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Concepto 291 de 2007 Subred Integrada de Servicios de Salud Sur Occidente E.S.E. - Hospital Pablo VI Bosa I Nivel Empresa Social del Estado ESE

Fecha de Expedición:
24/08/2007
Fecha de Entrada en Vigencia:
Medio de Publicación:


 
 

JUR 291 – 2007

JUR 291 – 2007

Bogotá DC. Agosto 24 de 2007

Señores

COMITÉ DE HISTORIAS CLÍNICAS

Hospital Pablo VI Bosa

Empresa Social del Estado

Ciudad.

Referencia: Concepto Nro. 001/07

Respetados Dres:

Atendiendo la solicitud de concepto jurídico de fecha 15 de agosto del 2007, el cual plantea que..... "A los casos que se presenten en la atención de procedimientos de pacientes menores de edad que son cabeza de familia, para realizar dichos procedimientos se requiere el diligenciamiento y firma del paciente del consentimiento informado ya que estos usuarios son menores de edad solicitamos su concepto respecto a__quien debe firmar estos consentimientos; el paciente o un adulto acompañante", y tratando de interpretar su querer, pues no es claro el mismo, me permito manifestar que:

La Convención Universal Sobre los Derechos del Niño suscrito en 1989 y ratificada por el Congreso Nacional a través de la Ley 12 de 1991, establece que un niño es todo ser humano menor de dieciocho años de edad, salvo que la ley interna de cualquiera de los Estados signatarios disponga cosa distinta, de allí que el ordenamiento superior colombiano tan sólo hace referencia a la mayoría de edad para efectos del ejercicio de la ciudadanía, conforme al ARTÍCULO 98 DE LA CARTA POLÍTICA, el cual establece que "mientras la ley no decida otra edad, la ciudadanía se ejercerá a partir de los dieciocho años"; y concordante con el ARTÍCULO 1 DE LA LEY 27 DE 1977 que señala: "Para todos los efectos legales, llámese mayor de edad, o simplemente mayor, a quien ha cumplido dieciocho (18) años''. Es decir, que se toma esta edad para posteriormente hablar de una capacidad legal para actuar, como reza en el ARTÍCULO 1503 DEL CÓDICO CIVIL sobre PRESUNCIÓN DE CAPACIDAD y donde establece que "Toda persona es legalmente capaz, excepto aquellas que la ley declara incapaces''.

Pues bien, esa mayoría de edad implica para el individuo el reconocimiento por parte del Estado y de la sociedad de la que hace parte, una capacidad y autonomía plena, como sujeto de derechos y obligaciones. No obstante, teniendo en cuenta que tal condición no se adquiere de manera automática dada la naturaleza evolutiva del ser humano, sino que es el resultado de un proceso en el que el individuo avanza paulatinamente en el conocimiento de sí mismo y en el reconocimiento y uso de sus potencialidades y capacidades; en el que se, descubre corno un ser autónomo, singular y diferente, es que el mismo legislador acepta que el acceso al estadio como individuo plenamente capaz es gradual. De ahí que la legislación colombiana distinga entre menores y menores adultos, señalando que en esta última categoría se encuentran las mujeres entre los 12 y los 18 y los hombres entre los 14 y los 18 años de edad.

Ese proceso se inicia generando una incapacidad absoluta, pasando por una relativa y culminando en una capacidad total, para actuar; empieza desde que el individuo nace y llega a los 18 años, según ellos se encuentren en una u otra de las categorías que consagra la legislación vigente:

a. Infantes o niños: aquellos que no han cumplido los siete años de edad.

b. Impúberes: varones entre los 7 y los 14 años y mujeres entre los 7 y los 12 años (salvo para efectos penales casos en los cuales se extiende hasta los 14 años)

C. Menores adultos: varones mayores de 14 años y mujeres mayores de 12 años, siempre que sean menores de 18 años.

De allí que los menores adultos gozan de capacidad relativa, esto es que pueden en forma libre y autónoma realizar actos taxativamente (subrayado nuestro) previstos por la ley tales como testar, reconocer hijos extra-matrimoniales, conceder y reclamar para ellos alimentos, otorgar consentimiento para dar en adopción sus propios hijos y celebrar ciertos contratos financieros; pero para otros actos, si bien se les reconoce capacidad, su realización está sujeta a la autorización de sus representantes, entre ellos, celebrar matrimonio, pactar capitulaciones, ser adoptado, celebrar contrato de trabajo; y para la realización de otros actos jurídicos, en cambio, son considerados incapaces absolutos, entre ellos ser tutores, curadores, albaceas o peritos. Situación prevista en el ARTÍCULO 1504 CÓDIGO CIVIL sobre INCAPACES ABSOLUTOS Y RELATIVOS y donde reza... "Son absolutamente incapaces los dementes, los impúberes y sordomudos, que no puedan darse a entender. Sus actos no producen ni aun obligaciones naturales, y no admiten caución".

Ahora bien, ya habiéndose efectuado esta aclaración en cuento a quienes tienen una capacidad legal, una capacidad relativa y una absoluta; pasaremos a hablar de un tema que tiene mucha relevancia dentro del presente concepto y es la PATRIA POTESTAD, el cual hace referencia a las relaciones jurídicas de autoridad, de los padres, sobre los hijos, de allí que se cite el ARTÍCULO 288 DEL CODIGO CIVIL que la define como....... "El conjunto de derechos que la ley reconoce a los padres sobre sus hijos no emancipados, para facilitar a aquellos el cumplimiento de los deberes que su calidad les impone.

Corresponde a los padres, conjuntamente, el ejercicio de la patria potestad sobre los hijos legítimos. A falta de uno de los padres, la ejercerá el otro.".

Por su naturaleza, la patria potestad está conformada por poderes conjuntos de los padres que les permiten cumplir los deberes de criar, educar y establecer a los hijos y se reducen fundamentalmente al poder de representar a los hijos menores en todos los actos jurídicos que a ellos convienen y, con algunas limitaciones al derecho de administrar y gozar del usufructo de los bienes que éstos posean. Como no sea en cuanto son complemento de los deberes que han de cumplir los padres, de ninguna manera pueden ser confundidos los unos con los otros.

En algunos casos determinados, es legítimo que los padres y el Estado puedan tomar ciertas medidas en favor de los menores, incluso contra la voluntad aparente de éstos últimos, puesto que se considera que ellos aún no han adquirido la suficiente independencia de criterio para diseñar autónomamente su propio plan de vida y tener plena conciencia de sus intereses. Esto, es lo que justifica instituciones como la patria potestad o la educación primaria obligatoria, pues si los menores no tienen capacidad jurídica para consentir, otros deben y pueden hacerlo en su nombre y para proteger sus intereses.

La Corte Constitucional en Sentencia T- 477 de 1995 M.P. Alejandro Martínez Caballero manifiesta al respecto que ... "Por ello, en principio los padres pueden tomar ciertas decisiones en relación con el tratamiento médico de sus hijos, incluso, a veces, contra la voluntad aparente de éstos. Sin embargo, ello no quiere decir que los padres puedan tomar, a nombre de su hijo, cualquier decisión médica relativa al menor, por cuanto el niño no es propiedad de sus padres sino que él ya es una libertad y una autonomía en desarrollo, que tiene entonces protección constitucional"

De allí que "la autonomía de los padres no es la de los hijos'', por lo cual la patria potestad "debe estar dirigida a la formación en el grado máximo posible de la autonomía de los menores, pero no a que esa autonomía sea ejercida de una u otra manera".

Pues bien, complementando el tema de la capacidad legal y la patria potestad se puede decir entonces que aquellos menores adultos, que son padres; no ejercen la patria potestad sobre sus hijos, pues no puede ejercerla quien no es plenamente capaz. Si se trata de un padre casado, él se habrá emancipado legalmente (ARTÍCULO 312 CODIGO CIVIL "La emancipación es un hecho que pone fin a la patria potestad puede ser voluntaria, legal o judicialmente") por el hecho del matrimonio; pero el emanciparse solamente le libera de la patria potestad, pero no le hace plenamente capaz. Y si se trato de padres menores adultos que no han contraído matrimonio, no se han emancipado legalmente, pues su calidad de padres no trae consigo esta consecuencia (Concordante Sentencia C 562/95).

Ahora bien, adentrándonos al tema del CONSENTIMIENTO y sobre la base que este puede definirse como... "La declaración de voluntad sobre un objeto respecto del cual se trata de dar, hacer o no hacer algo"; podemos decir que todo acto humano, para que produzcan efectos debe ser realizado con consentimiento libre y pleno, es decir; carecer o estar exento de vicio, error, fuerza o dolo (art. 1508 C.C.).

El consentimiento en el campo médico se centra entonces en la validez de un consentir idóneo o de un rechazar idóneo, dado luego de entender una información, considerar las alternativas más importantes y ser capaz de comunicar una decisión. De allí que la ley fija unos parámetros para darle validez al acto jurídico, siendo ellos:

1. El consentimiento sólo puede ser otorgado por personas mayores de edad. El de los menores genera actos nulos (absoluta o relativamente, dependiendo de la edad).

2. El consentimiento no puede provenir de personas consideradas por la ley como incapaces mentales, menores y adultos en interdicción judicial.

3. El consentimiento debe expresarse ejerciendo la libertad individual. Por lo tanto, cuando se obtiene por la fuerza genero un acto nulo o viciado de nulidad.

4. Debe existir concordancia entre lo querido y lo aceptado. Por lo anterior el engaño y el error vician el consentimiento.

Por lo anteriormente expuesto se puede tener llegar a las siguientes,

CONCLUSIONES:

1. El menor de edad llámese impúber o menor adulto; este emancipado o no; sea madre o padre cabeza de familia. Es decir, acuda al servicio médico con sus hijos y por consiguiente tenga la condición de padres; no tiene por mandato legal la capacidad plena y legal para otorgar consentimiento respecto de estos; pues para ello se requiere poseer 18 años de edad. De lo contrario, dicho acto estaría viciado de nulidad, en forma absoluta o relativa como se expuso anteriormente.

2. Ante tales circunstancias se podría optar por la posibilidad de acudir al CONSENTIMIENTO DIFERIDO, siempre y cuando se cumplan los siguientes requisitos:

* Previa determinación de los intereses del paciente.

* Necesidad y urgencia del tratamiento.

* Impacto y riesgos del tratamiento.

* Capacidad y discernimiento del paciente por su edad y madurez del menor.

* Efector (sic) benéficos comprobados.

* Riesgos estadísticos informados.

Para complementarlo con el contenido de la ley 73 de 1988 que en su Artículo 5°, traduce el orden a quien se le puede solicitar el consentimiento, para asistir médicamente a una persona (fallecida o no), y son:

1) El cónyuge no divorciado o separado de cuerpos.

2) Los hijos legítimos o naturales, mayores de edad.

3) Los padres legítimos o naturales.

4) Los hermanos legítimos o naturales, mayores de edad.

5) Los abuelos y nietos.

6) Los parientes consanguíneos en línea colateral hasta el tercer grado.

7) Los parientes afines hasta el segundo grado.

Los padres adoptantes y los hijos adoptivos ocuparán dentro del orden señalado en este artículo, el lugar que corresponde a los padres e hijos por naturaleza.

Cuando a personas ubicadas dentro de un mismo numeral de este artículo, corresponda expresar su consentimiento, en ausencia de otras con mayor derecho dentro del orden allí señalado, y manifiesten voluntad encontrada, prevalecerá la de la mayoría. En casos de empate, se entenderá negado el consentimiento.

3. Por último y aunque no es motivo de esta solicitud, vale la pena precisar en complemento al tema; que en ausencia de algún familiar de un paciente o para cuando se requiera brindar atención médica a un menor, el Estado Colombiano ha sido preciso en señalar la importancia constitucional de la atención a los mismos, como lo establece en la LEY 1098 del 2006 que en su ARTÍCULO 46. prevé... "OBLIGACIONES ESPECIALES DEL SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD. Son obligaciones especiales del sistema de seguridad social en salud para asegurar el derecho a la salud de los niños, las niñas y los adolescentes, entre otras, las siguientes:

.......6. Garantizar la actuación inmediata del personal médico y administrativo cuando un niño, niño o adolescente se encuentre hospitalizado o requiera tratamiento o intervención quirúrgica y exista peligro inminente para su vida; carezca de representante legal o este se encuentre en situación que le impida dar su consentimiento de manera oportuna o no autorice por razones personales, culturales, de credo o sea negligente: en atención al interés superior del niño, niña o adolescente o a la prevalencia de sus derechos". Concordante con la LEY 23 DE 1981 donde en el ARTÍCULO 14. manifiesta... "El médico no intervendrá quirúrgicamente a menores de edad, a personas en estado de inconsciencia o mentalmente incapaces, sin la previa autorización de sus padres, tutores o allegados, a menos que la urgencia del caso exija una intervención inmediata" (subrayado nuestro).

Ello por su condición de GARANTE, entiendo esta figura como "La situación en que se halla una persona, en virtud de la cual tiene el deber Jurídico concreto de obrar para impedir que se produzca un resultado típico que es evitable". Por tanto aquel medico que requiera brindar un servicio medico debido al estado de salud, que hace urgente una intervención o atención; pero que no cuente con algún familiar, o no haya sido posible obtener el consentimiento del paciente (en el caso de aquellos que están inconcientes se consideran como incapaces para emitir su manifestación de voluntad con relación a la atención) deberá dejar constancia muy clara en la historia clínica de la situación y los procedimientos que se requirieron para atender el paciente, e incluso comunicarse con el Defensor de Familia, Comisarías de Familia u otras autoridades en caso de menores de edad, pues son las llamadas a garantizar la prevalencia de los derechos constituciones, obviamente, siempre teniendo en cuenta el galeno que el consentirme informado no es eximente de responsabilidad para el médico, más allá del riesgo previsto, pero si se convertirá en una prueba pertinente que se ha actuado de acuerdo con la voluntad del paciente y para salvaguardar su integridad física.

Espero pues, con lo anterior haber podido aclarar cualquier duda y entendido el motivo de sus requerimientos, cualquier aclaración o complemento al mismo, estaré presta a absolverlo.

Atentamente,

LIDIA HEMILET CALA CELIS

Asesora Jurídica

Hospital Pablo VI Bosa ESE I Nivel

Elaboro L.H.C.C./E.C.M.

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