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Concepto 8761 de 2011 Secretaría General Alcaldía Mayor de Bogotá D.C.

Fecha de Expedición:
31/03/2011
Fecha de Entrada en Vigencia:
31/03/2011
Medio de Publicación:
N.P.


 
 

MEMORANDO

Código Dependencia

2214200

Para

DOCTORA ETELVINA RUIZ GARCIA

Subdirección Distrital de Inspección, Vigilancia y Control de Personas Jurídicas sin Ánimo de Lucro.

De

DIRECTOR JURÍDICO DISTRITAL

SUBDIRECTORA DISTRITAL DE DOCTRINA Y ASUNTOS NORMATIVOS

Asunto

Su memorando sobre posesión de Cabildos Indígenas no registrados ante el Ministerio del Interior y de Justicia.

No. de radicación

3-2011-2747

3-2011-8761

(31/03/11)

Trámite

Actividad

Ver el nral. 11 del art. 1, Decreto Distrital 085 de 2011

Respetada doctora Etelvina:

Esta Dirección recibió su memorando del asunto, mediante el cual solicita se de claridad acerca de la posesión de las Autoridades Tradicionales de los Cabildos Indígenas no registrados ante el Ministerio del Interior y de Justicia.

Previo a dar respuesta a su petición es preciso tener en cuenta los siguientes aspectos:

1. ANTECEDENTES

Se adjunta a la solicitud copia de la Circular Externa Nº CIR09-238-DAI-0220 del 25 de junio de 2009, proferida por la Dirección de Asuntos Indígenas, Minorías y Rom del Ministerio del Interior y de Justicia, mediante la cual se dan instrucciones para el trámite que deben seguir las Alcaldías Municipales para dar posesión a las autoridades indígenas.

2. MARCO NORMATIVO Y JURISPRUDENCIAL

2.1. MARCO NORMATIVO NACIONAL

LEY 89 DE 1890.

Prescribe en su artículo 3º, "En todos los lugares en que se encuentre establecida una parcialidad de indígenas habrá un pequeño Cabildo nombrado por éstos conforme a sus costumbres. El período de duración de dicho Cabildo será de un año, de 1º de enero a 31 de diciembre. Para tomar posesión de sus puestos no necesitan los miembros del Cabildo de otra formalidad que la de ser reconocidos por la parcialidad ante el Cabildo cesante y a presencia del Alcalde del Distrito". (Subrayado fuera de texto).

DECRETO 45301 DE 2008.

Señala en su articulo 13, "(...) Son funciones de la Dirección de Asuntos Indígenas, Minorías y Rom, las siguientes:

1. Proponer políticas orientadas al reconocimiento y protección de la diversidad étnica y cultural, en particular, para los pueblos indígenas y rom.

2. Velar por la integridad étnica y cultural de los pueblos indígenas y rom y promover sus derechos fundamentales...

7. Llevar el registro de las autoridades tradicionales indígenas reconocidas por la respectiva comunidad y las asociaciones de autoridades indígenas".

2.2. MARCO NORMATIVO DISTRITAL.

DECRETO 5022 DE 2009.

Mediante su artículo 1º se modificó parcialmente el artículo 2o del Decreto 267 de 2007, adicionado por el artículo 1º del Decreto 163 de 2008, que relacionan las funciones de la actual Subdirección Distrital de Inspección, Vigilancia y Control de Personas Jurídicas sin Ánimo de Lucro, encontrándose entre ellas:

"10. Estudiar y dar trámite de legalización a las solicitudes de posesión que formulen aquellos cabildos indígenas legalmente constituidos, que tengan tradición y domicilio en la ciudad, previo a su posesión ante el Alcalde Mayor".

2.3. MARCO JURISPRUDENCIAL.

2.3.1. Frente al alcance y aplicación del artículo 3 de la Ley 89 de 1890, el Consejo de Estado, en Sentencia3 del 13 de septiembre de 2001, al revocar la providencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca4, delimitó el ámbito de la actuación de las autoridades administrativas demandadas en los siguientes términos:

"Conforme al artículo 3 de la Ley 89 de 1890, la facultad de la Alcaldía consiste en ser, como la misma entidad lo manifiesta, un testigo del cumplimiento de las garantías a tener en cuenta para la realización de las elecciones al interior de la comunidad indígena, siendo su responsabilidad verificar la materialización de las mismas, para su posterior reconocimiento.

Lo que sucede en el asunto que ocupa la atención de la Sala, es que la elección del Cabildo Indígena ha sido realizado por sectores dentro de la Comunidad, y no por esta en su integridad, razón por la cual no es posible reconocer como representante de la Comunidad a quien o a quienes solo representan parte de la misma.

La Alcaldía Mayor y el Ministerio del Interior sólo están habilitados por la ley para llevar el registro de las decisiones que las comunidades adopten, y para certificar lo que ellas quieran que figure en sus archivos; por ello, estas entidades no pueden intervenir de manera directa en los asuntos propios de las mismas, en razón de la autonomía que la Carta Política otorga a la comunidad indígena, lo que no implica que no puedan ejercer la función de inspección y vigilancia que la ley les otorga en cuanto a la conformación de dicha comunidad.

Por lo tanto, la Dirección General de Asuntos Indígenas debe establecer, de acuerdo con el artículo 18 (Sic) del Decreto 2546 de 1999, si los Muiscas tienen una historia común, además de una cohesión de grupo, arraigo a un territorio ancestral, cosmovisión, medicina tradicional, relaciones de parentesco y sistema normativo propio que los diferencie del resto de la población colombiana, a fin de demostrar la identidad cultural de dicha comunidad y realizar los estudios para el reconocimiento de este pueblo como comunidad indígena, pues, si el Estado se limitara a proteger la identidad de una colectividad étnica, compuesta por personas que no se identifican con la misma, o que no hacen parte de ese grupo racial, pero que igual reciben todas las prerrogativas que se entregan para la conservación de esta minoría, estaría haciendo un uso indebido de las atribuciones que en esta materia le corresponden".

2.3.2. Con respecto a la protección de los derechos de los indígenas, es relevante hacer referencia a la Sentencia No. T-380/935, en esa oportunidad, la Corte Constitucional manifestó:

"En ejercicio de su función constitucional de revisión de las sentencias de tutela, esta Corporación, debe esclarecer dos interrogantes fundamentales. El primero relativo a la manera cómo se resuelve, a la luz de la Constitución, el conflicto entre la explotación de los recursos naturales en territorios indígenas y la protección especial que el Estado debe prestar para que las comunidades étnicas conserven su identidad cultural, social y económica (...). (Subrayado fuera de texto).

La comunidad indígena como sujeto de derechos fundamentales.

8. La comunidad indígena ha dejado de ser solamente una realidad fáctica y legal para pasar a ser "sujeto" de derechos fundamentales. En su caso, los intereses dignos de tutela constitucional y amparables bajo la forma de derechos fundamentales, no se reducen a los predicables de sus miembros individualmente considerados, sino que también logran radicarse en la comunidad misma que como tal aparece dotada de singularidad propia, la que justamente es el presupuesto del reconocimiento expreso que la Constitución hace a "la diversidad étnica y cultural de la nación colombiana" (...).

En este orden de ideas, no puede en verdad hablarse de protección de la diversidad étnica y cultural y de su reconocimiento, si no se otorga, en el plano constitucional, personería sustantiva a las diferentes comunidades indígenas que es lo único que les confiere estatus para gozar de los derechos fundamentales y exigir, por sí mismas, su protección cada vez que ellos les sean conculcados (CP art. 1, 7 y 14)".

3. ANÁLISIS DE LA CIRCULAR EXTERNA Nº CIR09-238-DAI-0220.

Leída la referida Circular, se advierte que en el punto VII presenta un interrogante de siguiente tenor:

"¿DEBE UNA ADMINISTRACIÓN MUNICIPAL POSESIONAR A UNA AUTORIDAD INDÍGENA DE UNA COMUNIDAD INDÍGENA NO REGISTRADA POR EL MINISTERIO DEL INTERIOR?".

Al respecto, la Dirección de Asuntos Indígenas, Minorías y Rom responde:

"La posesión que un alcalde hace de una autoridad indígena, aun cuando ésta o su comunidad no se encuentren registradas por este Ministerio, no modifica o afecta el estatus jurídico de las mismas, ya que la posesión es una formalidad en la que el alcalde oficia como testigo de buena fe de un acto realizado por grupos de la sociedad civil.

Si la administración discrecionalmente decide posesionar a una autoridad indígena de una comunidad no registrada, este Ministerio recomienda en todos los casos aclarar que el documento de posesión en ningún momento debe ser empleado para argumentar o demostrar el estatus jurídico, que en cambio si otorga el registro que hace la Dirección de Asuntos Indígenas, Minorías y Rom. En estos tipos de situaciones la posesión NO hace parte de trámite alguno sino que su alcance es estrictamente simbólico". (Subrayado fuera de texto).

Ahora bien, efectuado el análisis normativo y jurisprudencial, se advierte que el marco legal que faculta al Alcalde Mayor para presenciar la posesión de las autoridades tradicionales de las comunidades indígenas, es el artículo 3 de la Ley 89 de 1890, con fundamento en esta disposición, se asignó a la Subdirección Distrital de Inspección, Vigilancia y Control de Personas Jurídicas sin Ánimo de Lucro, la función de estudiar y dar trámite de legalización a las solicitudes de posesión que formulen los cabildos indígenas legalmente constituidos, que tengan tradición y domicilio en la ciudad, previo a su posesión ante el Alcalde Mayor.

En ese sentido, no debe perderse de vista que la misma Circular señala:

"Para proceder al registro y a la certificación de las autoridades indígenas, este Ministerio básicamente tiene en cuenta:

Que el grupo respectivo haya sido verificado y registrado como COMUNIDAD INDÍGENA o PARCIALIDAD INDÍGENA por la Dirección de Asuntos Indígenas, Minorías y Rom. Si no cumple esta condición, el Ministerio del Interior y de Justicia se abstiene de registrar a la (s) persona (s) que funjan como autoridad indígena, hasta cuando se realice la respectiva verificación y estudio etnológico, que precisamente se hace para establecer si efectivamente es o no una comunidad indígena.

Que la autoridad indígena haya sido posesionada por la administración municipal de la jurisdicción en la que se encuentre (...)".

Como se puede observar, es necesario que previo a presenciar la posesión de las Autoridades Tradicionales Indígenas por parte del Alcalde, se estudie y analice la legalidad de las solicitudes de acompañamiento al acto de posesión que formulen dichos Cabildos, a efecto de verificar entre otras condiciones, que estén legalmente constituidos, conforme a las normas que rigen sobre la materia, situación que atañe directamente a la Dirección de Asuntos Indígenas, Minorías y Rom de Ministerio de Interior y de Justicia, de acuerdo con los numerales 2 y 7 del artículo 13 del Decreto 4530 de 2008.

Así las cosas, no es dable que el Alcalde Mayor presencie la posesión de las autoridades de los cabildos indígenas no registrados por el Ministerio del Interior y de Justicia, teniendo como fundamento la discrecionalidad de la Administración, tal como lo señala el ente rector en asuntos indígenas en la Circular Eterna Nº CIR09-238-DAI-0220 del 25 de junio de 2009.

De otra parte, jurídicamente no existe la posibilidad que la Administración Distrital se abrogue una competencia atribuida a una entidad nacional, y de ello, se puede reflexionar desde dos puntos de vista:

1. Verificación de la condición de una comunidad o parcialidad indígena, previo a la formalidad de presenciar el acto de posesión de las autoridades de dicha comunidad ó parcialidad indígena no registrada, actuación administrativa que no es viable, toda vez que tal competencia es exclusiva de citado Ministerio del Interior y de Justicia.

2. Certificación del estatus jurídico, como bien lo expresa ese Ministerio en la ya citada Circular, es un atributo que se otorga a las comunidades indígenas a través del "registro que hace la Dirección de Asuntos Indígenas", aclarando que en estas situaciones la posesión "NO hace parte de trámite alguno sino que su alcance es estrictamente simbólico", es decir, dicha facultad es única y solamente de ese Gabinete.

Aunado a lo anterior, en esta Dirección se recibió copia del oficio OFI10-47300-DAI-0220, relacionado con la posesión de cabildos indígenas urbanos de Bogotá, mediante el cual el Director de Asuntos Indígenas, Minorías y Rom de dicho Ministerio, ratificó y amplió lo expresado en la Circular CIR09-238-DAI-0220, del cual resaltan los siguientes apartes:

"En efecto, la posesión además de ser una formalidad de trámite comporta un nivel importante de reconocimiento de la diversidad étnica y cultural existente en un contexto dado. No obliga a este Ministerio a que se haga el registro de tales figuras, pues para ello hay un trámite regular que implica la realización de estudios etnológicos orientados a establecer el carácter de comunidad o parcialidad de un grupo indígena; y la ausencia de éste no inhibe a los gobiernos locales, distritales o regionales a que desarrollen acciones o políticas de reconocimiento, inclusión social o Acción Afirmativa. (Subrayado fuera de texto).

(...) la administración distrital puede hacer la posesión de los cabildos urbanos Yanacona, Misak de Un-Korrak, Nasa y del pueblo de los Pasto, si así lo considera, aclarando en todos los casos que tal acto no sustituye el registro que hace este Ministerio, ni los habilita jurídicamente para que exijan garantías de algunos derechos colectivos que en contextos urbanos pueden resultar particularmente conflictivos como el derecho a la Consulta Previa, el derecho a un territorio y el derecho a una jurisdicción, toda vez que al respecto no hay un criterio general sino una serie de parámetros que siempre deben ser aplicados según sea la singularidad de caso. (Subrayado fuera de texto).

En ese mismo sentido, se puede predicar que las inquietudes resueltas en la Circular CIR09-238-DAI-0220, ratificadas y ampliadas en el oficio OFI10-47300-DAI-0220, no obligan al Alcalde Mayor a presenciar la posesión de los Cabildo Urbanos residentes en Bogotá, reiterando, no registrados por el Ministerio del Interior y de Justicia, en razón a que en la referida Circular no se imparten instrucciones de obligatorio cumplimiento en relación con la posesión de los cabildos indígenas, sencillamente, se da respuesta a interrogantes relacionados con el asunto; así como tampoco, atender lo expuesto en el citado oficio, teniendo en cuenta que los conceptos no obligan, de conformidad con el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo.

De otra parte, se indica en el oficio OFI10-47300-DAI-0220, "(...) a la luz de las evidencias aportadas por la información disponible no es posible concluir que las dinámicas organizativas de las mayorías de los grupos indígenas urbanos correspondan a la noción de comunidad indígena, institucionalmente consagrados por las normas y la jurisprudencia como el sujeto titular de los derechos colectivos que como tal tienen. Más bien se trata de formas asociativas legítimas, de carácter étnico por su composición y reivindicaciones, que evidentemente deben ser tratadas como tal por las autoridades públicas para garantizar derechos de carácter individual y grupal como, por ejemplo, el derecho a la libre asociación, a la igualdad y a la acciones afirmativas en tanto personas y organizaciones indígenas, etc.".

(...) Los indígenas en ciudad están en todo su derecho de acoger la forma organizativa que consideren más conveniente para tramitar sus necesidades y afirmar sus identidades, y es deber del Estado brindar todas las oportunidades y garantías para que así sea mediante actos administrativos y jurídicos (...)".

Al respecto, cabe precisar que unas de las formas asociativas legítimas de carácter étnico son:

1. Las fundaciones y las corporaciones reguladas por el Decreto Nacional 14076 de 1991, que en su artículo 1º dispone:

"Aplicación. El reconocimiento, suspensión y cancelación de la personería jurídica a las corporaciones o fundaciones sin ánimo de lucro, creadas para adelantar actividades en comunidades indígenas corresponde a la Dirección de Asuntos Indígenas del Ministerio de Gobierno7, cuando sean de carácter nacional, y a las gobernaciones, distrito especial de Bogotá, intendencias y comisarías, cuando sean de carácter departamental o local conforme con el trámite previsto en el presente Decreto.

Parágrafo.- Los gobernadores, Alcalde Mayor del Distrito Especial de Bogotá8, intendentes y comisarios podrán delegar estas funciones en los secretarios de Gobierno o quienes hagan sus veces.".

En este caso, el registro de las fundaciones y las corporaciones reguladas por el Decreto Nacional 1407 de 1991, le corresponde a la Cámara de Comercio, según el numeral 11 del artículo 2 del Decreto Nacional 427 de 1996.

2. Las asociaciones de Cabildos y de autoridades tradicionales indígenas, reglamentadas por el Decreto 10889 de 1993, que prevé:

"Artículo 1º.- Aplicabilidad. Los Cabildos y/o Autoridades Tradicionales Indígenas, en representación de sus respectivos territorios indígenas, podrán conformar asociaciones de conformidad con el presente Decreto".

El registro de esta clase de asociaciones es de competencia del Ministerio del Interior y de Justicia, de acuerdo con el artículo 11 del Decreto 1088 de 1993, modificado por el artículo 3510 de la Ley 962 de 2005.

En ese orden de ideas, si la comunidad indígena opta por la constitución de una de las formas organizativas antes referenciadas, es claro que el Alcalde Mayor no tiene facultad para presenciar el acto de posesión de las autoridades que llegaren a regir el destino de tales fundaciones, corporaciones y asociaciones, de conformidad con el artículo 3º de la Ley 89 de 1890 y, además, en razón a la naturaleza jurídica de las mismas, las primeras que corresponden a entes sin ánimo de lucro y, las segundas, a entidades de Derecho Público de carácter especial.

Hechas las anteriores precisiones, es prudente señalar que la presencia del Alcalde Mayor en el acto de posesión de los cabildos urbanos de Bogotá ó de las comunidades no registradas por el Ministerio, no tiene relevancia jurídica alguna, situación que encuentra justificación en la reflexión que hace el ente rector en materia indígena, al indicar en la referida Circular, "este Ministerio recomienda en todos los casos aclarar que el documento de posesión en ningún momento debe ser empleado para argumentar o demostrar el estatutos jurídico, que en cambio si otorga el registro que hace la Dirección de Asuntos Indígenas, Minorías y Rom".

Finalmente, es IMPORTANTE precisar que la no presencia del Alcalde Mayor de Bogotá, en el acto de posesión de los Cabildo Urbanos no registrados por el Ministerio del Interior, no implica vulneración de derechos esenciales de las comunidades indígenas, entre ellos el derecho al reconocimiento, como bien lo expone el ya citado Ministerio en el oficio OFI10-47300-DAI-0220 del 14 de diciembre de 2010, al señalar:

"(...) el hecho de que algunas organizaciones indígenas urbanas no tengan el carácter de Comunidad, o cuando menos no se haya establecido a ciencia cierta, no significa ni negación de la identidad étnica, ni de sus derechos que como personas y organizaciones indígenas tienen, ni la renuncia a las obligaciones que las autoridades públicas tienen para con la diversidad étnica y cultural (...)

algunos derechos colectivos indígenas pueden resultar impracticables en contextos urbanos y su precisión requiere de un estudio a profundidad que recién estamos comenzando, pero existe otro universo de derechos que deben ser garantizados y profundizados, por ejemplo, el derecho a no ser discriminado, el derecho a ser tratado de acuerdo a la diferencia étnica, el derecho a la libre asociación, el derecho a la igualdad y a las acciones afirmativas, que pueden y deben ser abordados mediante políticas como las desarrolladas por el Distrito Capital...".

Sobre el particular, es igualmente primordial, observar que la Administración Distrital se encuentra comprometida con los derechos de esta población, en concordancia con los compromisos adquiridos en los objetivos estructurantes - programa "Bogotá respeta la diversidad", previsto en numeral 15 del artículo 7 del Acuerdo Distrital 308 de 200811, el cual permite desarrollar e implementar las políticas públicas y los planes de acciones afirmativas orientados a reconocer y restablecer los derechos de los grupos indígenas, entre otros.

En ese mismo sentido, el Concejo de Bogotá expidió el Acuerdo 359 de 2009, "Por el cual se establecen los lineamientos de política pública para los indígenas en Bogotá, D.C. y se dictan otras disposiciones", cuyo fin es el fortalecimiento de la identidad cultural y el ejercicio de los derechos de los pueblos indígenas en el Distrito Capital, mejoramiento de sus condiciones de vida y la garantía de la atención oportuna e integral, con enfoque diferencial, a la población indígena en situación de desplazamiento forzado por la violencia, en responsabilidad compartida con el Gobierno Nacional.

4. CONCLUSIÓN.

Con fundamento en lo expuesto anteriormente, la Dirección Jurídica Distrital, responde a los interrogantes planteados en su memorando Nº 3-2011-2747, a saber:

1. "(...) ¿puede esta Subdirección, de conformidad con el Numeral VII de la Circular Externa No. CIR09-238-DAI-0220 proyectar el acta de posesión de autoridades indígenas cuyos cabildos no estén legalmente constituidos, inscritos en el Ministerio del Interior o que no cuenten con el aval del citado Ministerio?"

NO, en razón a que el marco jurídico que soporta la presencia del Acalde Mayor en la posesión de las autoridades tradicionales que rigen los destinos de las comunidades indígenas esta sustentado, como ya se manifestó, en la Ley 89 de 1890, y para el cumplimiento de tal atribución, debe verificarse que estas comunidades estén identificadas y legalmente reconocidas en su jurisdicción y avaladas por el Ministerio del Interior.

2. "(...) puede esta Subdirección solicitar a la Gerencia de Étnias del Instituto Distrital de la Participación y Acción Comunal, la colaboración administrativa con miras a garantizar que las comunidades que pretenden su posesión con fundamento en el Numeral VII de la Circular Externa No. CIR09-238-DAI-0220 del Ministerio del Interior y de Justicia, tengan tradición y domicilio en Bogotá, estén conformadas por individuos que hagan parte de una colectividad étnica, compuesta por personas que se identifiquen con la misma, o que hagan parte de ese grupo racial?"

NO, toda vez que la actuación administrativa tendiente a verificar la condición de una comunidad o parcialidad indígena, es de competencia exclusiva y excluyente del Ministerio del Interior y de Justicia, tal como se analizó anteriormente y como lo bien lo explica el Consejo de Estado en la Sentencia del 13 de septiembre de 2001, al aclarar que la Dirección General de Asuntos Indígenas debe establecer, si los Muiscas tienen una historia común, además de una cohesión de grupo, arraigo a un territorio ancestral, relaciones de parentesco y sistema normativo propio que los diferencie del resto de la población colombiana, a fin de demostrar la identidad cultural de dicha comunidad y realizar los estudios para el reconocimiento de este pueblo como comunidad indígena.

3. "(...) debe en el caso concreto de los grupos indígenas aun no reconocidos, aguardarse a que la citada autoridad realice dicho estudio a efecto de proceder a la posesión de las autoridades tradicionales?"

SI, de conformidad con la función asignada al Ministerio del Interior y de Justicia en los numerales 1 y 2 del artículo 13 del Decreto 4530 de 2008, tal como se señaló en la respuesta al punto 2 de los interrogantes planteados por esa Subdirección.

5. CONCEPTO

Conforme al artículo 3 de la Ley 89 de 1890, la atribución del Alcalde consiste en presenciar el acto de posesión de las autoridades tradicionales de las Comunidades Indígenas, es decir, es un testigo de buena fe frente a las actuaciones realizadas por dichas comunidades para elegir los dignatarios de los Cabildos Indígenas y por ende, previo a su posesión, a la autoridad distrital le corresponde verificar que se trate de una parcialidad indígena reconocida por el Ministerio del Interior y de Justicia, que el proceso de elección se haya efectuado según sus costumbres y usos y, finalmente, que los nuevos cabildantes sea reconocidos por la parcialidad ante el Cabildo cesante, todas estas actuaciones deben constar en el acta de elección.

Es de observarse que, la protección de la diversidad étnica le corresponde al gobierno, el cual debe vigilar porque las comunidades indígenas conserven sus tradiciones, usos, costumbres, su autonomía para gobernarse, e incluso, verificar que al grupo indígena no ingresen personas extrañas, que posiblemente impidan que esta población goce de los beneficios políticos y económicos que el Estado les otorga como tal, como son la prestación de los servicios de salud, educación, dotación de tierras, entre otros, lo que conlleva que el ente rector en materia indígena, realice los estudios etnológicos que determinen la pertenencia a la comunidad indígena.

La diversidad étnica y cultural de la población indígena han sido objeto de defensa a través de diferentes providencias, encontrándose entre ellas, la sentencia T-973/0912, mediante la cual el Consejo Superior de la Judicatura revocó la decisión del Consejo Seccional de la Judicatura de Cundinamarca, del 20 de junio de 2007, señalando:

"(...) Esta realidad se gesta a partir de los diferentes reconocimientos normativos que hizo la Constitución de 1991 en su momento, así: (i) el Preámbulo establece que son fines de la organización político institucional, fortalecer la unidad de la Nación y asegurar la convivencia, la justicia y la igualdad, dentro de un marco jurídico, democrático y participativo... (iv) Los artículos 286, 287, 329 y 330, establecen que los territorios indígenas serán entidades territoriales, con autonomía para la gestión de sus intereses y el derecho a gobernarse por autoridades propias. (v) Los artículos 171 y 176 prevén la participación especial en el Congreso, de las comunidades indígenas, mediante la elección de dos senadores y de los representantes a la Cámara que determine la ley y (vi) el artículo 246 consagra los elementos de la jurisdicción especial indígena...

5.1.2. Ese tratamiento constitucional a la diversidad étnica y cultural encuentra pleno respaldo en el derecho internacional, y de manera específica en el Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo –O.I.T. –, sobre Pueblos Indígenas y Tribales en Países Independientes, aprobado por Colombia mediante la Ley 21 de 1991 (...)

Bajo esa premisa, las comunidades indígenas son titulares de los siguientes derechos conforme con la jurisprudencia constitucional en la materia13: (a) del derecho a la subsistencia, derivado de la protección constitucional a la vida (artículo 11 C. P.); (b) del derecho a la integridad étnica, cultural14 y social, del cual se desprende no sólo de la protección a la diversidad y al carácter pluralista de la nación (artículos 1°, 7° y 8º C. P.)15 sino también, el derecho a la supervivencia cultural16, el derecho a la preservación de su hábitat natural17, el derecho de la comunidad a determinarse por su cosmovisión religiosa y a hacerla valer ante terceros18 y la prohibición de toda forma de desaparición forzada (artículo 12 C. P.)19; (c) del derecho a la autodeterminación y autogobierno de los pueblos indígenas (...)

La autonomía política y jurídica, relacionada de este modo con una autogestión territorial, actúa así como un instrumento de reafirmación de la identidad de las comunidades indígenas, las cuales, mediante el ejercicio de sus prácticas tradicionales, avanzan en el fortalecimiento de sus autoridades internas y en el auto-reconocimiento de sus espacios de expresión colectiva20 (...)

c.- A mayor conservación de usos y costumbres, mayor autonomía21. Esta es una regla a la que se hizo alusión con anterioridad, y que asegura que a mayor claridad de las reglas internas de una comunidad indígena en todo sentido –incluso en materia política y electoral, menor será la intervención del Estado en sus designios internos. De hecho, en atención a la seguridad jurídica y social que ofrecen los usos y costumbres dentro de una colectividad indígenas, ha dicho esta Corte que se debe distinguir entre los grupos étnicos que conservan tales tradiciones, de aquellos que no lo hacen. En el primer caso, las reglas diseñadas por la tradición de las comunidades que sí las conservan, deben ser, prima facie respetadas. Los pueblos que no lo hacen, se enfrentan a un direccionamiento mayor de las leyes de la República, pues resulta ajeno al orden constitucional y legal que algunos ciudadanos en ciertas comunidades, ante la carencia de claridad jurídica, puedan quedar "relegados a los extramuros del derecho, por efecto de una imprecisa o inexistente delimitación de la normatividad llamada a regular sus derechos y obligaciones"22.(...)

Ha dicho la Corte que en los casos relacionados con la jurisdicción especial (C. P. art. 246) y el autogobierno, encomendadas a los Cabildos indígenas (C. P. art. 330), las funciones deben ejercerse según sus usos y costumbres, pero respetando las leyes imperativas sobre la materia que protejan valores constitucionales superiores (vgr. la supervivencia de la comunidad, el principio de legalidad) (...)

Igualmente, en la sentencia T-704 de 2006 (M. P. Humberto Sierra Porto)23, esta Corporación indicó que ninguna entidad estatal, sea ella del nivel nacional o del nivel territorial, puede permanecer indiferente en relación con la obligación que se desprende del artículo 7º superior y de los demás artículos constitucionales que desarrollan la exigencia constitucional de reconocimiento y debida protección de la diversidad étnica y cultural de los pueblos indígenas. En esa oportunidad, recordando el deber de todas las autoridades públicas de cumplir con la garantía de la participación de los resguardos en los ingresos corrientes de la Nación, indicó que: "las obligaciones en cabeza del Estado respecto de la efectiva realización del derecho constitucional fundamental al reconocimiento y debida protección de la diversidad étnica y cultural de los pueblos indígenas son obligaciones de hacer, y al omitir su cumplimiento incurre el Estado en un serio y grave desconocimiento de este derecho"24 (...)

Con todo, dado que "toda autoridad tiene sus competencias definidas dentro del ordenamiento jurídico y debe ejercer sus funciones con sujeción al principio de legalidad, a fin de que los derechos e intereses de los administrados cuenten con la garantía de defensa necesaria ante eventuales actuaciones abusivas, realizadas por fuera de los mandatos constitucionales, legales o reglamentarios vigentes"25. (...)".

Cordialmente,

CAMILO JOSÉ ORREGO MORALES

AMPARO DEL PILAR LEÓN SALCEDO

NOTAS DE PIE DE PÁGINA

1 "Por el cual se modifica la estructura del Ministerio del Interior y de Justicia y se dictan otras disposiciones".

2 "Por medio del cual se modifican las denominaciones y las funciones de unas dependencias de la Secretaría General de la Alcaldía Mayor de Bogotá, D. C, y se dictan otras disposiciones en la materia."

3 Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Primera - C. P. Olga Inés Navarrete Barrero. Actor: Cabildo Indígena Muisca de Suba. Radicación Nº 25000-23-24-000-2001-0963-01(AC-0963).

4 Mediante la cual tuteló los derechos al reconocimiento y protección de la diversidad étnica y cultural, al ordenar el reconocimiento y registro de la posesión del Cabildo indígena Muisca de Suba.

5 Mediante la cual se revisó el proceso de tutela T-13636 adelantado por la Organización Indígena de Antioquia - Comunidad Indígena Embera-Catio de Chajerado, contra la Corporación Nacional de Desarrollo del Choco y la Compañía de Maderas del Darien. M. P. Eduardo Cifuentes Muñoz.

6 "Por el cual se reglamenta el reconocimiento, suspensión y cancelación de personería jurídica a las fundaciones y corporaciones de carácter nacional, regional y local que desarrollen actividades relacionadas con las comunidades indígenas". Esta disposición debe aplicarse en concordancia con lo dispuesto en el Capítulo II del Decreto Nacional 2150 de 1995, reglamentado por el Decreto 427 de 1996 (reconocimiento de personería jurídicas).

7 Hoy Ministerio del Interior y de Justicia.

8 Dichas funciones se asignaron la Subdirección Distrital de Inspección, Vigilancia y Control de Personas Jurídicas sin Ánimo de Lucro de la Alcaldía Mayor de Bogotá, de conformidad con el artículo 2º del Decreto Distrital 502 de 2009.

9 "Por el cual se regula la creación de las asociaciones de Cabildos y/o Autoridades Tradicionales Indígenas".

10 "El artículo 11 quedará así: El Artículo 11. Registro de la asociación. Una vez conformada la asociación, deberá registrarse ante la Dirección de Etnias del Ministerio del Interior y de Justicia, la cual informará de este hecho a los entes territoriales para efectos de facilitar la coordinación institucional".

11 "Por el cual se adopta el Plan de Desarrollo Económico, Social, Ambiental y de Obras Públicas para Bogotá, D. C., 2008 – 2012 "BOGOTÁ POSITIVA: PARA VIVIR MEJOR",

12 Referencia: Expediente T- 1.721.433. Accionante: José Narciso Jamioy Muchavisoy. Accionado: Ministerio del Interior y de Justicia. Magistrado Ponente: Mauricio González Cuervo.

13 Sentencia SU-580 de 1998. M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz y sentencia T-778 de 2005. M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. Cfr. Sentencias T-188 de 1993 M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz; T-007 de 1995 M.P. Antonio Barrera Carbonell; C-104 de 1995 M.P. Hernando Herrera Vergara; T-349 de 1996 M.P. Carlos Gaviria Díaz; T-496 de 1996 M.P. Carlos Gaviria Díaz; SU-039 de 1997 M.P. Antonio Barrera Carbonell, entre muchas otras.

14 Ver entre otras sentencias T-428 de 1992 M.P. Ciro Angarita Barón.; T-528 de 1992 M.P. Fabio Morón Díaz; C-169 de 2001 M.P. Carlos Gaviria Díaz; C-620 de 2003 M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.; SU-383 de 2003 M.P. Álvaro Tafur Galvis; C-401 de 2005 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.

15 El derecho de las comunidades indígenas a conservar sus costumbres y tradiciones fue amparado como una proyección del derecho a la identidad cultural en la sentencia C-377 de 1994 (M.P. Jorge Arango Mejía), con relación a los títulos de idoneidad para poder ejercer la medicina y cirugía. En la sentencia C-394 de 1995, respecto del derecho de los indígenas a ser ubicados en centros de reclusión especial. En la sentencia C-058 de 1994 (M.P. Alejandro Martínez Caballero), en cuanto al eximente de la prestación del servicio militar a los miembros de comunidades indígenas que habiten en sus territorios.

16 La Corte en la sentencia SU-580 de 1998 M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz, reconoció "el derecho a la integridad étnica y cultural, en el sentido de que también es fundamental el derecho a la supervivencia cultural, por lo cual, si los miembros de la comunidad indígena que profesan la religión evangélica desconocen la autoridad del Cabildo y se niegan a continuar con las prácticas de producción y desarrollo comunitario, atentan contra la forma de vida que la autoridad intenta preservar, toda vez que la extensión de sus creencias religiosas a otros campos de la vida social hacen evidente un conflicto y una ruptura de las relaciones pacíficas".

17 Ver entre otras sentencias T-405 de 1993 M.P. Hernando Herrera Vergara; SU-039 de 1997 M.P. Antonio Barrera Carbonell; C-169 de 2001 M.P. Carlos Gaviria Díaz; T-1117 de 2002 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa; C-620 de 2003 M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra; SU-383 de 2003 M.P. Álvaro Tafur Galvis.

18 Ver sentencias T-257 de 1993 M.P.Alejandro Martínez Caballero; T-324 de 1994 M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz; SU-510 de 1998 M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz. El artículo 27 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos dispone que los integrantes de las minorías étnicas religiosas o lingüísticas tienen derecho a su propia vida cultural, a profesar y practicar su propia religión, y a emplear su propio idioma. Ver casos Lovelace y Kitock contra Canadá comunicaciones 241/1977 y 197 de 1985 y la Declaración sobre los derechos de las personas pertenecientes a minorías nacionales o étnicas, religiosas y lingüísticas, A.G. res. 47/135, annex, 47 U.N. GAOR Supp. (No. 49) p. 210, ONU Doc. A/47/49 (1993).

19 Ver entre otras las sentencias T-380 de 1993 M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz; C-058 de 1994 M.P. Alejandro Martínez Caballero; T-349 de 1996 M.P. Carlos Gaviria Díaz; T-496 de 1996 M.P. Carlos Gaviria Díaz; SU-039 de 1997 M.P. Antonio Barrera Carbonell.

20 Sentencia T-552 de 2003. M.P. Rodrigo Escobar Gil.

21 Sentencia T-254 de 1994 MP. Eduardo Cifuentes Muñoz. Ver también sentencia SU-510 de 1998. MP. Eduardo Cifuentes Muñoz y la T-1130 de 2003. M.P. Jaime Córdoba Triviño.

22 Sentencia T-254 de 1994. M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz. 

23 En esa oportunidad la Corte conoció de una tutela presentada por la Asociación de Jefes Familiares Wayuu de la Zona Norte de la Alta Guajira (Wayuu Araurayuu), que demandó a varias entidades del Estado y en especial a la Alcaldía Municipal de Uribia, por violación de la dignidad humana (artículo 1º de la Constitución Nacional); salud (artículo 49 superior); educación (artículo 67 de la Constitución Nacional); participación y a la autonomía de las comunidades indígenas (artículo 330 superior) y el derecho a no ser discriminados por razones culturales (artículo 13 superior), en la medida en que no les habían girado los recursos de las vigencias fiscales de los años 1999, 2000, 2001 y 2002, correspondientes al Resguardo Wayuu de la Alta y Media Guajira.

24 Sentencia T- 704 de 2006 .M.P. Humberto Sierra Porto.

25 Sentencia T-1341 de 2001 .M.P. Álvaro Tafur Galvis).

Proyectó:

Silvia Aponte Penso.

Revisó:

Amparo del Pilar León Salcedo.