por debajo, con respecto al valor promedio:

entre 0% y 2% aproximación 70 puntos

entre + 2% y 5% aproximación 60 puntos

Al aplicar la anterior fórmula y los rangos anotados, se tendría:

Valor promedio: $531.885.381,20

Rango entre 0% y 2% = 70 puntos

$542.523.088,82 y $521¿247.673,57

Rango entre 2% y 5% = 60 puntos

$558.479.650,26 y $505.291.112,14

h) Como la oferta de J.R. INGENIEROS LTDA es de $542.875.479,oo, se observa que sobrepasa el límite superior del rango de 70 puntos, o sea que queda ubicada en la categoría de 60 puntos, lo que le daría un puntaje total de 84, luego, perdería la licitación.

i) La propuesta inicial de Luis Alberto Beltrán Becerra es de $521¿890.965.17, por lo tanto queda colocada en el rango de 70 puntos de base, que sumados al resto de los factores de calificación le habrían significado un total de 92 puntos, con los cuales, de no haberse efectuado la corrección, habría sido el adjudicatario de la licitación.

j) La oferta de la firma J.R. INGENIEROS LTDA se colocó, con posterioridad a la corrección aritmética, en la categoría de 70 puntos.

k) Las correcciones aritméticas se practicaron a todas las propuestas "en forma arbitraria, caprichosa y errada, al influjo de intereses particulares, alejados de criterios objetivos e imparciales que garantizaran la selección objetiva del contratista".

l) Con ese procedimiento anómalo se privó al demandante de la adjudicación del contrato, se le impidió recibir las utilidades que ordinariamente obtienen los ingenieros en la ejecución de esta clase de contratos, "que equivale generalmente al 20% del valor del mismo, o sea, de la propuesta presentada por el actor".

m) El actor tiene interés jurídico para demandar por cuanto "es un licitante vencido en el concurso".

n) El acto administrativo por medio del cual se adjudicó la licitación violó las disposiciones contenidas en el pliego de condiciones, así como las disposiciones del artículo 29 de la ley 80 de 1993, por haber seguido un procedimiento de adjudicación diametralmente opuesto al que debió aplicar.

o) Los pliegos de condiciones establecen que "En caso de discrepancia entre los precios unitarios y los precios totales incluidos en la lista de cantidades y precios del formulario de la propuesta, se hará la corrección aritmética tomando como base los precios unitarios".

p) En el evento de que el interesado haya cometido un error al multiplicar el valor unitario por la cantidad de obra a realizar, la rectificación debería hacerse tomando en cuenta el precio unitario porque se trata de una obra pactada a precios unitarios que, de acuerdo con el artículo 89 del derogado decreto 222 de 1983, son "aquellos en los cuales se pacta el precio por unidades o cantidades de obra, y su valor total es la suma de los productos que resultan de multiplicar las cantidades de obra ejecutadas por el precio de cada una de ellas."

q) La Administración comparó el formulario de precios de la propuesta (precios unitarios) con los análisis de los precios unitarios, revisión que no es viable efectuar por cuanto el pliego de condiciones dispone que "los análisis de precios unitarios son tan solo de carácter informativo y no formarán parte integrante del contrato ni en ellos puede basarse cualquier corrección o modificación de los precios consignados en la relación de los ítems, cantidades y precios, cuyo total constituye el monto de la propuesta".

r) El comité evaluador prefirió tener en cuenta los análisis de precios unitarios, en lugar de los precios unitarios (fols. 9 al 16).

B. Actuación procesal

La demanda se admitió por auto de 21 de noviembre de 1994; se solicitaron los antecedentes administrativos que dieron lugar a la expedición del acto impugnado y se notificó en debida forma a los demandados (fols. 17 y 18, 23 y 25).

La firma J.R. Ingenieros Ltda descorrió el término de traslado; se opuso a las pretensiones formuladas por el actor, las consideró carentes de respaldo fáctico y jurídico (fols. 28 al 30).

El Departamento Administrativo de Valorización Municipal de Bucaramanga adujo que no hay lugar al restablecimiento del derecho invocado por la parte actora por cuanto el procedimiento de adjudicación se hizo de conformidad con los pliegos de condiciones y la ley 80 de 1993; solicitó negar tanto la nulidad como la indemnización solicitadas.

Señaló que el Comité Técnico de Evaluaciones está facultado para corregir los errores aritméticos que se presenten cuando existan discrepancias entre los precios unitarios y los precios totales incluidos en la lista de cantidades y precio del formulario de la propuesta, evento en el cual toma como base de corrección los precios unitarios.

Afirmó que ese procedimiento fue el que adelantó dicho Comité al evaluar las propuestas presentadas en la licitación en comento.

Aseveró que la propuesta presentada por la firma contratista JR INGENIEROS Ltda. tiene un rango de aproximación de 1.68%, por lo tanto obtiene 70 puntos sin haberle efectuado corrección aritmética, esto de acuerdo con la fórmula para obtener el valor promedio y el grado de aproximación, contenida en el numeral 2.19 (análisis de las propuestas y criterios de adjudicación) del pliego de condiciones (fols. 32 al 37).

El proceso se abrió a pruebas por auto del 21 de febrero de 1995 (fols. 276 al 279); por auto del 15 de diciembre siguiente se ordenó correr traslado a las partes para alegar de conclusión y al Ministerio Público para conceptuar de fondo (fol. 410).

La parte actora reiteró los planteamientos expuestos en la demanda, enfatizó en la procedencia de declarar nulo el acto de adjudicación y condenar a la Administración al pago de la indemnización correspondiente (fols. 416 al 419).

El Procurador 16 delegado en lo Judicial solicitó rechazar las pretensiones de la demanda, por cuanto carecen de respaldo probatorio.

Aseveró que aunque el material probatorio muestra que la corrección aritmética practicada a la propuesta presentada por JR INGENIEROS se basó en la diferencia de porcentajes consignados en el ítem de costos totales y el análisis de precios, no es este hecho suficiente para acceder a las pretensiones de la demanda porque, de una parte, el actor no aportó al proceso la copia de la propuesta por él presentada de tal forma que se hace imposible efectuar el cotejo entre los elementos que sirvieron de base a los evaluadores para modificarla y en consecuencia, no se puede llegar al conocimiento de la verdad y, de otra parte, el actor tuvo la oportunidad de controvertir la corrección aritmética efectuada a las propuestas y no lo hizo.

Dijo que si la opinión de los magistrados que integran el Tribunal era diversa, debería tener en cuenta que el dictamen rendido por los peritos en el curso de estas diligencias reconoció intereses o rendimiento por flujo de dinero, cuando el actor sólo tendría derecho a la utilidad propia del contrato, actualizada con base en el índice de precios al consumidor (fols. 411 a 415).

La parte demandada guardó silencio.

C. Sentencia recurrida.

Denegó las pretensiones de la demanda y condenó en costas a la parte actora.

Observó las siguientes circunstancias:

  • que hubo errores en las propuestas presentadas, por el adjudicatario y por el actor;
  • que la entidad efectuó revisión aritmética;
  • que esa revisión se hizo al comparar el análisis de precios unitarios con las operaciones aritméticas del formulario;
  • que la revisión afectó el valor de las propuestas;
  • que esa actuación contrarió lo establecido por el pliego de condiciones (numeral 2.5);
  • que las normas rectoras del "proceso licitatorio" no son claras y se prestan para interpretaciones encontradas (en lo particular los acápites 2.5, 2.20, literales E,G e I).

Indicó que la revisión de precios se hizo pretermitiendo el inciso 3° del acápite 2.5 y el numeral 6 de la sección 5 del pliego de condiciones (que otorgan al análisis de precios unitarios el carácter de simple material informativo), pero aclaró que tal circunstancia no conlleva la anulación del acto de adjudicación porque en el mismo pliego existen otras disposiciones contrarias, como es el caso de los literales E ) y G ) del acápite 2.20 (que concede al análisis unitario tal trascendencia que en caso de alguna omisión en el formulario de precios se estará a lo dispuesto en él). Por lo tanto, consideró que las contradicciones en las disposiciones del pliego deben ser interpretadas a la luz del ordenamiento legal. Sostuvo:

"() El literal en comento establece que cuando el precio unitario haya sido analizado, se pasará al formulario de precios haciéndose las correcciones de rigor. Obsérvese que la condición para tal procedimiento es la existencia del análisis de los precios unitarios, por tanto, no podrá afirmarse, que es simplemente material informativo, puesto que sin tal condición no se podrían presentar las correcciones allí consignadas.

Igualmente en el literal G aludido, se menciona como una de las causales de rechazo, la omisión del análisis de los precios unitarios; siendo una causal de eliminación, mal podría considerarse como algo accesorio e intrascendente de los análisis referidos ".

Estimó que el análisis de los precios unitarios y el "resumen de cantidades" son dos documentos que integran la propuesta y para corregir las discrepancias que se presenten entre ellos "deben prevalecer los análisis de precios unitarios pues es allí donde se especifican los precios de todos los ítems. Ellos arrojan un conocimiento real sobre el valor de la propuesta."

Defendió el mandato contenido en el artículo 228 de la Constitución Nacional que consagra la prevalencia del aspecto sustantivo sobre el meramente adjetivo, de la verdad real sobre la formal, principio que aplicado al pliego de condiciones hace que de la revisión de las propuestas no se deriven vicios que afecten la validez del acto de adjudicación.

Señaló que el procedimiento seguido por la Administración para calificar las diferentes propuestas presentadas, muestra que la selección se hizo en forma objetiva; no contradice sino que se ajusta a lo dispuesto en el artículo 29 de la ley 80 de 1993.

Agregó, para concluir, que la parte actora no hizo uso del derecho que le conferían los pliegos de condiciones, de solicitar a la entidad pública convocar a una audiencia pública con el fin de clarificar los reales o supuestos puntos oscuros de los pliegos, con lo cual se hubiese evitado la controversia presentada al final del proceso licitatorio (fols. 420 al 441).

D. Recurso de Apelación.

Lo interpuso la parte actora; solicitó revocar la sentencia impugnada y, en su lugar, acceder a las pretensiones de la demanda.

Manifestó que el Tribunal de instancia incurrió en error al afirmar que la corrección aritmética de las propuestas se hizo contrariando lo establecido en el acápite 2.5 del pliego de condiciones, hecho que además resulta indiferente al caso controvertido; indicó que en realidad la norma vulnerada es el numeral 6 de la Sección 5 de la carta de presentación de los pliegos de condiciones.

Señaló que la decisión es equivocada al afirmar que la disposición ultima citada se contradice con los literales "E ", "G" e " I " del capítulo 2. 20 de los pliegos de condiciones, que refieren a las causales de rechazo y eliminación de propuestas.

Explicó que el primero de esos literales contempla el caso de omisión por parte del oferente en el señalamiento de un precio unitario o global en el formulario de precios, evento en el cual la oferta se rechaza, salvo que el ítem haya sido analizado, pues entonces lo que procede es trasladar la cifra del valor analizado al formulario de precios.

Aseveró que el segundo de los literales refiere a la omisión del análisis de precios unitarios en la propuesta, evento frente al cual procede su rechazo, y que el tercer y último literal establece que las ofertas serán objeto de rechazo, igualmente, cuando el error acumulado sea igual al 5%, por encima o por debajo del valor total de la propuesta.

Agregó, de una parte, que los pliegos de condiciones no restan importancia al análisis de precios, simplemente establecen que con base en ellos no podrá hacerse ninguna corrección aritmética (numeral 6 de la Sección 5) y, de otra parte, que "no existe disposición alguna del pliego que permita efectuar tal operación, o si no que se diga concretamente cual".

Enfatizó en la incidencia de la corrección aritmética en la licitación; para lo cual citó el numeral 4 de la Sección 2 del pliego de condiciones, que señaló:

"La puntuación se realizará de acuerdo a los siguientes rangos de aproximación, sea por encima o por debajo, con respecto al valor promedio:

entre 0% y 2% de aproximación 70 puntos

entre 2% y 5% de aproximación 60 puntos"

La entidad consideraría viables las propuestas que obtuvieran un puntaje superior o igual a setenta puntos, por lo tanto, la corrección fue vital para que la firma J.R. Ingenieros Ltda ganara la licitación, pues sin ella habría ocupado los últimos lugares en el orden de elegibilidad.

Al referir a la oferta que resultó ganadora en la licitación, advirtió lo siguiente:

"Propuesta corregida $540.834.589,93. Rango entre 542.523.088,83 y 521.247.673,59 puntos 70.

J.R. INGENIEROS LTDA presentó su propuesta original por un valor de $542.875.479,oo, ésta cantidad rebasa el límite superior del rango de los 70 puntos, luego, por el factor precio se le habría asignado 60 puntos, lo que le daría un puntaje total de 84 que lo deja sin ninguna opción en el concurso. Mientras que la oferta de Luis Alberto Beltrán Becerra, si no hubiera mediado tal corrección, habría obtenido un puntaje total de 92, pues su propuesta original fue de $521.890.965.17 que la ubica automáticamente en el rango de 70 puntos, pero con la corrección que se le practicó, fue reducida a $513.137.315,46, que la situó en el rango de 60 puntos" (fols. 443 a 446).

E. Actuación procesal en segunda instancia

Se admitió el recurso interpuesto, mediante auto de 6 de diciembre de 1996, y luego, por auto del 13 de marzo de 1997, se ordenó correr traslado a las partes para que presentaran sus alegatos de conclusión y al Ministerio Público para conceptuar de fondo; en la oportunidad legal los mencionados sujetos procesales guardaron silencio (fols. 458, 461 y 463).

Como no se observa causal de nulidad que pueda invalidar lo actuado, los presupuestos procesales se encuentran cumplidos y la legitimación en la causa, tanto por activa como por pasiva, no ofrece reparo, se procede a decidir previas las siguientes,

III. CONSIDERACIONES

Corresponde a la Sala pronunciarse, para decidir, sobre el recurso de apelación interpuesto por la parte actora, quien pretende que se revoque la sentencia de instancia y se acceda a las pretensiones de la demanda.

El estudio se desarrollará en el siguiente orden:

A. Hechos probados

B. Pretensiones del demandante.

1. Acción ejercitada.

2. Evaluación de las propuestas dentro del procedimiento de licitación; ley y jurisprudencia..

3. ¿Es necesario que los oferentes hagan observaciones a las evaluaciones ante la Administración para acudir al juez?.

4. Censuras: Corrección aritmética y "valor promedio de las propuestas".

C. Condena al pago de las costas.

A. Hechos probados.

1. El día 18 de marzo de 1994, mediante resolución 084, el Departamento de Valorización Municipal de Bucaramanga, Departamento de Santander, ordenó la apertura a partir del día 6 de abril de 1994, de la Licitación Pública No. 003, con el objeto de recibir propuestas de personas naturales o jurídicas, a fin de contratar la construcción de las obras civiles de ampliación de la carrera 21 entre la diagonal 15 y la calle 5 de la misma ciudad (documento público en copia simple; fols. 240 y 241).

2. El pliego de condiciones, en el acápite de condiciones generales, estableció, entre otros:

" 1.2.22. Precios Unitarios - Precio global.

Son los valores por los cuales el proponente se compromete a aportar cada uno de los ítems de obra que han sido incluidos en la Lista de Cantidades. Precio global es aquel que es de carácter fijo y con el cual se reconoce un ítem o actividad especificada." (fol.167).

"1.2.26. Formulario de precios o de cantidades y precios.

Es la relación discriminada de todas y cada una de las partidas o ítems en que se ha dividido el trabajo, protocolizado por el Licitante mediante la inclusión de los precios unitarios o sumas ofrecidas para la ejecución de las obras" (fol.168).

" 2.3. Estudios e interpretación de los pliegos.

Si alguno de los proponentes encontrase discrepancias u omisiones en las especificaciones o en las demás partes de los documentos de la licitación o si tuviere dudas acerca del significado de alguna de las partes de estos pliegos, dentro de los 3 días hábiles siguientes al inicio del plazo para la presentación de propuestas las formulará por escrito y el D.A.V.M.B celebrará una audiencia con el objeto de precisar el contenido y el alcance de los mencionados documentos, de lo cual se levantará un acta que será suscrita por los intervinientes (fol.172).

" 2.5. Precios de la propuesta:

Los proponentes deberán incluir los precios unitarios con su correspondiente análisis de Precios Unitarios (y los precios en suma global cuando así se indique) de todos los ítems de la Lista de Cantidades y Precios, e indicar también los valores que resulten de multiplicar las cantidades de obras por los precios unitarios; estos Precios y los Precios por suma global quedarán consignados en el contrato que se celebre con el Proponente favorecido.

Los precios unitarios y los precios por suma global deben cubrir los gastos de materiales, mano de obra en trabajo diurno, nocturno y días feriados, herramientas, maquinaria y todos los demás gastos inherentes al cumplimiento satisfactorio del contrato, inclusive los imprevistos y utilidades del contratista.

En caso de discrepancia entre los precios unitarios y los precios totales incluidos en la lista de cantidades y precios del formulario de la propuesta, se hará la corrección aritmética tomando como base los precios unitarios.

En caso de discrepancias entre los precios unitarios consignados en la lista de cantidades y precios del formulario de la propuesta y los precios unitarios resultantes de un análisis de precios unitarios, regirán los del listado de materiales" (fols. 173 y 174).

"2.19. Análisis de las propuestas - criterios de adjudicación.

El D.A.V.M.B. efectuará el análisis y evaluación de las propuestas presentadas para cada sector, y seleccionará la propuesta más conveniente para sus intereses, teniendo en cuenta además de los precios de la oferta, sus condiciones generales, la organización, y la experiencia del proponente, el plazo, calidad y cumplimiento de contratos anteriores.

De acuerdo a lo anterior se ha establecido el siguiente cuadro de evaluación de las propuestas:

Evaluación %

1. Experiencia 10

2. Organización 10

3. Equipo 10

4. Precio 70

4. PRECIO

Se aplicará la siguiente fórmula para obtener un valor promedio: "Se sumarán los valores globales de las propuestas, más el presupuesto oficial multiplicado por la raíz cuadrada de N, aproximando siempre el dígito entero superior, siendo N el número de propuestas en consideración. El total así obtenido se dividirá por el número de propuestas en consideración más el número de veces que se haya tomado el presupuesto oficial y este cociente se considerará como valor promedio ()

La puntuación se realizará de acuerdo a los siguientes rangos de aproximación, sea por encima o por debajo, con respecto al valor promedio.

Entre 0% y 2% aproximación 70 puntos

Entre + 2% y 5% aproximación 60 puntos

Entre + 5% y 10% aproximación 50 puntos

Entre + 10% y 20% aproximación 40 puntos

Mayor + 20% 30 puntos

El D.A.V.M.B., considerará viables las propuestas que obtengan un puntaje superior o igual a 70 puntos.

En igualdad de condiciones deberá preferirse la propuesta que ofrezca mejor precio; en igualdad de precios, la que contemple mejores condiciones globalmente consideradas, y, en igualdad de condiciones y precios se tendrá en cuenta la adquisición equitativa de negocios" (fol. 184)

2.20. Rechazo y eliminación de las propuestas irregulares.

Las causales para el rechazo y eliminación de propuestas serán las siguientes:

()

e. La presentación de la propuesta omitiendo en el formulario de precios, un precio unitario o global, siempre y cuando este ítem no se encuentre el análisis unitario correspondiente. En caso de que el precio unitario haya sido analizado se pasará al formulario de precios, haciendo las correcciones del caso.

()

g. Las propuestas presentadas omitiendo el análisis de los precios unitarios que al ser multiplicado por las cantidades de obra respectiva y acumulados difieran en el 5% o más, por encima o por debajo, del valor total de la propuesta.

()

i. Las propuestas presentadas con error en el precio unitario, cuando efectuada su corrección y multiplicados por la cantidad de obra, presenten un error acumulado del 5% o más, por encima o por debajo del total. El error se considera en valor absoluto para cada uno de los valores parciales" (fol.185).

"Los análisis de precios unitarios deben presentarse teniendo en cuenta los formularios que para tal fin suministra el D.A.V.M.B. () (fol. 186).

"2.21. Adjudicación de la licitación y efectos.

Los informes de evaluación de las propuestas permanecerán en la Secretaria General del D.A.V.M.B. , por un término de 5 días hábiles, para que los oferentes presenten las observaciones que estimen pertinentes.()

La adjudicación de la presente licitación se hará en audiencia pública ()."(fol.186).

" Sección 5.

Formulario de la propuesta

Carta de presentación de la propuesta.

El proponente declara:

()

6. Que el valor total de la propuesta será la suma de los valores que resulten de multiplicar las cantidades de obras licitadas por los precios unitarios propuestos.

Que los análisis de precios unitarios son tan sólo de carácter informativo y no formarán parte integrante del contrato, ni en ellos puede basarse cualquier corrección o modificación de los precios consignados en la relación de los ítems, cantidades y precios, cuyo total constituye el monto de la propuesta. Que los precios unitarios consignados en la relación de ítems, cantidades y precios, regirán y cubren la totalidad de los costos directos respectivos hasta la entrega satisfactoria de la obra; la omisión de cualquier costo directo o indirecto en los análisis de precios unitarios no constituye argumento válido para solicitar reconsideración del valor de la propuesta.

Que los precios fijos de la propuesta incluyen la remuneración total de los ítems, incluyendo por tanto, sus honorarios y márgenes para administración, imprevistos y utilidad sobre los costos directos e indirectos, que en un todo con los anteriores conforman el precio global fijo." (fols. 221 al 223).

3. El día 9 de junio de 1994, el Comité Técnico Jurídico de la entidad rindió el informe de evaluación de las propuestas presentadas dentro de la licitación pública número 003.

Señaló los valores de las propuestas presentadas para el sector II, y el valor del presupuesto oficial, así:

Proponente Valor Propuesta

PRESUPUESTO OFICIAL $500.156.805,75

1. J.R. Ingenieros Ltda $542.875.479.oo

2. Javier Pereira $543.984.401,oo

3. Luis Alberto Beltrán B $521.890.965,17

4. Jesús Carvajal $547.826.992.08

5. José Alvaro Galvis $544.973.573.20

6. Carlos Ramírez $561.002.596.oo

7. Francisco E Lizcano $528.008.264.oo

8. Carlos Josué Merchán $555.219.489.30

9. Hugo Salazar $573.630.654.50

10. Santiago Sánchez $526.355.699.70

Advirtió que, una vez revisadas las operaciones aritméticas del formulario de precios y los análisis de precios unitarios, las propuestas presentaban errores aritméticos que variaban su valor total; así:

"3.3.1 Luis Alberto Beltrán. Presenta errores aritméticos, disminuyendo el valor total de la propuesta a la suma de $ 513.137.315,46.

3.3.2. J.R. Ingenieros Ltda. Presenta errores aritméticos, disminuyendo el valor total de la propuesta a la suma de $ 540.834.589,93

()"

Después de corregir aquellos errores, el Comité señaló "Los precios unitarios han sido analizados en forma correcta, cumpliendo con lo indicado en el pliego de condiciones".

Sostuvo que el procedimiento que se tuvo en cuenta para el análisis de las propuestas fue el establecido en la ley 80 de 1993 y en el pliego de condiciones y que además del precio o valor de las mismas, se dio estricto cumplimiento a la exigencia sobre experiencia del proponente y de su personal en obras similares, la organización y el equipo, debidamente certificados.

Se recomendó el orden de elegibilidad, así:

Proponente Valor de la propuesta Puntaje obtenido

- J.R Ingenieros Ltda $ 540.834.589,93 94

- Francisco E Lizcano $ 528.008.264,oo 90

- Santiago Sánchez $ 526.228.250,72 89

- Javier Pereira $ 543.984.401,oo 84

- Luis A Beltrán B $ 513.137.315,46. 81

Precisó en cuanto a las solicitudes presentadas por los Ingenieros Santiago Sánchez, Francisco Edgar Lizcano y Luis Alberto Beltrán, lo siguiente:

"en cuanto a las correcciones aritméticas y otros factores, expresamos que el pliego de condiciones es perfectamente claro y acorde con la Ley 80 de l993 y así lo hemos entendido, máxime si tenemos en cuenta sendas jurisprudencias del Consejo de Estado, según las cuales, dentro del pliego de condiciones existen partes sustanciales o indispensables al proceso licitario (sic) y otras que son meramente accidentales o accesorias, sin las cuales, incluso, permanecería incólume tanto el proceso como sus principios rectores ()" (documento público, fols. 38 al 43).

4. El día 10 de junio de 1994 el Departamento Administrativo de Valorización Municipal de Bucaramanga (D.A.V.M.B.), según Acta 002, realizó la audiencia pública en la cual la secretaria general procedió a la lectura del contenido del informe rendido por el comité técnico - jurídico evaluador de las propuestas.

En el acta suscrita en esa audiencia, en lo concerniente al orden de elegibilidad de las propuestas presentadas respecto del Sector II, se lee:

"5. Orden de elegibilidad de las propuestas

Una vez realizada la evaluación de las diferentes propuestas, el Comité Técnico Jurídico recomienda por mayoría el siguiente orden de elegibilidad, considerando el monto de la oferta, la experiencia, la organización y el equipo para la ejecución de la obra.

Oferente Valor de la propuesta Puntaje

- J.R Ingenieros Ltda $ 540.834.589,93 94

- Santiago Sánchez $ 526.228.250,72 91

- Francisco E Lizcano $ 528.008.264,oo 90

- Javier Pereira $ 543.984.401,oo 84

- Luis A Beltran B $ 513.137.315,46. 82" (documento público, fols. 243 a 268).

5. El día 17 de junio de 1994, la Administración, mediante la resolución 198, adjudicó la Licitación Pública No. 003, Sector II, a la firma J.R. Ingenieros Ltda. Se destacan apartes de la parte motiva de este acto administrativo:

"Según consta en el informe del Comité Técnico Jurídico () evaluador de las propuestas, todas cumplen los requisitos para participar, siendo el orden de elegibilidad para adjudicar la licitación pública No. 003 del 1994, sector II, el siguiente:

Proponente Valor de la propuesta Puntaje obtenido

- J.R Ingenieros Ltda $ 540.834.589,93 94

- Santiago Sánchez $ 526.228.250,72 91

- Francisco E Lizcano $ 528.008.264,oo 90

- Javier Pereira $ 543.984.401,oo 84

- Luis A Beltrán B $ 513.137.315,46. 82

() de conformidad con lo establecido en el numeral 8 del artículo 30 de la ley 80 de 1993, se colocaron a disposición de los proponentes, los informes de evaluación técnicos, económicos y jurídicos de las propuestas, durante cinco (5) días hábiles.

()

() teniendo en cuenta el concepto del Comité Técnico jurídico realizado bajo los criterios objetivos consignados en forma detallada en el pliego de condiciones y la ley 80 de 1993, la propuesta más favorable para la entidad, en la Licitación Pública No. 003 de 1994, sector II, es la presentada por la firma J.R. INGENIEROS LTDA ()" (documento público en copia auténtica, fols. 2 al 5).

6. Se aportaron documentos que conformaron la propuesta presentada por la firma J.R. INGENIEROS LTDA, entre otros, la carta de presentación, la lista de ítems, cantidades y precios, los análisis de precios unitarios, la relación y programa de utilización de mano de obra y equipo, el programa de construcción, certificación de laboratorio de control de calidad, garantía de seriedad de la propuesta, certificaciones de obras ejecutadas, certificación de inscripción en el registro de constructores (fols. 44 al 160).

7. El 2 de agosto de 1995, los peritos rindieron su dictamen; señalaron:

"El valor total de las utilidades a considerar es por la suma de ($78¿333.233)" (fols. 366 al 373).

8. Los días 17 y 18 de septiembre de 1995, se practicaron pruebas testimoniales que son coincidentes en aseverar que si bien las propuestas fueron objeto de corrección aritmética, esta se efectuó de conformidad con lo establecido en los pliegos de condiciones y en la ley 80 de 1993. Así:

a. El Jefe de la División de Ingeniería del D.A.V.M.B. Ingeniero civil Carlos Hernán González, miembro del comité técnico evaluador, refirió al criterio que se tuvo en cuenta para efectuar la corrección aritmética que trajo como consecuencia la disminución del valor de la oferta de J.R. INGENIEROS LTDA y que le permitió ubicar su precio en el rango de 70 puntos, sostuvo:

"el criterio seguido por el comité evaluador es el tenido en cuenta en el pliego de condiciones el cual dice que realizada la corrección aritmética de todas las propuestas, se da un margen del 5% por encima y por debajo para ser eliminada; este criterio se ha tenido en cuenta durante mas de 12 años que he estado al frente de comités del mismo D.A.V.()"

Explicó cómo se realiza una corrección aritmética, en caso de presentarse discrepancia entre los precios unitarios y los precios totales incluidos en las listas de cantidades y precios del formulario de la propuesta, al decir:

"El proponente tiene que inicialmente, colocar unos listados básicos de precios de materiales, de mano de obra, precios de combustibles, precios de maquinaria, rendimientos de maquinaria, análisis detallado del A.I.U. y análisis de prestaciones sociales. Estos valores los tenemos en cuenta en la revisión de cada ítem de la obra que ellos hayan pasado exactamente y después multiplicados por factores o cantidades que se necesitan para cada ítem y analizados estos resultados con las prestaciones sociales y al final con el porcentaje de administración, utilidad e imprevistos. En este momento se saca el valor unitario de cada ítem, que enseguida multiplicamos por el resumen total de obra de las cantidades que se dan en el pliego de condiciones, dándonos la sumatoria del valor final de la propuesta"

A la pregunta de por qué el Comité se apartó del pliego de condiciones para cotejar los precios unitarios de la propuesta con los análisis de precios unitarios, siendo que aquel estableció que los análisis de precios son de carácter informativo, que no forman parte del contrato y que en ellos no puede basarse cualquier corrección o modificación a los precios consignados en la relación de los ítems, cantidades y precios, respondió:

"yo entiendo esta interpretación que da el pliego de condiciones, como el valor final unitario revisado que constituye ya parte integral del contrato. Esta parte del pliego de condiciones es un anexo que se hizo al pliego de condiciones para que el contratista hiciera su propuesta en una forma ordenada para facilitarnos el trabajo de la revisión. Pero en la parte del pliego de condiciones se expresa claramente en dos o tres capítulos, la revisión de los análisis unitarios que debe tener cada propuesta. Este valor cuando ya se revisa queda fijo dentro del contrato y se multiplica por unas cantidades aproximadas que se dan en el pliego de condiciones. Por este anexo que se le facilita a los proponentes creo que no se puede olvidar todo lo que dice el pliego de condiciones ()"

A continuación se le hizo ver al testigo que en el texto del pliego de condiciones se estableció que el formulario de la propuesta era parte integrante del mismo y no un anexo, que en éste formulario constaba la prohibición de tener en cuenta el análisis de precios unitarios para efectuar correcciones, hecho frente al cual señaló:

" () la palabra anexos que yo dije anteriormente, que la interpreto como una ayuda para que el contratista presente su licitación (sic) es porque en la misma hoja que dice el Dr. que está el índice del pliego de condiciones, los 4 o 5 capítulos primeros, hablan de la esencia o de la parte explicativa de cómo deben tener en cuenta los análisis de cada ítem de esa licitación () en el quinto capítulo se da una minuta de contrato que para mi interpretación también podría ser una ayuda o un anexo al pliego de condiciones. Entonces para mí, estos 4 primeros capítulos que he nombrado es el todo de la licitación" (fols. 383 al 391).

b. El Jefe de la División financiera del D.A.V.M.B. Ingeniero Efraín Alberto Sanmiguel Acevedo, miembro del Comité Técnico Jurídico evaluador de las propuestas, explicó el procedimiento que adelanta la entidad para efectuar correcciones o revisiones aritméticas, cuáles son las consecuencias de las variaciones a las que se someten las propuestas después de ser objeto de dicha corrección, la incidencia de esas variaciones en la adjudicación de la licitación y cómo se realiza ésta corrección cuando exista discrepancia entre los precios totales incluidos en la lista de cantidades y precios del formulario de la propuesta; sostuvo:

"Para la revisión aritmética, se toma el análisis de precios unitarios del proponente, se verifica que los precios que componen este análisis de precios estén acordes con la lista de precios que el mismo proponente presenta, luego se hace una revisión de las operaciones dentro del mismo análisis de precios unitarios, y luego se revisa la suma en el mismo análisis para corroborar o revisar si existía algún error de operación, luego de eso se compara el análisis de precios unitarios, con el resumen de cantidades y precios de la propuesta para confirmar si están o no bien hechas las operaciones o no.

()

la corrección aritmética modifica el valor de la propuesta aumentando o disminuyendo su valor inicial y en un momento dado puede afectar la calificación general de la propuesta.

()

Es bueno aclarar que una corrección aritmética no hace ganador a una firma u otra, porque la calificación fuera del precio, incidencia la experiencia (sic) de la firma, incidencia la experiencia del director, incidencia de la experiencia del residente de la obra y del equipo a utilizar, cada uno de estos factores tenía un puntaje diferente y la sumatoria del puntaje es lo que determina quien es el ganador de la licitación.

()

El análisis de precios trae cierta información como los precios que va a utilizar el proponente en la ejecución de la obra, es decir el proponente anexa su lista de precios () estos precios se cotejan con el precio que el determina en el análisis de precios unitarios y esa es la primera revisión, es decir, que haya trascrito bien el valor del elemento que se esté revisando en el análisis, luego se revisan las operaciones aritméticas que se hacen dentro del análisis si se encuentra algún error se corrige el valor del análisis unitario y este precio corregido se pasa al resumen de cantidades de precios de la propuesta" (fols. 392 al 396).

c. El abogado Jorge Eduardo Ramírez Amaya, quien para la época de la evaluación y adjudicación de la licitación formaba parte del Comité técnico - jurídico evaluador, en éste último aspecto, declaró con relación a la consideración de los análisis de precios unitarios para efectuar la revisión aritmética, lo siguiente:

"En el capítulo 2.5 de la sección segunda, inciso 3º de los pliegos de condiciones a la letra dice: ¿en caso de discrepancia entre los precios unitarios y los precios totales incluidos en la lista de cantidades y precios del formulario de la propuesta, se hará la corrección aritmética tomando como base los precios unitarios. En caso de discrepancias entre los precios unitarios consignados en la lista de cantidades y precios del formulario de la propuesta y los precios unitarios resultantes de un análisis de precios unitarios, regirán los del listado de materiales¿. Dentro de esa evaluación se expresaba claramente que los precios totales incluidos en el formulario de precios que conformaba la globalidad de la propuesta eran el resultado lógico matemático de multiplicar las cantidades de obra solicitadas por los precios unitarios propuestos y que estos a su vez, es decir, los precios unitarios propuestos, eran el resultado lógico y matemático del análisis pormenorizado de precios unitarios, que a su vez tenía como fundamento el análisis de materiales, como puede verse, lo uno indiscutiblemente lleva a lo otro, por efecto de una simple operación aritmética cuyo resultado definitivo era el valor total o global de la propuesta" (fols. 397 al 402).

d. El Ingeniero de sistemas José Agustín Quintero Chaparro, especialista en dirección de empresas, factorizador en el D.A.V.M.B., miembro del Comité técnico evaluador, quien evaluó las propuestas en la parte matemática, hizo correcciones y buscó errores matemáticos, señaló con relación al procedimiento de corrección aritmética, lo siguiente:

" Se hacía una evaluación de cada uno de los ítems con cada uno de los precios unitarios y se buscaba que hubiera consistencia entre los precios sugeridos por el contratista de sus diferentes listas: materiales, mano de obra, equipos, con los precios aplicados en el análisis de precios unitarios. Se hacían las correcciones pertinentes bajo la orientación del jefe de ingeniería que era el Ing. Carlos González" (fols. 404 al 406)

Anotación sobre las pruebas: a excepción del documento contentivo del acto de adjudicación demandado, todos los aportados constan en copia simple, en vigencia del decreto 2651 de 1991 el cual dispone en su artículo 25 que "los documentos presentados por las partes para ser incorporados a un expediente judicial, tuvieren o no como destino servir de prueba se reputarán auténticos sin necesidad de presentación personal ni autenticación, salvo los poderes otorgados a los representantes judiciales ()".

B. Pretensiones del demandante:

Pretende el apelante se revoque el fallo y en su lugar, en primer término, se declare la nulidad del acto demandado y, en segundo término, se condene al demandado (D.A.V.M.B.) al pago de la indemnización de los perjuicios padecidos por él.

La invalidez que busca, dice que proviene de la actuación desplegada por la Administración, porque

  • "corrigió el precio unitario consignado en el formulario de la oferta, tomando como base los análisis de precios unitarios"; indicó que las correcciones aritméticas se practicaron "en forma arbitraria, caprichosa y errada, al influjo de intereses particulares, alejados de criterios objetivos e imparciales que garantizaran la selección objetiva del contratista". - hechos e) y k) de la demanda -. Y

  • obtuvo el valor promedio de "la propuesta" en forma contraria a la prevista en el pliego de condiciones - hecho g) de la demanda -.

La resolución de la apelación coloca a la Sala, por haberse dirigido contra una sentencia denegatoria y condenatoria, en costas, para el demandante, en el estudio de todo lo planteado en la demanda, sobre la pretensión impugnatoria.

Antes de pasar al estudio de los cargos, es importante precisar algunos aspectos sobre la:

1. Acción ejercitada.

Fue la de nulidad y de restablecimiento del derecho, regulada en el Código Contencioso Administrativo.

Al respecto, la ley enseña que "toda persona que se crea lesionada en un derecho amparado en una norma jurídica, podrá pedir que se declare la nulidad del acto administrativo y se le restablezca en su derecho; también podrá solicitar que se le repare el daño. La misma acción tendrá quien pretenda que le modifiquen una obligación fiscal, o de otra clase, o la devolución de lo que pagó indebidamente" (art. 85 ibídem).

De dicha disposición se deducen varias situaciones:

  • Que cualquier persona que se "crea lesionada en un derecho amparado por una norma jurídica" está legitimada, por activa, para pedir la nulidad de un acto particular.
  • Que la nulidad de ese acto se obtiene cuando se demuestre violación a alguna de las normas indicadas en la demanda como quebrantadas.
  • Que la pretensión consecuencial, de restablecimiento u otra, prosperará cuando se establezcan el daño antijurídico sufrido por el demandante y el nexo de causalidad de aquel con el acto declarado nulo.

Como puede verse, la legitimación activa en la acción de "nulidad y de restablecimiento del derecho" aparece en la persona por el sólo hecho de creerse lesionada y la nulidad del acto se obtiene sólo cuando se demuestre el quebrantamiento por éste de las normas superiores que se indicaron, en la demanda, como transgredidas.

Teniendo en cuenta lo anterior se deduce que el actor está legitimado por activa.

Antes de estudiar si el acto atacado es o no válido se hará referencia a otros puntos:

2. Evaluación de las propuestas en el procedimiento

de licitación: ley y jurisprudencia.

El Estatuto de Contratación de la Administración Pública vigente, contenido en la ley 80 de 1993, impone a la entidad pública licitante el deber de seleccionar al adjudicatario en forma objetiva.

Ese deber, se traduce en la escogencia de la propuesta más favorable entendida no sólo para la Administración sino para los fines de la contratación; expresa:

"Artículo 29. La selección del contratista será objetiva.

Es objetiva la selección en la cual la escogencia se hace al ofrecimiento más favorable a la entidad y a los fines que ella busca, sin tener en cuenta consideraciones de afecto o de interés y, en general, cualquier motivación subjetiva.

Ofrecimiento más favorable es aquel que, teniendo en cuenta los factores de escogencia, tales como cumplimiento, experiencia, organización, equipos, plazo, precio y la ponderación precisa, detallada y concreta de los mismos, contenida en los pliegos de condiciones o términos de referencia o en el análisis previo a la suscripción del contrato, si se trata de contratación directa, resulta ser el más ventajoso para la entidad, sin que la favorabilidad la constituyan factores diferentes a los contenidos en dichos documentos, solo alguno de ellos, el más bajo precio o el plazo ofrecido. El menor plazo que se ofrezca inferior al solicitado en los pliegos, no será objeto de evaluación.

El administrador efectuará las comparaciones del caso mediante el cotejo de los diferentes ofrecimientos recibidos, la consulta de precios o condiciones del mercado y los estudios o deducciones de la entidad o de los organismos consultores o asesores designados para ello ()".

Las propuestas que se presenten deberán referirse y sujetarse a todos y cada uno de los puntos contenidos en el pliego de condiciones o términos de referencia (num. 6; art. 30).

La entidad al adelantar el procedimiento de evaluación y comparación, puede advertir la presencia de errores o irregularidades en las propuestas con relación a los lineamientos contenidos en el pliego de condiciones, ya sea en el aspecto técnico, económico o jurídico.

De presentarse esa situación, deberá definir si los errores son o no de carácter sustancial, con el objeto de corregir los no sustantivos, de tal forma que no se elimine la propuesta que pueda resultar más favorable.

La jurisprudencia se ha pronunciado en distintas oportunidades sobre la evaluación de las ofertas y ha destacado la exigencia legal, relativa a que dicha evaluación debe hacerse con base en la ley de la licitación, cual es la contenida en los pliegos de condiciones, sin negarle a la Administración la posibilidad de corregir las ofertas, en caso de advertir que ellas contengan errores, susceptibles de dicho procedimiento, sostuvo:

"La Administración puede rechazar las propuestas cuando éstas no reúnan las condiciones que se establecen en el pliego; en cambio, cuando se formulan las propuestas en consonancia con el pliego, surge para la administración la obligación de calificar cada una de ellas para hacerle producir el efecto jurídico deseado, que no es nada distinto a que en la adjudicación se cumpla con todo el proceso negocial de formalización del contrato"()

"Así, por ejemplo, no se podrá rechazar una propuesta por la omisión del oferente de cotizar el componente de un ítem, cuando en otros ítems se ha cotizado el mismo componente; o por no presentar el recibo de pago de la garantía de seriedad de la oferta, cuando en la misma póliza consta expresamente su cancelación; o por no acompañar el recibo oficial de pago de los pliegos de condiciones, cuando esta información reposa en la misma entidad."()

3. ¿Es necesario observar "las evaluaciones", ante la Administración, para acudir al juez?.

Ahora, como el demandado hizo reparos a los argumentos del demandante la Sala se pronunciará, en breve, en cuanto a si el hecho relativo a la falta de observaciones por parte del demandante sobre las evaluaciones tiene o no alguna trascendencia.

La ley 80 de 1993 establece que "los informes de evaluación de las propuestas permanecerán en la secretaría de la entidad por un término de cinco (5) días hábiles para que los oferentes presenten las observaciones que estimen pertinentes" (num. 8; art. 30).

En primer término esos informes son actos de trámite de la Administración. Respecto a ellos sólo tiene cabida la formulación de observaciones; no le caben recursos gubernativos.

El C.C.A enseña que no proceden recursos gubernativos ni contra los actos generales, "ni contra los de trámite, preparatorios, o de ejecución, excepto en los casos previstos en norma expresa" (art 49).

Ahora, desde otro punto de vista, se advierte que si un oferente considera ilegal el informe de evaluación de propuestas, hecho por la Administración, en un procedimiento licitatorio podrá discutir tal hecho, atacando el acto de adjudicación, que es el definitivo dentro del mencionado procedimiento. En tal sentido deben tenerse en cuenta tres disposiciones, dos del C.C.A y otra de la ley 80 de 1993.

"Artículo 135 del C.C.A. La demanda para que se declare la nulidad de un acto particular, que ponga término a un proceso administrativo, y se restablezca el derecho del actor, debe agotar previamente la vía gubernativa mediante acto expreso o presunto por silencio negativo ()".

Igualmente, esa misma codificación enseña que, el agotamiento de la vía gubernativa respecto a los actos que pongan término a un proceso administrativo, ocurre, entre otros "1º Cuando contra ellos no proceda ningún recurso; () (art. 62).

Por su parte, la ley 80 de 1993 al referir a los actos administrativos que se producen con motivo o con ocasión de la actividad contractual, enseña que contra el acto de adjudicación no proceden recursos en vía gubernativa; expresa: "Art. 77 ( ). Parágrafo 1. El acto de adjudicación no tendrá recursos por la vía gubernativa. Este podrá impugnarse mediante el ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, según las reglas del Código Contencioso Administrativo".

En dicha medida, se concluye que no es cierta la afirmación del demandado, referente a que el actor tenía que agotar la fase de observaciones respecto del informe de evaluación de las propuestas para poder demandar el acto de adjudicación, ante esta jurisdicción contenciosa.

4. Censuras:

Antes de entrar en su análisis debe tenerse en cuenta que el juicio impugnatorio de un acto administrativo tiene como objeto destruir las presunciones en las cuales se ampara, como son las de veracidad y de legalidad, respectivamente, en cuanto a los hechos y al derecho.

La carga de la prueba, por regla general, corresponde al demandante, quien es el que pretende demostrar la invalidez de dicho acto.

Dos ataques hizo el censor. Así:

a. "Corrección aritmética" de propuestas.

Afirmó que la Administración "corrigió el precio unitario consignado en el formulario de la oferta, tomando como base los análisis de precios unitarios" e indicó que esas correcciones aritméticas se

practicaron "en forma arbitraria, caprichosa y errada, al influjo de intereses particulares, alejados de criterios objetivos e imparciales que garantizaran la selección objetiva del contratista". - hechos e) y k) de la demanda

El acto demandado aseveró, y por tanto se presume veraz y legal, que la corrección aritmética se efectuó de acuerdo con lo previsto en la ley 80 de 1993 y el pliego de condiciones.

En la ley de la licitación se diferenciaron y explicaron puntos atinentes a qué es precio unitario, que son los análisis de precios, cuándo se puede acudir a los análisis referidos para determinar el valor unitario, cómo y cuándo se pueden efectuar correcciones aritméticas.

Esas precisiones del pliego, conducen a la Sala a concluir:

En primer término, que el demandante y el Tribunal no interpretaron en sentido correcto las disposiciones del pliego, por lo siguiente:

El contenido de dicho pliego tiene absoluta claridad; señaló que:

  • Los precios unitarios son los dados por el oferente, en forma individual por ítem de trabajo; que cuando no se indique ese precio podrá la Administración tomarlo del dato indicado por el oferente en el "análisis de precios de su oferta". En ese punto el pliego de condiciones previó la forma de subsanar la falta de anotación de precios unitarios, acudiendo a otra dato suministrado por el oferente y contenido en el análisis indicado.
  • La corrección aritmética fue prevista, interpretando su contenido y finalidad, de la manera y limitante siguientes: Cuando el oferente en el análisis de precios unitarios, al multiplicar el dato de precio unitario por las cantidades obtenga un dato equivocado, la Administración podrá corregirlo, efectuando la operación correcta; los errores aritméticos no podrán, o por aumento o por disminución, sobrepasar un 5% del valor de la propuesta. La Administración no podrá jamás corregir el dato de precio unitario.
  • La propuesta del oferente en definitiva será o la original sino tuvo "errores aritméticos" de los explicados o la "original ajustada aritméticamente" por la Administración.

Esas conclusiones están respaldadas, normativamente por los pliegos de condiciones. Debe recordarse que estos se refieren en los siguientes numerales a lo siguiente:

1.2.22 : qué es precio unitario.

1.2.26. formulario de precios o de cantidades y precios.

2.5. precios de la propuesta; se indicó, claramente que, "En caso de discrepancia entre los precios unitarios y los precios totales incluidos en la lista de cantidades y precios del formulario de la propuesta, se hará la corrección aritmética tomando como base los precios unitarios".

2.20. Rechazo y eliminación de las propuestas irregulares "Las causales para el rechazo y eliminación de propuestas serán las siguientes:() e. La presentación de la propuesta omitiendo en el formulario de precios, un precio unitario o global, siempre y cuando este ítem no se encuentre el análisis unitario correspondiente. En caso de que el precio unitario haya sido analizado se pasará al formulario de precios, haciendo las correcciones del caso.() g .Las propuestas presentadas omitiendo el análisis de los precios unitarios que al ser multiplicado por las cantidades de obra respectiva y acumulados difieran en el 5% o más, por encima o por debajo, del valor total de la propuesta".

2.21. Adjudicación de la licitación y efectos "Que los análisis de precios unitarios son tan sólo de carácter informativo y no formarán parte integrante del contrato, ni en ellos puede basarse cualquier corrección o modificación de los precios consignados en la relación de los ítems, cantidades y precios, cuyo total constituye el monto de la propuesta. Que los precios unitarios consignados en la relación de ítems, cantidades y precios, regirán y cubren la totalidad de los costos directos respectivos hasta la entrega satisfactoria de la obra; la omisión de cualquier costo directo o indirecto en los análisis de precios unitarios no constituye argumento válido para solicitar reconsideración del valor de la propuesta. Que los precios fijos de la propuesta incluyen la remuneración total de los ítems, incluyendo por tanto, sus honorarios y márgenes para administración, imprevistos y utilidad sobre los costos directos e indirectos, que en un todo con los anteriores conforman el precio global fijo."

Nótese que en dicho numeral del pliego no se dice, como entendieron el demandante y el Tribunal, que los análisis de precios unitarios no pueden ser objeto de corrección, sino que dice que lo que no puede corregirse es el dato del precio unitario.

En segundo término encuentra la Sala que partiendo de la interpretación correcta del pliego de condiciones, pasando por el contenido del acto demandado "presumido de veraz y legal" y ascendiendo al ordenamiento jurídico indicado como infringido, no se pueden desvirtuar esas presunciones, porque el demandante, de una parte, no probó ni que los hechos reales fueran distintos a los relatados en el acto ni que éste quebrante las normas del pliego.

Respecto de los hechos cabe destacar que el demandante no tuvo la diligencia necesaria, desde la presentación de la demanda y hasta el último día de fijación en lista, para pedir o adicionar la demanda con solicitud y aportación de pruebas.

El Código Contencioso Administrativo establece que en la demanda se debe hacer la petición de pruebas que se pretenda hacer valer en el proceso y que a aquélla deberá acompañarse una copia del acto acusado, si es del caso; y los documentos, contratos y pruebas anticipadas que se pretenda hacer valer y que se encuentren en poder del demandante; enseña:

"artículo 137. Toda demanda ante la jurisdicción administrativa deberá dirigirse al Tribunal competente y contendrá:

()

5) La petición de pruebas que el demandante pretenda hacer valer; ()"

"artículo 139. A la demanda deberá acompañar el actor una copia del acto acusado, con las constancias de su publicación, notificación o ejecución, si son del caso; y los documentos, contratos y pruebas anticipadas que se pretenda hacer valer y que se encuentren en su poder".

Así mismo, la ley procesal civil establece que los documentos que tienen las partes, en este caso su propia oferta, deben ser aportados por ella; al decir:

"artículo 268. Aportación de documentos privados. Las partes deberán aportar el original de los documentos privados, cuando estuvieren en su poder".

En este caso, el actor no aportó copia de su propuesta; además también se advierte, que muy probablemente si hubiera aportado dicho documento, la respuesta sobre el punto enjuiciado sería idéntica debido a que aparece en el informe técnico de evaluación que la Administración corrigió el dato de resultado de la operación matemática y no las bases. En dicho informe consta:

  • que una vez revisadas las operaciones aritméticas del formulario de precios y los análisis de precios unitarios, las propuestas presentaban errores aritméticos que variaban su valor total; y
  • que después de corregir aquellos errores "Los precios unitarios han sido analizados en forma correcta, cumpliendo con lo indicado en el pliego de condiciones".

El censor también cuestionó la legalidad del acto demandado por cuanto considera que se quebrantó el pliego de condiciones (num. 2.19.4), en lo referente a la obtención del

b. Valor promedio de las propuestas.

La comprensión del cargo lleva la Sala a entender que la queja del demandante tiene que ver en lo que respecta a que dicho promedio debe obtenerse partiendo como base del valor global de las propuestas; que como la suya fue variada, por la corrección efectuada por la Administración ese promedio es desacertado y erróneo.

Para la Sala ese ataque no es razonable como ya se explicó y, además, porque el pliego es un acto jurídico integral, que no puede escindirse y separarse para tomar únicamente lo que podría servir al demandante.

En este caso el sentido integral del pliego muestra, en relación con el valor de la propuesta de un oferente, como ya se explicó antes, que cuando está ajustada totalmente al pliego, el valor contenido en la misma oferta es el que sirve para tenerse en cuenta con otras, para obtener el valor promedio. Pero cuando no se ajusta en todo al pliego, en lo que atañe con el resultado de la operación precio unitario - cantidades, la Administración debe corregir el resultado, efectuando correctamente la operación matemática, con los datos dados, en autonomía de la voluntad, por el proponente.

De lo dicho se concluye que el recurso no puede prosperar en lo que atañe con la revocatoria del numeral 1º de la sentencia recurrida. No ocurre lo mismo con el 2º numeral, que condenó al actor en costas, y por tanto se pasará a su estudio.

C. Condena en costas:

El Código de Procedimiento Civil establece que en los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia, la condena en costas estará ajustada a las siguientes reglas:

"1° Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, a la que pierda el incidente o los trámites especiales que lo sustituyen, () o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación ().

()

En la sentencia de segundo grado que confirme en todas sus partes la del inferior, se condenará al recurrente en las costas de la segunda instancia.

()

Sólo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación"

()(art. 392)

Esa codificación dispone, igualmente, que las costas serán liquidadas en el Tribunal o Juzgado de la respectiva instancia o recurso, inmediatamente quede ejecutoriada la providencia que las imponga o la de obedecimiento a lo resuelto por el superior, con sujeción a las siguientes reglas:

"2ª La liquidación incluirá el valor de los impuestos de timbre, los honorarios de los auxiliares de la justicia, los demás gastos judiciales hechos por la parte beneficiada por la condena, siempre que aparezcan comprobados, hayan sido útiles, y correspondan a actuaciones autorizadas por la ley, y las agencias en derecho que fije el magistrado ponente o el juez, aunque se litigue sin apoderado.

Para la fijación de agencias en derecho deberán aplicarse las tarifas establecidas, con aprobación del Ministerio de Justicia, por el Colegio de Abogados del respectivo distrito, o de otro si allí no existiere. Si aquellas establecen solamente un mínimo, o éste y un máximo, el juez tendrá además en cuenta la naturaleza, calidad y duración de la gestión realizada por el apoderado o la parte que litigó personalmente, la cuantía del proceso y otras circunstancias especiales, sin que pueda exceder el máximo de dichas tarifas.

Sólo podrá reclamarse la fijación de agencias en derecho mediante objeción a la liquidación de costas.

Elaborada por el secretario la liquidación, quedará a disposición de las partes por tres días, dentro de los cuales podrán objetarla" (art. 393)

La citada regla segunda, traía otro inciso, del siguiente tenor literal:

" No habrá lugar a agencias en derecho en favor de la Nación, de las instituciones financieras nacionalizadas, los departamentos, las intendencias, las comisarías, los distritos especiales y los municipios"

Esa disposición fue declarada inexequible por la Corte Suprema de Justicia (), por lo cual recobró vigencia el inciso 2° de la regla 2ª del original artículo 393 del C. P. C., que reza:

"No habrá lugar a agencias en derecho a favor de la Nación, departamentos , intendencias, comisarías y municipios cuando hayan actuado por conducto de sus representantes constitucionales o legales".

El Código Contencioso Administrativo, para la fecha en que se profirió el fallo recurrido, establecía:

"En todos los procesos, con excepción de los de nulidad y de los electorales habrá condena en costas para el litigante particular vencido en el proceso, incidente o recurso, en los términos del art. 392 del Código de Procedimiento Civil" (art. 171 del C.C.A.).

Esa disposición fue modificada por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998, según el cual "En todos los procesos, con excepción de las acciones públicas, el Juez, teniendo en cuenta la conducta asumida por las partes, podrá condenar en costas a la vencida en el proceso, incidente o recurso, en los términos del Código de Procedimiento Civil"

En armonía con la anterior norma, el C. P. C. dispone:

"artículo 71. Deberes de las partes y sus apoderados. Son deberes de las partes y sus apoderados:

Proceder con lealtad y buena fe en todos sus actos.

Obrar sin temeridad en sus pretensiones o defensas y en el ejercicio de sus derechos procesales".

Esta Corporación, ha precisado en forma clara e inequívoca el espíritu, propósito y razón legal o ratio iuris que inspira texto del actual artículo 171 del C.C.A., al respecto a dicho:

"El artículo 55 de la Ley 446 de 1998, que modificó el artículo 171 del Código Contencioso Administrativo, faculta al juez para condenar en costas a la parte vencida pero en consideración a la conducta asumida por ella. Este precepto resulta aplicable en el presente caso, no obstante que se trata de una acción instaurada antes de la expedición de la ley 446 de 1998, por tratarse de una norma de carácter procesal que tiene vigencia en forma inmediata. La nueva disposición contiene dos modificaciones sustanciales: a) posibilita la condena en costas para la entidad pública vencida, pues bajo la vigencia del artículo 171 del C.C.A. solo se permitía dicha condena para el litigante particular vencido en el proceso, incidente o recurso, con lo cual se atiende por este aspecto al principio de igualdad de las partes y, b) exige una valoración subjetiva para su condena, en tanto que en la norma anterior el criterio para su procedencia era simplemente objetivo, pues remitía el artículo 392 del Código de Procedimiento Civil. En la nueva regulación de las costas en el proceso administrativo no basta entonces que la parte sea vencida, toda vez que se requiere una valoración de la conducta observada por ella en el proceso. La dificultad surge al determinar los criterios de que debe tener en cuenta el juez para decidir cuando la conducta de la parte justificada la condena en costas. La norma remite así a lo que la doctrina ha denominado "cláusulas abiertas" o "conceptos jurídicos indeterminados", los cuales no dan vía libre a la arbitrariedad del operador jurídico sino a una aplicación razonable de la norma con un mayor margen de apreciación. En el caso concreto, la cláusula abierta que contiene el artículo 56 de la Ley 446 de 1998 no faculta al juez para decidir a su arbitrio sobre la existencia material de la conducta procesal, sino para resolver en frente a una actuación claramente verificable, cuando ella amerita la condena al reembolso de los gastos hechos por la parte con el juicio, incidente o recurso, en consideración a los fines de esa facultad discrecional. La Sala considera que el juicio que este caso debe hacerse implica un reproche frente a la parte vencida, pues solo en la medida en que su actuación no se acomode a un adecuado ejercicio de su derecho a acceder a la administración de justicia sino que implique un abuso del mismo, habrá lugar a la condena respectiva. En la medida en que la demanda o su oposición sean temerarias porque no asiste a quien la presenta un fundamento razonable, o hay de su parte una injustificada falta de colaboración en el aporte o práctica de pruebas, o acude a la interposición de recursos con interés meramente dilatorio se considerará que ha incurrido en una conducta reprochable que la obliga a correr con los gastos realizados por la otra parte para obtener un pronunciamiento judicial. En este orden de ideas en el caso particular de los honorarios del abogado reclamados por la parte demandante, que hacen parte de las costas bajo el rubro agencias en derecho, si bien está debidamente acreditada su causación pues efectivamente hubo una activa participación del apoderado para sacar avante las pretensiones de la demanda tales como presentación de la misma, aporte y participación en práctica de pruebas, interposición de recursos, y si la bien la tesis sostenida por la parte opositora no fue de recibo para la Sala, se considera que no hubo abuso en la actuación procesal de la demanda, pues no incurrió en conductas dilatorias ni temerarias como las señaladas antes. En consecuencia, se negarán por este aspecto las súplicas de la demanda" ()

"En el presente asunto no hay lugar a la condenación en costas a la parte demandante, en aplicación de lo dispuesto en el art. 171 del Código Contencioso Administrativo, aplicable a este caso por ser norma procesal de aplicación inmediata , según ¿ en todos los procesos, con excepción de las acciones públicas, el Juez, teniendo en cuenta la conducta asumida por las partes, podrá condenar en costas a la parte vencida en el proceso, incidente o recurso, en los términos del Código de Procedimiento Civil. En el sub-lite no se evidencia una conducta procesal temeraria o insensata de la parte actora que la haga merecedora de la sanción de que trata la norma antes transcrita" ()

"La Sala negará las costas solicitadas por la actora, en aplicación de lo normado en el art. 55 de la ley 446 de l998, modificatorio del art. 171 del C.C.A. , vigente para el presente caso, por ser una norma procesal de aplicación inmediata.-Toda vez que en el sub-lite no se presentó conducta procesal temeraria o insensata de la demandada que la haga objeto de la medida. Se acoge por tanto el criterio adoptado por la Sala en relación con la procedencia de la condena en costas, según el cual ¿ no es la ausencia de razón en la pretensión u oposición lo que hace sujeto de la sanción a la parte sino su conducta abusiva que implique un desgaste innecesario para la administración y para la parte vencedora" ()

Como ya se anotó, si bien el artículo 171 del C.C.A. establece que habrá condena en costas para el litigante particular vencido en el proceso, dicha condena sólo se reconoce cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación (num. 8 art. 392).

El numeral segundo de la parte resolutiva de la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Santander, que se impugnó, resolvió "condenar en costas a la parte demandante".

Esa condena "genérica" comprende, de conformidad con lo establecido por el ordenamiento procesal civil, de una parte, la fijación de agencias en derecho a favor de la parte favorecida en el proceso y, de otra parte, la condena al pago de los gastos procesales.

Pero sólo procederá la condena en costas, en el evento en que el juez encuentre demostrada la conducta temeraria asumida por el litigante particular vencido en el proceso.

En este caso, aunque las pretensiones formuladas por el actor en la demanda carecen de vocación de prosperidad; no se advierte que éste haya actuado con temeridad o mala fe.

Por consiguiente se revocará el numeral segundo de la parte resolutiva del fallo proferido por el Tribunal Administrativo de Santander, materia de la impugnación.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

F A L L A:

PRIMERO. CONFÍRMASE el numeral primero de la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Santander el día 9 de julio de 1996.

SEGUNDO. REVÓCASE el numeral segundo de dicha providencia; el cual quedará así:

"2. Sin condena en costas"

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. PUBLÍQUESE EN LOS ANALES DEL CONSEJO DE ESTADO

María Elena Giraldo Gómez

Presidente de la sala

Jesús María Carrillo Ballesteros Alier Eduardo Hernández Enríquez

Germán Rodríguez Villamizar Ricardo Hoyos Duque

 
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