Cargando el Contenido del Documento
Por favor espere...
  Régimen Legal de Bogotá D.C.    © Propiedad de la Secretaría Jurídica Distrital de la Alcaldía Mayor de Bogotá D.C.  
  Concepto 7 de 2010 Secretaría General Alcaldía Mayor de Bogotá D.C.
 
  Fecha de Expedición: 27/04/2010  
  Fecha de Entrada en Vigencia:  
  Medio de Publicación: N.P.  


 
Temas
  Contenido del Documento    
   
 
 

2214200

Bogotá, D.C.,

Concepto 07 de 2010

Abril 27 de 2010

Doctor

JULIO CESAR PULIDO PUERTO

Secretario General

Jardín Botánico José Celestino Mutis

Avenida Calle 63 N° 68-95

Ciudad

Radicación 2-2010-16168

Asunto: Solicitud de concepto relacionado con los descuentos para el Sistema de Seguridad Social. Radicación N° 1-2010-4348.

Respetado doctor Pulido

Esta Dirección recibió su oficio del asunto, mediante el cual formula algunos interrogantes relacionados con los impuestos y retenciones aplicables a los honorarios de los contratistas, y los aportes al Sistema de Seguridad Social.

Antes de responder las preguntas formuladas, es necesario hacer las siguientes precisiones:

1. Conforme al artículo 338 de la Constitución Política "La ley, las ordenanzas y los acuerdos deben fijar, directamente, los sujetos activos y pasivos, los hechos y las bases gravables y las tarifas de impuestos". De manera que, tratándose de impuestos, los aspectos referidos en la mencionada norma superior son de exclusiva competencia del legislador.

2. Los recursos que aportan trabajadores y empleadores al sistema de seguridad social, por sus características, son recursos de carácter parafiscal.1

Hechas las anteriores consideraciones en primer lugar nos referiremos a los pronunciamientos del Ministerio de la Protección Social sobre el asunto materia de consulta y en segundo lugar haremos una revisión de la normatividad que regula los diferentes gravámenes que se han hecho mención en la consulta, para finalmente responder en su orden los interrogantes formulados.

1. Pronunciamientos del Ministerio de la Protección Social.

El Ministerio de la Protección Social, en su calidad de ente rector de la materia consultada, respecto de la base de cotización para los aportes al Sistema de Seguridad Social en los contratos que se suscriban con el Estado, ha determinado su posición en diferentes conceptos2 en los que coincide en señalar que:

"El cálculo de la base de cotización de los contratistas, el cual corresponde al 40% del valor del contrato se ha establecido independientemente de los gastos o impuestos ( IVA) que al interior del contrato deba asumir el contratista, ya que el propio artículo 23 del Decreto 1703 de 2002 ha contemplado que el restante 60% corresponde a los costos imputables al desarrollo de la actividad contratada ( pagos de impuestos, compra de materiales, pago de honorarios o salarios al personal que contrate el contratista, etc)." (Concepto No. 005454 del 15 de enero de 2007.)

Esta opinión sobre el porcentaje que constituye la base de cotización para los aportes, es reiterada en el Concepto de la misma entidad N° 38245 del 13 de febrero de 2009, en el que señaló:

"Por último, debe señalarse que el cálculo de la base de cotización de los contratistas, el cual corresponde al 40% del valor del contrato se ha establecido independientemente de los gastos o impuestos que al interior del contrato deba asumir el contratista, ya que el propio artículo 23 del Decreto 1703 de 2002 ha contemplado que el restante 60% corresponde a los costos imputables al desarrollo de la actividad contratada (pagos de impuesto, compra de materiales, pago de honorarios o salarios al personal que contrate el contratista, etc).

En relación con la obligatoriedad para los contratistas de efectuar los aportes a los sistemas de salud y pensiones, en razón de la naturaleza de los contratos, en el Concepto N° 242660 del 6 de agosto de 2009, el Ministerio de la Protección Social manifestó:

"(…) independientemente de la naturaleza del contrato, sea este de prestación de servicios, obra, consultoría, etc, se tiene frente a lo consultado que cualquier persona que pretenda celebrar un contrato con el estado debe acreditar su afiliación y pago de aportes a los sistemas de salud y pensiones, obligación que persiste durante toda la vigencia del contrato, pues debe recordarse que de conformidad con lo indicado en el artículo 23 de la Ley 1150 de 2007 que modifica el artículo 41 de la Ley 100 de 1993, el acreditar que se está cumpliendo con las obligaciones para con la seguridad social y parafiscales es un condicionamiento para hacer cada pago derivado del contrato estatal; mandato este que se aplica como ya se dijo, para todo contrato independiente de su naturaleza."

(…)

"En lo relacionado con la base y porcentaje de cotización que un contratista debe efectuar a los sistemas de salud y pensiones, debe indicarse que los Ministerios de Hacienda y Crédito Público y de la Protección Social, mediante Circular 000001 del 6 de diciembre de 2004, en ejercicio de las facultades establecidas en los Decretos 246 de 2004 y 205 de 2003, imparten instrucciones con relación al ingreso base de cotización de los contratistas afiliados al Sistema General de Seguridad Social en Salud.

(…)

El honorable Consejo de Estado mantuvo la vigencia del inciso final del artículo 23 del Decreto 1703 de 2003, por lo que en los contratos de vigencia indeterminada, el ingreso base de cotización es el equivalente al 40% del valor bruto facturado en forma mensualizada; razón por la cual, en aplicación del principio de analogía, que halla su justificación en el principio de igualdad, y según el cual, los seres y las situaciones iguales deben recibir un tratamiento igual, dicho porcentaje debe hacerse extensivo a los contratos de vigencia determinada." (Concepto N° 242660 del 6 de agosto de 2009).

Los pronunciamientos del Ministerio de la Protección Social, conforme a las disposiciones que regulan la materia3, concluyen de un lado, la obligación de los contratistas para que efectúen los aportes al Sistema de Seguridad Social, y de otro, que en los contratos de vigencia indeterminada, el ingreso base de cotización para liquidar dichos aportes es el equivalente al 40% del valor bruto del contrato, bajo el supuesto que el otro 60% corresponde a los costos imputables al desarrollo de la actividad contratada, incluido el pago de impuestos, y adicionalmente que por analogía y en observancia del principio de igualdad, se aplica el mismo porcentaje para todos los contratos.

2. Normatividad de los Impuestos

A continuación, es oportuno precisar los apartes de las normas que en relación con los impuestos y retenciones resultan pertinentes para responder los interrogantes planteados en su comunicación, así:

2.1. Retención en la fuente respecto de honorarios

Los artículos 392 y 401 del Estatuto Tributario Nacional prevén:

"Artículo 392. SE EFECTÚA SOBRE LOS PAGOS O ABONOS EN CUENTA. Están sujetos a retención en la fuente los pagos o abonos en cuenta que hagan las personas jurídicas y sociedades de hecho por concepto de honorarios, comisiones, servicios y arrendamientos.

Respecto de los conceptos de honorarios, comisiones y arrendamientos, el Gobierno determinará mediante decreto los porcentajes de retención, de acuerdo con lo estipulado en el inciso anterior, sin que en ningún caso sobrepasen el 20% del respectivo pago. Tratándose de servicios no profesionales, la tarifa no podrá sobrepasar el 15% del respectivo pago o abono en cuenta. (…)

Artículo 401. RETENCIÓN SOBRE OTROS INGRESOS TRIBUTARIOS. Sin perjuicio de las retenciones contempladas en las disposiciones vigentes a la fecha de expedición de la Ley 50 de 1984, a saber: Ingresos laborales, dividendos y participaciones; honorarios, comisiones, servicios, arrendamientos, rendimientos financieros, enajenación de activos fijos, loterías, rifas, apuestas y similares; patrimonio, pagos al exterior y remesas, el Gobierno podrá establecer retenciones en la fuente sobre los pagos o abonos en cuenta susceptibles de constituir ingreso tributario para el contribuyente del impuesto sobre la renta, que hagan las personas jurídicas y las sociedades de hecho.

Los porcentajes de retención no podrán exceder del tres por ciento (3%) del respectivo pago o abono en cuenta. En los demás conceptos, enumerados en el inciso anterior, se aplicarán las disposiciones que los regulaban a la fecha de expedición de la Ley 50 de 1984".

El artículo 1° del Decreto Nacional 260 de 2001 consagra:

"Artículo 1°. Retención en la fuente por honorarios y comisiones para declarantes. La tarifa de retención en la fuente a título de impuesto sobre la renta, sobre los pagos o abonos en cuenta por concepto de honorarios y comisiones de que trata el inciso tercero del artículo 392 del Estatuto Tributario, que realicen las personas jurídicas, las sociedades de hecho y las demás entidades y personas naturales que tengan la calidad de agentes retenedores en favor de los contribuyentes del impuesto sobre la renta que sean personas jurídicas y asimiladas, es el once por ciento (11 %) del respectivo pago o abono en cuenta. (…)"

El artículo 4° del Decreto Nacional 2271 de 2009 dispone:

"Artículo 4°. Disminución de la base para trabajadores independientes. El monto total del aporte que el trabajador independiente debe efectuar al Sistema General de Seguridad Social en Salud es deducible. En este caso, la base de retención en la fuente al momento del pago o abono en cuenta, se disminuirá con el valor total del aporte obligatorio al Sistema General de Seguridad Social en Salud realizado por el independiente, que corresponda al periodo que origina el pago y de manera proporcional a cada contrato en los casos en que hubiere lugar. En tal sentido, no se podrá disminuir la base por aportes efectuados en contratos diferentes al que origina el respectivo pago y el monto a deducir no podrá exceder el valor de los aportes al Sistema General de Seguridad Social en Salud que le corresponda efectuar al independiente por dicho contrato.

Parágrafo 1°. Para los efectos previstos en el presente artículo, el trabajador independiente deberá adjuntar a su factura, documento equivalente o a la cuenta de cobro, si a ello hubiere lugar, un escrito dirigido al agente retenedor en el cual certifique bajo la gravedad de juramento, que los documentos soporte del pago de aportes obligatorios al Sistema General de Seguridad Social en Salud corresponden a los ingresos provenientes del contrato materia del pago sujeto a retención. En el caso de que su cotización alcance el tope legal de veinticinco (25) salarios mínimos legales mensuales vigentes, por la totalidad de sus ingresos por el respectivo periodo de cotización deberá dejar expresamente consignada esta situación. (…)".

2.2. Estampilla Francisco José de Caldas:

El Acuerdo Distrital 53 de 2002 consagra:

"Artículo Primero.- Ordenar la emisión de la estampilla «Universidad Distrital Francisco José de Caldas 50 años», y su uso obligatorio en el Distrito Capital de Bogotá, de conformidad con lo establecido en la Ley.

(…)

Artículo Tercero.- A partir de la vigencia del presente Acuerdo todas las personas naturales o jurídicas que suscriban contratos con los organismos y entidades de la administración central, establecimientos públicos del Distrito Capital de Bogotá y con la Universidad Distrital deberán pagar a favor de la misma Universidad Distrital una estampilla equivalente al uno por ciento (1%) del valor bruto del correspondiente contrato y de la respectiva adición, si la hubiere (…)."

El Decreto Distrital 93 de 2003 señala:

"ARTÍCULO 1.- RESPONSABLES DEL RECAUDO. Los organismos y entidades de la administración central, los establecimientos públicos del Distrito Capital de Bogotá y la Universidad Distrital Francisco José de Caldas, serán responsables del recaudo de la "Estampilla Universidad Distrital Francisco José de Caldas 50 años", por lo cual deben descontar, al momento de los pagos y de los anticipos, el 1% del valor bruto de los contratos escritos que suscriban y de las adiciones de los mismos, salvo en los convenios interadministrativos celebrados entre ellas. Este descuento se debe realizar a partir de la adopción del Plan de Desempeño de la mencionada Universidad. (…).

Parágrafo Primero.- Para efecto de este descuento, se entiende por valor bruto, el valor a girar por cada orden de pago o anticipo, sin incluir el impuesto al valor agregado (IVA)."

2.3. Estampilla promayores y procultura:

La Ley 1276 de 2009 señala:

"Artículo 3°. Modifícase el artículo 1° de la Ley 687 de 2001, el cual quedará así: Autorízase a las Asambleas departamentales y a los concejos distritales y municipales para emitir una estampilla, la cual se llamará Estampilla para el bienestar del Adulto Mayor, como recurso de obligatorio recaudo para contribuir a la construcción, instalación, adecuación, dotación, funcionamiento y desarrollo de programas de prevención y promoción de los Centros de Bienestar del Anciano y Centros de Vida para la Tercera Edad, en cada una de sus respectivas entidades territoriales (…)."

El Decreto Distrital 479 de 2005 prevé:

"ARTÍCULO PRIMERO.- Responsables del recaudo. Las entidades que conforman el Presupuesto Anual del Distrito Capital de Bogotá serán agentes de retención de las Estampillas "PRO CULTURA" y "PRO PERSONAS MAYORES", por lo cual descontarán, al momento de los pagos y de los pagos anticipados de los contratos y adiciones que suscriban, el 0.5% por concepto de cada estampilla, del valor pagado, salvo en los convenios interadministrativos celebrados entre ellas.

(…)

PARÁGRAFO PRIMERO.- Para efecto de este descuento, se entiende por valor bruto, el valor a girar por cada orden de pago o pago anticipado, sin incluir el impuesto al valor agregado (IVA)".

El Acuerdo 187 de 2005 dispone:

"ARTÍCULO PRIMERO. Creación. Ordenar la emisión de la estampilla Pro Cultura de Bogotá, de conformidad con lo autorizado en la Ley 397 de 1997 y la Ley 666 de 2001.

(…)

ARTÍCULO QUINTO. Causación. Las entidades que conforman el Presupuesto Anual del Distrito Capital de Bogotá serán agentes de retención de la Estampilla "PRO CULTURA", por lo cual descontarán, al momento de los pagos y de los pagos anticipados de los contratos y adiciones que suscriban, el 0,5% de cada valor pagado, sin incluir el impuesto a las ventas."

Por todo lo expuesto, debe hacerse la distinción entre el monto para la liquidación de aportes al Sistema General de Salud y al Sistema General de Pensiones, esto es el 40% del valor bruto devengado por el contratista; y la tarifa y procedimientos legales para aplicar los impuestos o las retenciones respecto del ingreso de los contratistas, pues no pueden tratarse como asuntos equivalentes.

3. Respuestas a lo consultado

A continuación se da respuesta a cada uno de los interrogantes, así:

Primera pregunta. "En atención a la Circular 00001 del 6 de diciembre de 2004 expedida por los Ministerios de Hacienda y Crédito Público y de la Protección Social, en ejercicio de las facultades establecidas en los Decretos 246 de 2004 y 205 de 2003, el ingreso base de cotización para los contratos de prestación de servicios corresponde al 40% del valor bruto mensualizado del contrato. Con base en lo anterior se pregunta ¿Es posible deducir previamente del monto total mensualizado del contrato, el valor correspondiente a impuestos o retenciones (Retención en la fuente por Impuesto de renta, IVA, ICA, Estampillas Francisco José de Caldas, Estampillas Promayores, Estampilla Procultura), sobre ese valor aplicar el 40% para efectos de liquidar el ingreso base de cotización y sobre esta suma, realizar los correspondientes aportes al Sistema General de Seguridad Social Integral (Salud, Pensión y Riesgos profesionales)".

Respuesta: De acuerdo con las consideraciones antes expresadas y atendiendo el contenido de la Circular Conjunta 0001 de 2004 de los Ministerios de Hacienda y de la Protección Social, no es posible descontar previamente del monto total mensualizado del contrato los valores correspondientes a impuestos y retenciones que el mismo genere, para luego calcular el 40% como base de cotización.

Como antes se explicó, el Ministerio de la Protección Social, ente rector en seguridad social, ha señalado en sus conceptos, en concordancia con las normas que regulan la materia, que el ingreso base de cotización corresponde al 40% del valor total devengado, en toda clase de contratos con entidades estatales.

Segunda pregunta. "Con base en la respuesta anterior ¿Cual es el valor que se debe tener en cuenta para efectos de aplicar el 40% y obtener el ingreso base de cotización en los contratos de prestación de servicios o de apoyo a la gestión suscritos por una entidad del Distrito?"

Respuesta: De acuerdo a las consideraciones previas, se debe utilizar el total devengado o facturado por el contratista para calcular el 40% que sirve de ingreso base de cotización de los aportes de salud y pensión.

Tercera pregunta: "En atención a lo dispuesto en los artículos 9,13 y 135 de la Ley 100 de 1993 y en el artículo 4°del Decreto 2271 de 2009, las cuales disponen que los recursos del Sistema de Seguridad Social Integral, son de naturaleza parafiscal, tienen destinación específica y no pueden ser gravados por ningún impuesto, se pregunta si es posible para efectos de realizar las deducciones descuentos por concepto de impuestos y retenciones (Retención en la fuente por Impuesto de renta, IVA, ICA, Estampillas Francisco José de Caldas, Estampillas Promayores, Estampilla procultura), descontar el valor de los aportes parafiscales (Salud, Pensión y Riesgos Profesionales) al Sistema General de Seguridad Social hechos por el contratista, y aplicar las deducciones impositivas por el monto que resulta de restar los aportes al Sistema General de Seguridad Social el valor bruto mensual del contrato?"

Respuesta: Sea lo primero comentar que de la lectura de los artículos 9, 13 y 1354 citados, es claro que los mismos se refieren de manera puntual, como usted lo señala en su requerimiento, a los recursos de "Sistema de Seguridad Social" calidad que se predica de los dineros que por este concepto ingresan las "instituciones de la seguridad social", esto es al valor de los aportes que le corresponde realizar a los contratistas en las condiciones que señala la ley5 y sobre los cuales el afiliado carece de la facultad de goce y disposición, salvo para efectos de reconocimiento de una pensión.

De otro parte y tratándose de la retención en la fuente, a diferencia de los demás tributos señalados en los numerales 2.2 y 2.3, el artículo 4° del Decreto Nacional 2271 de 2009 consagró un tratamiento especial sobre la disminución de la base gravable para el pago de la retención en la fuente, únicamente en el monto del valor total del aporte obligatorio al Sistema General de Seguridad Social, para tal efecto el parágrafo del mismo artículo dispuso un procedimiento especial para hacer efectiva dicha reducción.

En tal sentido la norma indica:

"(…) el trabajador independiente deberá adjuntar a su factura, documento equivalente o a la cuenta de cobro, si a ello hubiere lugar, un escrito dirigido al agente retenedor en el cual certifique bajo la gravedad de juramento, que los documentos soporte del pago de aportes obligatorios al Sistema General de Seguridad Social en Salud corresponden a los ingresos provenientes del contrato materia del pago sujeto a retención".

En este punto el Ministerio de Protección Social se pronunció señalando:

"(…)

Así mismo, el ingreso que corresponde al aporte obligatorio de salud efectuado por el trabajador, en razón de su obligatoriedad, conlleva a una destinación específica como lo es obtener y lograr una mejor cobertura del bienestar en salud, no sólo para él, sino para un grupo mayor al que pertenece, no constituyendo un ingreso gravado al tenor de lo previsto en el artículo 26 del Estatuto Tributario.

Por lo anteriormente expuesto, es de concluir que el aporte obligatorio que hace el trabajador por salud es un ingreso no gravado, y constituye un menor valor para determinar la base de la retención en la fuente por el concepto "ingresos laborales". (Concepto No. 043973 del 2 de mayo de 2008).

El contenido del artículo 4° del Decreto Nacional 2271 de 2009 hace referencia únicamente a la reducción que aplica para la retención en la fuente; razón por la cual esta disposición no puede hacerse extensiva a los pagos de estampillas.

Adicionalmente, cada pago, retención o descuento debe hacerse de conformidad con la regulación específica; es así como, el artículo 3 Acuerdo Distrital 53 de 2002 señala que el pago de la estampilla Universidad Distrital Francisco José de Caldas se efectuará sobre el valor bruto del contrato; a su turno, el parágrafo del artículo 1 Decreto Distrital 479 de 2005 señala que el pago de las estampillas promayores y procultura se hará sobre el valor bruto, sin incluir el impuesto al valor agregado (IVA).

Cuarta pregunta. "Con base en la respuesta anterior ¿Es posible que al momento de la deducción por concepto de impuestos y retenciones (Retención en la Fuente por Impuesto a la Renta, IVA, ICA, Estampillas PRO-Cultura), la entidad tome como base gravable la suma que resulte de restar los aportes al Sistema de Seguridad Social hechos por el contratista, del valor bruto mensualizado de un contrato de prestación de servicios?

No. Como ya se mencionó deben aplicarse las normas que regulan cada impuesto, retención o descuento que la normatividad ordene respecto de los contratos de prestación de servicios; la única reducción autorizada se encuentra reglamentada en el artículo 4° del Decreto Nacional 2271 de 2009, sujeta a un procedimiento previsto en la misma norma.

Finalmente, en el evento que subsista alguna inquietud en materia de aportes, de manera atenta se sugiere elevarla directamente al Ministerio de la Protección Social y en materia de impuestos, a la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales o a la Secretaría Distrital de Hacienda, según corresponda.

Cordialmente,

CAMILO JOSÉ ORREGO MORALES

AMPARO DEL PILAR LEÓN SALCEDO

Director Jurídico Distrital (E)

Subdirectora Distrital de Doctrina y Asuntos Normativos

NOTAS DE PIE DE PÁGINA

1 Sentencias C-308 de 1994, C- 378 de 1998 y C-711 de 2001 de la Corte Constitucional.

2 Ver también conceptos N°s. 357189 de 2008 y 406526 de 2010 del Ministerio de la Protección Social.

3 Ver artículo 23 del Decreto 1703 de 2003.

4 "Artículo 9º- Destinación de los recursos. No se podrán destinar ni utilizar los recursos de las instituciones de la seguridad social para fines diferentes a ella. (…)

Artículo 13.- Características del sistema general de pensiones

m) Los recursos del Sistema General de Pensiones están destinados exclusivamente a dicho sistema y no pertenecen a la Nación, ni a las entidades que los administran (…)

Artículo 135.-Tratamiento tributario. Los recursos de los fondos de pensiones del régimen de ahorro individual con solidaridad, los recursos de los fondos de reparto del régimen de prima media con prestación definida, los recursos de los fondos para el pago de los bonos cuotas partes de bonos pensionales y los recursos del fondo de solidaridad pensional, gozan de exención de toda clase de impuestos, tasas y contribuciones de cualquier origen, del orden nacional."

5 "No se podrán destinar ni utilizar los recursos de las instituciones de la seguridad social para fines diferentes de ella" Artículo 9 de la Ley 100 de 1993"

Proyectó: Sandra Mejía García

Revisó: Gloria Martínez Rondón

Amparo León Salcedo

Aprobó: Camilo José Orrego Morales

 
Temas