RÉGIMEN LEGAL DE BOGOTÁ D.C.

Decide la Sala en única instancia el proceso iniciado por virtud de la demanda que, en ejercicio de la acción pública de nulidad establecida en el artículo 84 del C.C.A, interpuso Carlos Eduardo Naranjo Flórez contra la Nación, Ministerio de Minas y Energía para que se declare la nulidad de los artículos 1, 2 y 3 del Decreto 1631 de 2006.

El proceso se originó en la demanda presentada el 8 de junio de 2007 por Carlos Eduardo Naranjo Flórez en contra de la Nación-Ministerio de Minas y Energía. En la demanda, instaurada en nombre propio y en ejercicio de la acción de nulidad, se solicitó la declaración de nulidad de los artículos 1, 2 y 3 del Decreto 1631 de 2006 expedido por el Gobierno Nacional- Ministerio de Minas y Energía, por medio del cual reglamentó el inciso segundo del artículo 227 de la Ley 685 de 2001.

Expuso que el Decreto 1631 de 2006 acusado reprodujo el contenido de normas declaradas inexequibles y por ello viola el artículo 243 de la Constitución. Puso de presente que en sentencia C 669 de 2002 la Corte Constitucional declaró la exequibilidad condicionada del inciso final del artículo 227 de la Ley 685 de 2001 y al hacerlo determinó que tratándose de propietarios privados del subsuelo debían pagar no menos del 0.4% y hasta el máximo previsto por la ley, en materia de regalías para cada especie de recurso, esto es, el 10%.

Explicó que la Corte en la ratio decidendi de dicha sentencia consideró que la reducción del cobro de la regalía a dicho porcentaje mínimo, implicaría no solo el cobro de un monto ostensiblemente menor por concepto de regalías que el que se cobra en el caso de la explotación de los recursos naturales no renovables de propiedad estatal, sino que se desconocería el fundamento mismo del cobro de regalías por la explotación de los recursos naturales no renovables, que es la compensación que debe reconocérsele a la sociedad por el efecto ambiental generado por las actividades mineras.

A su juicio, asimismo el decreto acusado viola el artículo 158 del CCA, toda vez que el Consejo de Estado con ocasión de la demanda de nulidad simple instaurada contra algunos apartes de los Decretos 2353 de 2001 y 136 de 2002, declaró la nulidad de las normas demandadas por considerar que en relación con esas normas eran aplicables las consideraciones hechas por la Corte Constitucional en la sentencia C 669 de 2002. Pese a ello, el gobierno expidió el Decreto 1631 de 2006, en el que se reproduce el contenido material de la interpretación declarada inconstitucional.

Indicó que los actos demandados violan el artículo 13 de la C.P., en tanto el reglamento debió establecer tarifas diferenciales dependiendo de la cantidad de producción obtenida en la actividad de explotación, pues no resulta coherente y mucho menos constitucional, la existencia de una tarifa única. También alegó violación del artículo 58 de la Constitución, pues esos porcentajes tan bajos no tienen la virtualidad de compensar el impacto ambiental causado por la explotación y por lo tanto no se está garantizando el ejercicio de la propiedad, conforme a la función ecológica consignada en la Carta.

Por auto de 13 de diciembre de 2007 se admitió la demanda formulada y se negó la suspensión provisional solicitada. La entidad accionada al contestar la demanda se opuso a las pretensiones. Adujo que la norma acusada en ningún momento reproduce actos declarados inexequibles por la Corte Constitucional y por ello no se ha violado el artículo 243 de la C.P.

Esgrimió que el fallo de nulidad de los Decretos 2353 de 2001 y 136 de 2002 "prosperó por una falta de motivación para concluir en el cobro de la regalía con un (sic) base del 0.4%" y que por ello el Decreto 1631 de 2006 tiene una motivación técnica por la cual se cobran las regalías para los RPP (Reconocimientos de Propiedad Privada), en los porcentajes allí establecidos, "en acatamiento de los condicionamientos establecidos en la sentencia C 669 de 2002".

Frente a la violación del artículo 58 C.P., sostuvo que carece de "algún tipo de confrontación seria y concreta acerca de la posible vulneración de dicha norma". Al esgrimir que el actor en su demanda hace sólo juicios de valor subjetivos, solicitó que el fallador se declare inhibido por ineptitud sustantiva de la demanda, "o en su defecto se declare la exequibilidad (sic) de los mismos".

Por auto de 30 de mayo de 2008 se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión. El actor reiteró lo expuesto en su demanda. El demandado se opuso a la prosperidad de las pretensiones, alegó en adición a lo ya expresado que el monto mínimo legislado es el "único porcentaje, que (comprobado a partir de los resultados arrojados por el estudio técnico), permite cumplir con los supuestos de vigencia y de producción de efectos (eficacia) (…)".

El Ministerio Público solicitó que se accediera a las pretensiones, conceptuó que los artículos 1, 2 y 3 del Decreto 1631 de 2006 no están en conformidad con la norma que reglamentan, el artículo 227 de la Ley 685 de 2001, "bajo la única interpretación válida que de la misma hizo la Corte Constitucional". Estimó que el contenido normativo de los artículos demandados excede el del art. 227 de la Ley 685, "dado que si bien las tarifas no son inferiores al mínimo establecido del 0.4% resultan visiblemente inferiores a aquellas que se deben pagar tratándose de recursos naturales no renovables de propiedad estatal".

Agregó "lo que no resulta acorde con la norma es que para RPP se fije el porcentaje de 0.4% para oro plata y platino, cuando para los recursos de propiedad estatal es de 4% y 5%; y para el carbón, de acuerdo con la producción, la tarifa sea de 0.4% o 0.6%, cuando el porcentaje para recurso estatal es de 10%. Lo anterior porque independientemente del titular del recurso, la explotación minera trae consecuencias negativas en el aspecto ambiental, social y ecológico. Esto es, la propiedad del subsuelo no puede constituirse en el factor determinante para establecer esas tarifas, máxime cuando por mandato constitucional, la propiedad tiene una función social y ecológica".

En cuanto hace a la distribución de los negocios entre las distintas secciones del Consejo de Estado el artículo 12 del Acuerdo 58 de 1992, modificado por el artículo 13 del Acuerdo 58 de 1999, por el cual se adoptó el Reglamento del Consejo de Estado, dispuso que la Sección Tercera conoce de los procesos de simple nulidad de actos administrativos que versen sobre asuntos mineros.

Y por tratarse del juzgamiento de un acto administrativo sin cuantía expedido por una autoridad del orden nacional y por actuarse en ejercicio de la acción de nulidad, lo conoce privativamente y en única instancia el Consejo de Estado (art. 128 numeral 1º del C.C.A.).

El texto de las disposiciones acusadas es el siguiente:

Artículo 1°. La explotación de metales preciosos (oro, plata y platino) por parte de los titulares de reconocimiento de propiedad privada inscritos en el Registro Minero Nacional, pagarán el 0.4% de regalías sobre el valor de la producción calculado o medido en boca o borde de mina.

Artículo 2°. Para las explotaciones de los Reconocimientos de Propiedad Privada de carbón RPP números 031, 434 y 011, con una producción inferior a tres millones de toneladas, pagarán el 0.4% de regalías sobre el valor de la producción calculado o medido en boca o borde de mina.

Artículo 3°. Para las explotaciones de los Reconocimientos de Propiedad Privada de Carbón RPP números 031, 434 y 011, con una producción mayor a tres millones de toneladas, pagarán el 0.6% de regalías sobre el valor de la producción calculado o medido en boca o borde de mina.

(…)

El demandante planteó que si bien el artículo 3º del Decreto 1631 de 2006 no reproduce de manera textual el contenido declarado inexequible por la Corte Constitucional, sí lo hace desde el punto de vista material, en tanto un porcentaje del 0.4% no tiene la capacidad de compensar los desgastes sociales y ambientales generados por la explotación; razonamiento que resulta completamente aplicable al monto consagrado en el mencionado artículo 3º (0.6%).

Aseguró que "en un esfuerzo por esconder aparentar (sic) lo que en realidad no existe, el gobierno ha establecido una tarifa imperceptiblemente diferente para los explotadores que extraen menos de tres millones de toneladas y aquellos que extraen más de esa cantidad. Así, fija para los primeros una tarifa del 0.4% de la producción y para los segundos una del 0.6%. Como resulta evidente, aunque desde el punto de vista estrictamente formal estas sean dos tarifas diferentes, desde el punto de vista sustancial no se puede sostener lo mismo".

Precisó que como lo exige la Constitución, la igualdad no puede ser formal, sino que debe ser real y en el plano de la realidad resulta obvio que una diferencia tan insignificante como la establecida por el gobierno en los artículo 2º y 3º del Decreto 1631 viola la esencia del artículo 13 C.P. "Adicionalmente, si se hace una comparación con la regulación aplicable a quienes explotan este recurso en subsuelo de propiedad del Estado, vemos que allí la diferencia entre quienes explotan más de 3 millones de toneladas anuales y quienes explotan menos de esa cantidad es de 5%. Desde luego, expone, que la regulación para quienes explotan recursos naturales en subsuelo estatal no puede ser la misma de quienes lo hacen en subsuelos de propiedad privada, sin embargo la sana lógica indica que la diferencia tampoco puede ser tan desproporcionada".

También se viola el artículo 58 C.P. que prevé la función ecológica de la propiedad privada ya que si se ejerce la correspondiente explotación del suelo sin pagar las correspondientes regalías, se incurre en un abuso del derecho, ya que dicha norma expresamente señala la función social y ecológica como límites a la propiedad.

Igualmente el gobierno, en su sentir, infringió el artículo 189 numeral 11 de la Constitución, ya que al expedir el decreto acusado extralimitó el ámbito material de su potestad reglamentaria en detrimento de las entidades territoriales beneficiarias de la regalía, al no avenirse al espíritu de la ley, en este caso fijado por la Corte Constitucional.

Alegó el desconocimiento de las directrices impartidas en la sentencia C 669 de 2009, toda vez que la Corte señaló unos criterios que debe tener en cuenta el Presidente cuando ejerce la potestad reglamentaria. De conformidad con este fallo era deber establecer tarifas diferenciales para las regalías y para ello era obligación "realizar un estudio juicioso sobre las condiciones sociales y ecológicas que envuelve la explotación".

Haciendo caso omiso del mandato contenido en el pronunciamiento de la Corte, el Gobierno cumplió sólo de manera formal su obligación y al efecto encargó a la UPME la realización de un estudio de caracterización de los títulos de reconocimiento de propiedad privada, donde se analiza in extenso la situación patrimonial de cada una de las entidades que explotan el mineral carbón en territorios de propiedad privada, sin embargo el tema de impacto ambiental y social es abordado solamente de manera tangencial, sin hacer un estudio de fondo del tema.

Finalmente, destacó que el decreto acusado está basado en un estudio que no satisface los requerimientos señalados por la Corte Constitucional, ya que los costos ambientales y el beneficio social que se generan con la explotación, no fueron tenidos en cuenta en el estudio de la UPME.

En respuesta a la demanda, el Ministerio accionado observó que "el Decreto 1631 reproduce es el contenido material de los decretos declarados nulos por el Consejo de Estado, pero realizando una motivación clara y técnica a criterios objetivos y a parámetros proporcionales para determinar el cobro de la regalía en ese porcentaje respetando la ratio decidendi de la sentencia".

Afirmó que el decreto acusado tiene en cuenta los 55 títulos mineros de propiedad privada que existen en el país y al hacer el análisis de los mismos por parte de la UPME, se determina la forma como se cobrará la regalía y los porcentajes, en razón a la producción de dichos títulos, con lógica razón diferente al porcentaje establecido para la explotación de los recursos naturales no renovables de propiedad del Estado.

En relación con la alegada infracción del numeral 11 del artículo 189, consideró que no sobrepasó los límites de la potestad reglamentaria otorgada al Presidente, pues se ha acatado lo establecido en la sentencia C 669 de 2002, cuando se dice que se debe partir de un mínimo de 0.4% para el cobro de regalías de los RPP.

El actor al alegar de conclusión expuso que no es cierto, como lo afirma el accionado, que la única razón que motivó la declaratoria de nulidad de los Decretos 2353 de 2001 y 136 de 2002 fue la falta de motivación de los mismos. Pues allí además se invocó como argumento el desconocimiento de las exigencias impuestas por la Corte en la sentencia C 669 de 2002, lo mismo que el alcance de las disposiciones constitucionales.

Y resaltó que, como lo señaló el Consejo de Estado en las decisiones anulatorias, las consideraciones contenidas en la sentencia C 669 hacen parte integrante de la norma a reglamentar y por tanto, la facultad del ente reglamentador debe ceñirse a ellas.

En su concepto el Ministerio Público estimó que si bien las disposiciones del Decreto 1631 de 2006 no contradicen el porcentaje mínimo que señaló la Corte Constitucional para las regalías a cargo de los titulares con reconocimiento de propiedad privada (RPP), lo cierto también es que , pese a ello, no están en conformidad con la norma en su integridad, por cuanto las tarifas resultan mínimas en comparación con la establecida para los recursos de propiedad estatal y para su adaptación no tomó en cuenta el ejecutivo dos criterios objetivos fundamentales, que se imponían para tal efecto según la Corte: el deterioro ambiental que genere la explotación y el impacto social que produzca.

Así las cosas, la Sala encuentra que la solicitud de nulidad de los artículos 1, 2, y 3 del Decreto 1631 de 2006 (expresada en la demanda en siete cargos independientes) se concreta, según lo dicho por el demandante, en que estos preceptos incurren en violación del artículo 243 de la Constitución Política y del artículo 158 del CCA al desconocer lo decidido por la Corte Constitucional en sentencia C 669 de 2002, respecto del inciso final del artículo 227 de la Ley 685 de 2001 y por el Consejo de Estado en sentencia de 27 de octubre de 2005, en relación con los Decretos 2353 de 2001 y 136 de 2002.

Asimismo aunque se invocan como infringidos los artículos 13, 58 y 189. 11 de la Constitución, lo cierto es que la acusación se centra en afirmar que se desconoció lo dispuesto por la Corte Constitucional al expedir las normas reglamentarias. Por lo cual se impone hacer un estudio de la norma legal que se está reglamentando, así como de la incidencia en la misma del juicio de constitucionalidad modulado emitido por la Corte Constitucional.

Cuando una disposición objeto de control de constitucional abstracto permite varias interpretaciones y una de ellas no entraña contradicción con la Carta Política, esto es que de aplicarse bajo cierto entendimiento la norma legal resulta armónica con los mandatos superiores, el juez constitucional suele optar por modular los efectos del fallo alterando parcialmente el contenido de la ley, para que esta se entienda conforme a la Constitución. Se mantiene la norma pero condicionada a que sólo es válida en tanto se siga una determinada interpretación.

De esta manera se evita la expulsión del ordenamiento jurídico de una norma que, de no ser interpretada de un modo exclusivo, irremediablemente debería ser declarada inexequible. Técnica que de antaño ha sido aplicada por nuestra centenaria justicia constitucional, que actualmente aplica nuestro actual Tribunal Constitucional y que tampoco es ajena, como es sabido, al derecho constitucional comparado que, luego de la segunda guerra mundial, adoptó el modelo kelseniano de control de constitucionalidad (también conocido como concentrado, austriaco o europeo) bajo el esquema de tribunales o cortes constitucionales. Este tipo de decisiones judiciales, como señala la doctrina, no son un capricho del juez constitucional sino una necesidad que se desprende de su función de garantizar la integridad y supremacía de la Constitución en una sociedad democrática.

Por sabido se tiene que cuando se utiliza esta técnica, el fallo de constitucionalidad modifica el contenido del texto legal y al hacerlo busca impedir que se haga cualquier otra interpretación que se juzga inconstitucional. De ahí que la norma, después del juicio de constitucionalidad, debe aplicarse con arreglo a lo dispuesto por la Corte Constitucional y por ello cualquier intento por separarse del contenido fijado por la Corte, no sólo entraña infracción de la cosa juzgada constitucional (243 Superior), sino que simultáneamente supone desconocer el contenido normativo del precepto legal, tal y como quedó luego del juicio de constitucionalidad.

Si el contenido normativo de la disposición, luego de su juicio de constitucionalidad condicionada, lo integra no sólo la norma tal y como estaba concebida originalmente por el legislador, sino que también debe respetar la modulación fijada por el juez constitucional, es apenas natural que el Presidente en uso de la atribución administrativa de reglamentar las leyes, no podrá separarse de lo expresado por la Corte Constitucional.

De esta manera la justicia administrativa no es sólo el tradicional guardián de la legalidad administrativa, defensora de la voluntad popular manifestada por el legislador, sino además de una legalidad que tiene que ser conforme a la Constitución, siguiendo las decisiones de su juez natural. Lo contrario supondría tornar nugatorios los efectos del pronunciamiento de constitucionalidad, con grave perjuicio para la coherencia del ordenamiento jurídico y la seguridad jurídica que imprime la cosa juzgada constitucional y en franco desconocimiento no sólo del artículo 243 superior sino también, consecuencialmente, del artículo 189.11 eiusdem que prevé la potestad reglamentaria presidencial y claro está, la propia norma legal que se pretende reglamentar.

La introducción de estas modalidades de control constitucional, implica que la justicia administrativa en tanto instrumento tradicional de fiscalización de la administración debe hacer también efectiva la decisión del juez constitucional que al modular los efectos de una norma legal, le imprime a ésta un nuevo contenido. En tanto guardián de la legalidad, será la justicia administrativa la encargada de hacer efectivos esos fallos de constitucionalidad, los que de no existir este instrumento quedarían en el terreno vaporoso de un desideratum constitucional no exigible y no de un genuino fallo con efectos vinculantes erga omnes (art. 243 Constitucional).

La justicia administrativa, cuando menos en relación con el Ejecutivo, se convierte de esta suerte en el guardián de las decisiones moduladas proferidas por el Tribunal Constitucional, dando así cuerpo a la vieja idea liberal, base de nuestra democracia, del control al ejercicio del poder. Logrando así que las modulaciones ordenadas por éste no sean simples frases vacías y por lo mismo la justicia administrativa funge ahora en garante de la genuina voluntad popular expresada por la ley, en la forma prevista en el juez constitucional.

En otros términos, si el ejercicio de la función administrativa está subordinado al principio de legalidad y si con arreglo a éste, las autoridades administrativas están obligadas a someterse a la ley, significa ello que si la norma resulta alterada o modificada por una decisión de constitucionalidad modulada, el juicio de legalidad no puede limitarse al texto aprobado por el legislador, sino que debe velar también por lo dispuesto por el Tribunal Constitucional en su fallo.

La ley como quedó modulada es la regla preestablecida que deberá hacer valer la justicia administrativa, en su delicado papel de someter a la Administración al derecho. De suerte que, cuando el artículo 2º del C.C.A. establece que los funcionarios tendrán en cuenta que la actuación administrativa tiene por objeto el cumplimiento de los cometidos estatales como lo señalan las leyes, implica que deben también respetarlas en el sentido fijado por el juez constitucional, cuando este haya modulado su contenido.

Es más, si la potestad reglamentaria está concebida para la cumplida ejecución de las leyes (189.11 superior), el rol del Presidente en estos casos debe asegurar la traducción de la ley en la realidad, pero al hacerlo debe ceñirse claramente a lo ordenado por la justicia constitucional, cuya modulación de la norma se constituye en adelante en nuevo límite de la acción de la administración.

La sumisión de la actuación administrativa, columna vertebral del derecho administrativo, no sólo entraña el acatamiento de la ley como emanación de la voluntad popular (arts 3 CN y 4 CC), sino también de una ley manifestada en la forma prevenida en la Constitución, de manera que si hay de por medio un pronunciamiento de constitucionalidad modulado, debe cumplirse estrictamente su mandato. Ese es el único sentido posible de una genuina vinculación de la administración en su accionar a la ley. O lo que es igual, la revisión de conformidad con el ordenamiento pasa por el examen del cumplimiento efectivo de la modulación impuesta por la Corte a la norma, que acota y precisa más su contenido y límite.

Podría afirmarse que en estos casos, la Administración sólo actúa secumdum legem si respeta la voluntad del legislador tal y como quedó modificada o precisada luego del fallo de constitucionalidad modulada, más aún cuando hace uso de la atribución constitucional de expedir normas de carácter general para la cumplida ejecución de la ley.

En tal virtud, la Sala reitera lo esbozado ya en reciente oportunidad en el sentido que "la norma, después del juicio de constitucionalidad, debe aplicarse con arreglo a lo dispuesto por la Corte Constitucional y por ello cualquier intento por separarse del contenido fijado por la Corte, no sólo entraña infracción de la cosa juzgada constitucional (243 Superior) sino que simultáneamente supone desconocer el contenido normativo del precepto legal, tal y como quedó luego del juicio de constitucionalidad".

El artículo 227 de la Ley 685 de 2001, Código de Minas, reglamentado por las disposiciones acusadas, prevé:

Al estudiar una demanda de inconstitucionalidad presentada contra el inciso segundo del texto legal transcrito la Corte Constitucional condicionó la constitucional de dicho precepto. Al efecto puso de presente que el artículo 360 de la Carta defiere a la ley la determinación de las condiciones para la explotación de los recursos naturales no renovables, así como los derechos de las entidades territoriales sobre los mismos, al igual que la regulación detallada de la contraprestación económica que a título de regalía se causa a favor del Estado.

A su vez, resaltó que el artículo 332 eiusdem protege la excepcional propiedad privada sobre el subsuelo, no obstante lo cual la jurisprudencia constitucional en este último evento ha afirmado la posibilidad de establecer adicionalmente el pago de impuestos por la explotación de los recursos naturales no renovables. Por manera que, según la providencia en cita, el reconocimiento de la propiedad privada no enerva la potestad estatal de exigir el pago de regalías por dicha explotación.

Este pronunciamiento constató que efectivamente el artículo 360 Constitucional no hace distinción alguna en relación con la propiedad de los recursos naturales no renovables y por ello señaló, sin ambages, que siempre se causará a favor del Estado una contraprestación económica a título de regalía, sin perjuicio de cualquier otro derecho o compensación que se pacte. En este caso la regalía se exige, con arreglo a lo prescrito por el artículo 360 superior, no como contraprestación obligatoria que corresponde al Estado en su condición de propietario del recurso natural no renovable, sino por "el hecho de la explotación misma del recurso no renovable", en consonancia con la función social de la propiedad a la que es inherente una función ecológica (art. 58 C.P.).

Como todos los derechos, el de propiedad no es absoluto y su ejercicio implica responsabilidades (arts. 58 y 95 Constitucionales), y por ello comoquiera que la explotación de los recursos naturales no renovables ocasiona serias consecuencias de orden ambiental y social, incluida la extinción del recurso, es preciso que los particulares compensen dicha labor extractiva.

Con esta perspectiva la Corte moduló el artículo 227 del Código de Minas al razonar en la ratio decidendi de su pronunciamiento que:

En ese orden de ideas, la Corte Constitucional en la parte resolutiva del citado pronunciamiento de constitucionalidad modulada declaró EXEQUIBLE el inciso 2º del artículo 227 de la Ley 685 de 2001 "bajo el entendido que tratándose de propietarios privados del subsuelo pagarán  no menos del 0.4%  y hasta el máximo previsto por la Ley en materia de regalías  para cada especie de recursos".

Como ya lo había indicado en oportunidad anterior la Sala, esa decisión de exequibilidad condicionada del artículo 227 de la Ley 685 de 2001, "ingresa en el contenido de esa norma legal, adecua su entendimiento y lo hace obligatorio".

En efecto, la Sala estudió una demanda de nulidad parcial contra el parágrafo del artículo 3 del decreto 2383 de 1° de noviembre de 2001, "por el cual se reglamenta el inciso segundo del artículo 227 de la Ley 685 de 2001", que preveía que toda persona natural o jurídica propietaria privada del subsuelo debía pagar a título de regalía sobre la explotación minera un porcentaje del 0.4% sobre la producción obtenida al borde o en boca de mina.

También abordó el análisis del parágrafo del artículo 1º del Decreto 136 de 31 de enero de 2002 "por medio del cual se hace una modificación al Decreto 2353 de 2001" que establecía que el propietario privado del subsuelo tendría en cuenta el precio del mineral fijado por la Unidad de Planeación Minero Energética, UPME que se encontrara vigente al momento de la liquidación y pago de la obligación, en un porcentaje del 0.4% sobre la producción obtenida al borde o en boca de mina.

La Sala en esa oportunidad encontró que la nulidad alegada estaba sustentada "principalmente en que estos decretos reglamentarios fijaron la regalía en forma estática y no ponderada, como lo ordenó el inciso 2º del artículo 227 de la Ley 685 de 2001" .

Al efecto, la Sección Tercera destacó que con posterioridad a la expedición de dichos decretos reglamentarios la Corte Constitucional determinó, con la sentencia C 669 de 2002, el único alcance posible del inciso 2º del artículo 227 de la Ley 685 de 2001 y condicionó la exequibilidad a la fluctuación del porcentaje de la regalía dentro de los topes legales, a cargo de los propietarios privados del subsuelo: el mínimo el 0.4%  y el máximo de ley para cada especie de recursos; y señaló, en forma contundente, que no se puede entender que el porcentaje de regalía es único.

El fallo en referencia precisó que el pronunciamiento de la Corte es perentorio en establecer que el tope mínimo establecido por el legislador para las regalías del subsuelo de propiedad privada, no puede reducirse a él en todos los casos "como por lo demás lo entendió el Gobierno cuando expidió los decretos 2.353 de 2001 y 136 de 2002", porque ello conllevaría a la diferencia abismal con las regalías cobradas frente a la explotación de los recursos naturales no renovables de propiedad estatal y al desconocimiento del fundamento del cobro de las regalías compensatorias del daño por dicha explotación (efectos ambientales y sociales). En suma, desde el punto de vista normativo constitucional, la consagración estandarizada del porcentaje es violatorio de los artículos 13 y 360 constitucionales.

La Sala advirtió que la exequibilidad condicionada del inciso 2º del artículo 227 de la Ley 685 de 2001 modificó el alcance de la ley y hace, por tanto, parte de su texto, por integración normativa. Al efecto destacó que la Corte Constitucional en la sentencia C 669 de 2002 esbozó los alcances de esa regalía, más allá de la definición técnica del concepto, como el cobro que "debe compensar para la sociedad los efectos de la explotación de los recursos naturales no renovables" y que "dependerá de las condiciones mismas de explotación de cada recurso el que se generen en mayor o menor medida efectos ambientales y sociales que deban ser compensados".

Con esa perspectiva determinó que el porcentaje a pagar por concepto de regalía no pueda ser el mismo, pues no siempre, desde el punto de vista positivo del concepto, la prestación será la misma. A este propósito concluyó:

Al descender estas premisas al estudio de la censura de las normas acusadas, la Sala reitera que con arreglo a lo prescrito por el artículo 243 superior los fallos que la Corte dicte en ejercicio del control jurisdiccional hacen tránsito a cosa juzgada constitucional, de manera que se impone la confrontación entre la norma reglamentada tal y como quedó después del fallo de constitucionalidad modulada y los preceptos que, amparados en el numeral 11 de artículo 189 CN, buscan reglamentarla.

Nótese que el artículo 227 de la Ley 685 de 2001 norma reglamentada, luego del fallo de constitucionalidad modulado de la Corte, debe entenderse únicamente en el sentido de que tratándose de propietarios privados del subsuelo pagarán no menos del 0.4% y hasta el máximo previsto por la Ley en materia de regalías para cada especie de recursos.

El artículo 1º del decreto 1631 de 2006 establece que para la explotación de metales preciosos (oro, plata y platino) por parte de los titulares de reconocimiento de propiedad privada inscritos en el Registro Minero Nacional, pagarán el 0.4% de regalías sobre el valor de la producción calculado o medido en boca o borde de mina.

A su turno, el artículo 2° eiusdem prevé que para las explotaciones de los Reconocimientos de Propiedad Privada de carbón RPP números 031, 434 y 011, con una producción inferior a tres millones de toneladas, pagarán el 0.4% de regalías sobre el valor de la producción calculado o medido en boca o borde de mina.

Finalmente el artículo 3° ibid. indica que para las explotaciones de los Reconocimientos de Propiedad Privada de Carbón RPP números 031, 434 y 011, con una producción mayor a tres millones de toneladas, pagarán el 0.6% de regalías sobre el valor de la producción calculado o medido en boca o borde de mina." (destacado de la Sala)

El sentido de la norma legal objeto de reglamentación es diáfano y debe acatarse.

Como ya se indicó la Corte condicionó la constitucionalidad del artículo 227 del Código de Minas, norma objeto de reglamentación por los preceptos acusados, sobre la base de que cuando se cobra una regalía a propietarios privados del subsuelo se hace "como compensación para la sociedad por el hecho mismo de los recursos naturales no renovables".

Y el hecho de que el legislador sólo haya establecido un tope mínimo de pago equivalente al 0.4% del valor de la producción calculado en boca de mina, no significa que dicho cobro pueda reducirse en todos los casos a dicho porcentaje mínimo, "pues ello implicaría no solo el cobro de un monto ostensiblemente menor por concepto de regalías que el que se cobra en el caso de las explotación de los recursos naturales no renovables de propiedad estatal, sino que se desconocería el fundamento mismo del cobro de regalías por la explotación de los recursos naturales no renovables".

El monto según el fallo de constitucionalidad citado, dependerá de las condiciones mismas de explotación de cada recurso "el que se generen en mayor o menor medida efectos ambientales y sociales que deban ser compensados".

Dentro de ese marco legal, condicionado por la interpretación de la Corte, atañe al Gobierno establecer para cada tipo de recurso el monto de las regalías que paguen los propietarios privados, tomando como referentes el porcentaje mínimo de 0.4% a que alude la norma y necesariamente como porcentaje máximo los previstos por la ley en materia de regalías que se pagan en relación con los recursos de propiedad del Estado. Se impone, pues, estarse a lo expresado en la ratio decidendi del fallo en estudio, que naturalmente guarda unidad de sentido con el dispositivo de la parte resolutiva, a la que están íntimamente unidas.

Como ya se indicó según la decisión de constitucionalidad en comento la Carta de 1991 obliga al cobro de regalías por la explotación de los recursos naturales no renovables de propiedad privada que dejan de existir para la sociedad y dicho cobro no puede reducirse en todos los casos a dicho porcentaje mínimo, pues ello implicaría no solo el cobro de un monto ostensiblemente menor por concepto de regalías que el que se cobra en el caso de la explotación de los recursos naturales no renovables de propiedad estatal, sino que se desconocería el fundamento mismo del cobro de regalías por la explotación de los recursos naturales no renovables: compensar para la sociedad los efectos de dicha explotación

Por ello según el fallo de constitucionalidad modulado en comento, la reglamentación debe obedecer "a criterios objetivos y a parámetros razonables y proporcionales, dentro de los que se destacan necesariamente los costos ambientales y el beneficio social que genere la explotación de cada uno de esos recursos".

No obstante, y en abierta rebeldía frente al sentido y alcance del inciso 2º del artículo 227 del Código de Minas luego del condicionamiento de constitucionalidad ordenado por el Tribunal Constitucional, la Sala advierte que los artículos 1, 2 y 3 del Decreto 1631 de 2006 desbordaron la atribución presidencial reglamentaria del precepto legal citado, al no acatar la decisión de constitucionalidad de la Corte, que -como se ha repetido una y otra vez en este fallo- integra el texto legal, lo mismo que al desatender el pronunciamiento de esta Corporación por el que se anuló el parágrafo del artículo 3º del Decreto 2383 de 2001 y el parágrafo del artículo 1º del Decreto 136 de 2002, que a la sazón reglamentaban el inciso segundo del artículo 227 de la Ley 685 de 2001.

En efecto, las normas reglamentarias alejándose de los derroteros de la ley fijados por la sentencia C 669 de 2002, más que hacer real su enunciado abstracto en orden a su cumplida ejecución (189.11 superior), mantuvieron inalterado el porcentaje mínimo de 0.4% en dos casos (arts. 1 y 2 acusados ) e incrementaron en un 0.2% en un tercer caso (art. 3 demandado), sin que se apoyaran al efecto en estudios técnicos que mensuraran efectivamente el impacto ambiental, convirtiéndose en una suerte de mecanismo que paradójicamente permite eludir el cumplimiento de los claros mandatos del legislador, tal y como deben interpretarse luego de un pronunciamiento de constitucionalidad modulada.

De ahí que las normas reglamentarias están previendo una medida sin asidero en la ley que dicen reglamentar, en abierto desafío a las decisiones judiciales anteriormente citadas se limitan a mantener sin cambio alguno el mismo porcentaje mínimo e incrementan en 0.2% en un tercer caso, sin asidero técnico alguno, todo lo cual contradice lo dispuesto por la Corte Constitucional.

Así por la explotación de metales preciosos (oro, plata y platino) por parte de los titulares de reconocimiento de propiedad privada pagarán el 0.4% de regalías sobre el valor de la producción calculado o medido en boca o borde de mina (art. 1º). Por las explotaciones de los Reconocimientos de Propiedad Privada de Carbón RDP números 031, 434 y 011, con una producción inferior a tres millones de toneladas, pagarán el 0.4% de regalías sobre el valor de la producción calculado o medido en boca o borde de mina (art. 2º). Y, finalmente, por las explotaciones de los Reconocimientos de Propiedad Privada de Carbón RDP números 031, 434 y 011, con una producción mayor a tres millones de toneladas, pagarán el 0.6% de regalías sobre el valor de la producción calculado o medido en boca o borde de mina.

La Sala -en consonancia con lo expuesto por la Corte Constitucional- estima, como lo hizo cuando declaró la nulidad parcial de los Decretos 2353 de 2001 y 136 de 2002, anteriores reglamentarios del inciso segundo del artículo 227 del Código de Minas, que ese tope mínimo de 0.4% establecido por el legislador para regalías del subsuelo de propiedad privada, no puede reducirse a todos los casos. Ello conlleva a una diferencia protuberante con las regalías cobradas frente a explotación de los recursos naturales no renovables de propiedad estatal y al desconocimiento del fundamento del cobro de las regalías compensatorias del daño que genera esa explotación, en el campo ambiental y social.

De conformidad con lo dispuesto por la sentencia C 669 de 2002, o lo que es igual, con arreglo a lo prescrito por el inciso 2º del artículo 227 del Código de Minas, tal y como quedó luego de esa decisión de constitucionalidad modulada, la previsión de un porcentaje estandarizado es violatorio del marco constitucional vigente.

No obstante, el reglamento haciendo un esguince a los dos pronunciamientos judiciales (el de constitucionalidad que integra la norma legal y el de nulidad que expulsó los anteriores decretos reglamentarios), deja inmodificable el porcentaje mínimo legal en dos eventos (arts. 1º y 2º censurados) e incrementa en 0.2% para un tercer evento (art. 3º demandado). Esta circunstancia no puede pasarse por alto.

La Sala constata que las disposiciones reglamentarias acusadas infringen, como lo hicieron los anteriores decretos reglamentarios, lo dispuesto por los artículos 13, 58 y 189-11 Constitucionales, lo mismo que el artículo 243 eiusdem, o lo que es igual, la norma que se pretende reglamentar.

Infringen el artículo 13 superior, en tanto al fijar de nuevo un porcentaje estándar del 0.4% en dos eventos y de 0.6 en uno tercero, no se procedió a racionalizar la fluctuación entre los topes de ley, con arreglo a estudios técnicos que determinasen el impacto ambiental de la explotación. Se trata pues de una burla no sólo al fallo de constitucionalidad modulada que integra en uno solo el texto de la norma que se pretende reglamentar (inciso segundo del artículo 227 del Código de Minas), sino también el fallo anulatorio del Consejo de Estado. Y aunque técnicamente las normas acusadas no constituyen una reproducción literal de las disposiciones anuladas por esta jurisdicción, el porcentaje de 0.4 % es replicado por dos de los artículos acusados y un tercero se limita a incrementarlo en 0.2%, sin que aparezca una genuina justificación técnica de estas cifras.

En defensa, la accionada alegó que el decreto acusado es respetuoso del precepto constitucional de igualdad, puesto que "para entrar a determinar dichos porcentajes se agotaron procedimientos consistentes en estudios técnicos y rigurosos, permitiendo solo establecer la norma con criterios objetivos y parámetros razonables y proporcionales a los costos ambientales, al beneficio social y por sobre todo a la condición de propiedad privada de los recursos naturales no renovables, quienes por lógicas circunstancias no tendrán la carga contraprestacional-regalía, que [tienen] los explotadores de los recursos naturales no renovables de propiedad del Estado" (negrillas originales).

El aumento que introduce el artículo 3º del Decreto 1631 de 2006 acusado es ínfimo si es comparado con el que paga el Estado, al tenor de lo dispuesto por el artículo 16 de la Ley 141 de 1994 en caso de minas de propiedad de su propiedad. Como señaló el Ministerio Público, las consecuencias ambientales y sociales que genera la explotación de recursos naturales no renovables son similares y por ello no permiten una diferencia tan grande, en función de la titularidad, ya que su cobro no depende de este factor.

Por otro lado, las disposiciones reglamentarias acusadas al anclarse en el tope mínimo legal pasan por alto –además- el artículo 58 ib. en tanto desconocen la función social y ecológica de la propiedad privada (y por contera el concepto mismo de regalía previsto en el artículo 360 constitucional). Como recursos no renovables que son, su agotamiento lo mismo que el desgaste ambiental que lleva su explotación, debe ser compensado a la sociedad: esa es la razón de ser de las normas constitucionales citadas.

En otras palabras, lo que genera la contraprestación económica a título de regalía que debe recibir el Estado es la explotación de todo recurso natural no renovable y no el hecho de que se encuentre en subsuelo de propiedad de la Nación. De ahí que, la carga se impone sobre la actividad económica y no sobre la propiedad, tal y como lo ha señalado la Corte Constitucional:

Violan, consecuencialmente, las disposiciones censuradas el numeral 11 del artículo 189 de la Constitución, porque las normas reglamentarias al alejarse de los mandatos perentorios del juez de constitucionalidad, desconocen el carácter finalístico de la potestad reglamentaria, como que olvidan que en estos eventos la "cumplida ejecución de la ley" debe hacerse con estricto apego al fallo de exequibilidad condicionada contenido en la sentencia C 669 de 2002, en consideración a que éste se integra al nuevo contenido de la norma por reglamentar (el inciso 2º del artículo 227 de la Ley 685 de 2001).

No se olvide que la Constitución de 1991 en su artículo 332, en perfecta consonancia con el artículo 101 eiusdem, establece -como la hacía la Carta de 1886- que el Estado -por regla general- es propietario del subsuelo y de los recursos naturales no renovables y, por lo mismo es "titular originario de las regalías", las cuales constituyen una modalidad de contraprestación económica que hace parte del patrimonio estatal y que consiste en un porcentaje sobre el producto bruto explotado. Regalías que también deben pagarse cuando el propietario del subsuelo -excepcionalmente- es un particular. En este caso las regalías están fundadas ya no en la titularidad del derecho real de dominio, sino en el impacto ambiental y social que conlleva la explotación de recursos naturales no renovables.

A su vez, en el marco del capítulo IV del Título XII de la Constitución relativo a la distribución de recursos y competencias, el artículo 360 ibid. defiere al legislador la determinación de las condiciones para la explotación de los recursos naturales no renovables, así como los derechos de las entidades territoriales sobre los mismos.

Este mismo mandato fundamental previó el "principio de universalidad de las regalías", conforme al cual la explotación de un recurso natural no renovable causa a favor del Estado, una contraprestación económica a título de regalía (sea esta en territorio de propiedad pública o de dominio privado).

Quiso, pues, el Constituyente que los derechos de las entidades territoriales sobre la explotación de los recursos naturales fuese objeto de reserva de ley. Compete entonces al Congreso definir el régimen de las regalías y por ello aspectos tales como las condiciones y porcentajes de la cesión que hace el Estado en su condición de titular a las entidades territoriales debe ser objeto de regulación legal.

En desarrollo de lo dispuesto por la Carta de 1991, que constitucionalizó el pago de una prestación económica, a título de regalía por la explotación de un recurso natural no renovable (inciso segundo, art. 360), se promulgó la Ley 141 de 1994, por la cual se crean el Fondo Nacional de Regalías, la Comisión Nacional de Regalías, se regula el derecho del Estado a percibir regalías por la explotación de recursos naturales no renovables, se establecen las reglas para su liquidación y distribución y se dictan otras disposiciones, la cual previó en su artículo 13 el principio de la ‘generalidad de las regalías’.

Sobre el rol preponderante del legislador en materia de regulación de todo lo relativo a las regalías, la Corte Constitucional también dejó en claro, al revisar la constitucionalidad de la Ley 141, que esta materia es objeto de reserva de ley, al indicar:

De manera que con arreglo a los artículos 287 inciso 4º, 334, 360 y 361 superiores, es el legislador quien está habilitado constitucionalmente, en ejercicio de sus amplias facultades de intervención económica, para regular el régimen jurídico de las regalías. El Congreso de la República y sólo éste es quien está "habilitado constitucionalmente para regular el régimen jurídico de las regalías estableciendo sus montos o porcentajes de distribución, destinación y los mecanismos de control sobre el uso adecuado de esas contraprestaciones económicas" (se destaca).

Y si al hacerlo, la ley establece un monto o porcentaje mínimo de la misma, no puede el reglamento limitarse a reproducir ese porcentaje, cuando el sentido del precepto -tal y como lo advirtió la Corte- es que sea el punto de partida para su determinación y no un porcentaje estático, pues así hubiese querido que fuera, lo hubiera dispuesto así.

Como es apenas obvio la función administrativa reglamentaria de la ley debe adelantarse con arreglo a la ley (y en los términos como esta quedó luego del pronunciamiento de constitucionalidad modulada) para los fines establecidos en la misma Constitución: compensar el daño ambiental y social que dicha explotación acarrea.

La Sala acoge así el concepto de la Procuraduría, cuando estima que la actividad de explotación de minas es agresiva con el medio ambiente y el entorno social, sin importar el titular del subsuelo. Entiende, además, como lo hizo la vista fiscal, que aunque el estudio de la UPME no se allegó al proceso, las referencias que de él hace el decreto permiten sostener que la fijación de tarifas para los RPP, se fundó en dos razones: que éstos pagaban impuestos y que una tarifa más alta sería perjudicial para las empresas, de modo que se dejaron de lado los criterios de deterioro ambiental que dicha explotación genere y el impacto social que la misma produzca.

No se olvide que la fórmula adoptada por el legislador (tal y como debe leerse según el fallo de constitucionalidad modulada) conforme a la cual se parte de un monto mínimo, habrá de aplicarse sin que se pueda -vía reglamento- prever simplemente el mismo porcentaje mínimo sin soporte técnico alguno, pues ello torna nugatorio el mandato legislativo, en los términos en que se encontró ajustado a la Constitución.

Es bien sabido que el intérprete debe primordialmente atender a la fórmula de que la ley se ha valido y no es la vía del reglamento la indicada para establecer una fórmula diversa, en apariencia respetuosa del mandato legal pero francamente contradictoria de éste, como debe interpretarse según el fallo de constitucionalidad modulada.

De la confrontación de los artículos 1, 2 y 3 del Decreto 1631 de 2006 con el inciso segundo del artículo 227 del Código de Minas (en su nuevo texto según la decisión de constitucionalidad modulada) se advierte su oposición manifiesta, toda vez que las disposiciones reglamentarias se limitan, sin poder hacerlo, a introducir el mismo monto mínimo legal o uno apenas superior, cuando el sentir del legislador es que este monto fuese, justamente, el punto de partida para la determinación vía reglamentaria de una tarifa flexible y diferenciada que atendiera el impacto ambiental y social, que entraña la explotación de recursos naturales no renovables, todo lo cual debía hacerse con arreglo a estudios técnicos.

Por manera que la violación al ordenamiento superior se evidencia en que el decreto reglamentario no se tuvo en cuenta las variables fijadas por estudios técnicos, para compensar efectivamente el daño ambiental que acarrea la explotación de los recursos naturales no renovables.

A este respecto conviene destacar que la Corte Constitucionalidad ha indicado:

Si el contenido esencial debe ser respetado por el legislador, a fortiori debe ser cumplido por la administración al reglamentar las disposiciones expedidas por éste.

De ahí que si el reglamento, en una torticera interpretación de la ley, tozudamente impone sólo los mínimos del legislador, los cuales resultan irrisorios por generalizarse frente al impacto ambiental y social que con las regalías se pretende mitigar, desatiende lo ordenado por la Corte Constitucional, o lo que es igual, lo dispuesto por la ley a la luz del fallo modulado de marras.

Es obligada inferencia de lo que se viene considerando, que un monto del 0.4% o uno apenas superior en 0.2% no compensan el agotamiento de esos recursos no renovables que pertenecen a todo el pueblo colombiano.

Lo anterior indica que so pretexto de reglamentar el inciso 2º del artículo 227 de la Ley 141 de 1994 no era posible limitarse a prever el mismo monto mínimo fijado por la ley o uno apenas superior, sin respaldo técnico alguno, ya que la atribución reglamentaria no llega al punto de habilitar al Gobierno para modificar, adicionar o interpretar leyes, tal y como fueron aprobadas por el Congreso y fueron interpretadas como exequibles por el Tribunal Constitucional. De antaño tiene establecido nuestra jurisprudencia que por medio de dicha potestad el ejecutivo no se convierte en legislador, sino en guardián de los mandatos del legislador, de suerte que si lo hace, se arroga una facultad que no tiene y en consecuencia sus actos están viciados de nulidad.

El accionado expresó abiertamente que con las normas acusadas se reproducía el contenido de los decretos declarados nulos por el Consejo de Estado, sólo que esta vez acompañados por su respectiva "motivación". Frente a esta defensa, hay que destacar que las normas declaradas nulas no lo fueron sólo por falta de motivación, como ya se indicó.

Por lo demás, como lo puso de presente el Ministerio Público, dicha "motivación" privilegia las razones económicas de los titulares de dominio privado del subsuelo, sobre otros factores, que no fueron finalmente tenidos en cuenta al momento de expedir la reglamentación: el impacto social y ambiental de dicha explotación.

Con arreglo al criterio sentado, se impone concluir que los artículos 1, 2 y 3 del Decreto 1631 de 2006 vulneran lo prescrito por los artículos 13, 58, 189.11 y 243 de la Carta, así como lo dispuesto por el inciso 2º del artículo 227 de la Ley 141 de 1994, tal y como quedó después del fallo de constitucionalidad.

El cargo estructurado en la infracción de estos preceptos tiene, entonces, vocación de prosperidad y por lo mismo esas normas reglamentarias serán retiradas del ordenamiento jurídico. La prosperidad del cargo formulado, releva a la Sala del estudio de las demás normas invocadas como infringidas.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

SEGUNDO. - DECLÁRANSE NULOS los artículos 1, 2 y 3 del Decreto 1631 de 2006, por medio del cual se reglamentó el inciso segundo del artículo 227 de la Ley 685 de 2001.