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  Fallo 16385 de 2011 Consejo de Estado
 
  Fecha de Expedición: 06/04/2011  
  Fecha de Entrada en Vigencia:  
  Medio de Publicación:  


 
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CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN B

Consejero Ponente: Danilo Rojas Betancourth

Bogotá D.C., 6 de abril de 2011

Radicación número: 660012331000199704000 01

Expediente número: 16.385

Actor: Jesús Hernández

Demandado: Departamento de Risaralda

Naturaleza: Nulidad y restablecimiento del derecho

Procede la Sección Tercera del Consejo de Estado a resolver el recurso de apelación presentado por la parte demandante en contra de la sentencia dictada el 15 de enero de 1999 por el Tribunal Administrativo del Risaralda, mediante la cual se denegaron las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES

I. Síntesis del caso

1. El ingeniero civil Jesús María Hernández fue evaluado con el puntaje más alto por parte del "Comité Asesor de Obras Civiles" del Departamento de Risaralda, en el curso de un proceso de licitación pública que tenía como objeto la construcción de un colegio en el Departamento de Risaralda. Hubo dos proponentes más, Mario Villegas y Consorcio Gómez Civel, que obtuvieron la misma calificación del ingeniero Hernández, no obstante lo cual la propuesta más baja en términos económicos era la suya. La entidad territorial adjudicó el contrato al Consorcio Gómez Civel.

II. Lo que se pretende

2. El 12 de diciembre de 1997, el señor Jesús María Hernández, actuando en su propio nombre, a través de apoderado judicial, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, presentó demanda en contra del Departamento de Risaralda y del Consorcio Gómez Civel y argumentó: (i) que se vulneraron los principios de igualdad, moralidad, eficacia, celeridad, consagrados en la Constitución Política y el principio de transparencia, que comprende los de imparcialidad y publicidad de la Ley 80 de 1993, puesto que el ingeniero Jesús María Hernández, "a pesar de haber obtenido el máximo puntaje en el análisis y calificación de propuestas y haber presentado la oferta económicamente más favorable para la entidad, resultó vencido en la adjudicación de la licitación"; (ii) que el acto de adjudicación, "resolución No. 0596 de agosto 13 de 1997" está viciada por falsa motivación, en los términos del artículo 84 del Código Contencioso Administrativo, puesto que el Comité Asesor no recomendó la contratación con el Consorcio Gómez Civel, sino que se limitó a relacionar los nombres de los cuatro proponentes con mayores puntajes, de entre los cuales, por haber empate, habría de preferirse quien hubiera presentado mejor precio y plazo, esto es, el ingeniero Hernández; (iii) que la resolución demandada vulnera el numeral 7º del artículo 24 de la Ley 80 de 1993 en tanto que "no contiene una fundamentación detallada y precisa como lo ordena la norma"; (iv) que se vulneró también el artículo 29 de la Ley 80 de 1993, puesto que con la adjudicación del contrato se desatendió "el deber de selección objetiva, consistente en escoger el ofrecimiento más favorable", dado que ante la igualdad en la calificación y en el plazo de las propuestas, el precio era el factor que habría de decidir quién sería el contratista.

3. En atención a lo anterior, pidió: (i) que se declarara "la nulidad de la resolución No. 0596 de agosto 13 de 1997", a través de la cual se adjudicó "la licitación No. S.O.P.–O.C.–005–97 Construcción Colegio Cooperativo San Mateo Municipio de Pereira San Joaquín, vía Morelia – Barrio San Marcos"; (ii) que se condenara al Departamento de Risaralda a pagar a favor del demandante la suma de "$37.654.918", a título de lucro cesante, "correspondiente a la utilidad que se había calculado percibir" de "habérsele adjudicado la licitación pública No. SOP–OC–005–97" (iii) que se actualizara el valor del lucro cesante desde el 13 de agosto de 1997 hasta la fecha de la sentencia y que se reconocieran los intereses del 12% anual (folios 59–71, cuaderno principal).

III. Trámite procesal

4. Una vez admitida la demanda por parte del Tribunal a quo (folios 73–74, cuaderno principal) y debidamente notificada al Departamento de Risaralda (folio 80, cuaderno principal) y al Consorcio Gómez Civel (folio 81, cuaderno principal), la parte demandada, a través de sendos memoriales procedió con la contestación de la demanda: (i) la entidad territorial, por medio de apoderado judicial, se opuso a las pretensiones al señalar que el acto administrativo de adjudicación se había expedido de acuerdo con las disposiciones legales y en atención a lo expuesto en el pliego de condiciones, en el sentido que "si llegare a ocurrir que para el primer lugar resultaren DOS (2) o más propuestas primeras con el mismo puntaje y fueran válidas, el señor Gobernador se reserva el derecho a escoger el primero y el segundo lugar"; indicó también que no era de recibo el argumento de que se debía adjudicar a la propuesta más económica, puesto que el artículo 29 de la Ley 80 de 1993 establece tal cosa para el caso de la contratación directa y no así para la licitación pública; en relación con la supuesta falta de motivación, dice la defensa que el acto estuvo debidamente motivado de acuerdo con el análisis que hizo la administración en el proceso licitatorio (folios 84–95, cuaderno principal); (ii) por su parte, el contratista Consorcio Gómez Civel se opuso a las pretensiones de la demanda e indicó que dentro del pliego de condiciones se autorizaba al gobernador del departamento de Risaralda para que en caso de empate escogiera al contratista, como en efecto se procedió (folios 148 – 155, cuaderno principal).

5. La entidad territorial llamó en garantía a La Previsora S.A. Compañía de Seguros, en atención a la existencia de la "Póliza de Renovación No. RC-289775 de Responsabilidad Civil Extracontractual", para que ante el supuesto de ser condenada, se obligara a la aseguradora a reembolsar la suma correspondiente (folios 136–138, cuaderno principal). Habida cuenta de que el Tribunal a quo admitió el llamamiento en garantía (folios 219–221, cuaderno principal), la compañía aseguradora, por intermedio de apoderado judicial, contestó la demanda y el llamamiento: (i) en relación con la primera admitió los hechos y se opuso a las pretensiones sobre la base de que la adjudicación fue hecha siguiendo las prescripciones legales y en atención a que el adjudicatario había ocupado "el primer lugar en la tabla de opcionados de conformidad con el estudio realizado por el Comité"; y (ii) acerca del llamamiento en garantía se opuso porque "la actividad CONTRACTUAL del Departamento nunca ha sido objeto de amparo", en tanto que lo que se tenía contratado era "la póliza de RESPONSABILIDAD CIVIL EXTRACONTRACTUAL No. RC 331129" y son claras las diferencias entre una y otra modalidad de responsabilidad y con fundamento en la misma causa excepcionó (folios 224–233, cuaderno principal).

6. El 15 de enero de 1999, el Tribunal Administrativo del Risaralda profirió la sentencia objeto de impugnación, por medio de la cual se denegaron las pretensiones de la demanda. El a quo fundamentó su decisión así: (i) transcribió parcialmente el acta 011 del 13 de agosto de 1997 del Comité Asesor de Obras Civiles del Departamento de Risaralda y concluyó, de acuerdo con el documento referido, que el acto impugnado había estado debidamente motivado, puesto que el Gobernador adjudicó el contrato "al proponente ubicado en el primer lugar de la tabla anterior [Consorcio Gómez-Civel] según orden de elegibilidad"; (ii) indicó que la facultad conferida por el pliego de condiciones al gobernador para dirimir empates entre los oferentes fue ejercida en debida forma, de acuerdo con "la declaración del ingeniero Carlos Alberto Osorio Rodas" la cual "alcanza a ser bien ilustrativa, para concluir que el Gobernador, al adjudicar la licitación lo hizo con base en criterios que permiten decir que la objetividad tuvo en este caso particular, cabal operancia"; (iii) finalmente, respecto del precio, precisó que era "el factor desequilibrante" y que, en el caso concreto, la entidad demandada había actuado correctamente al adjudicar el contrato al Consorcio Gómez Civel porque su precio era el que más se aproximaba al "presupuesto oficial de la obra", el cual constituye "el cálculo equitativo para, de un lado, conservar un equilibrio financiero en el contrato; y, del otro, para hacer viable su realización con ese dinero, sin necesidad de entrar, siempre, a efectuar reajustes" (folios 293–303, cuaderno principal).

7. El recurso de apelación fue interpuesto por la parte demandante (folio 305, cuaderno principal), concedido por el Tribunal Administrativo del Risaralda (folio 307, cuaderno principal) y admitido por el Consejo de Estado (folio 318, cuaderno principal). El apelante afirmó, a través del memorial de sustentación del recurso, que (i) el testimonio del ingeniero Carlos Alberto Osorio, sobre el cual se fundamentó principalmente la decisión impugnada, es contradictorio dado que unas veces manifestaba que "el cuadro del resultado del análisis de propuestas contenido en el Acta del Comité Asesor" establecía un orden de elegibilidad, mientras que en otras señalaba que "las tres propuestas habían obtenido el mismo puntaje y ocupaban de acuerdo con lo establecido en el pliego, el primer lugar"; (ii) no es "procedente" que en el pliego de condiciones se haya definido que ante la eventualidad de un empate entre los proponentes "el señor Gobernador tenía la libertad de escoger el primer y segundo lugar"; (iii) no es acertado concluir, como lo hace el juzgador de primera instancia, que fuera un punto de referencia para determinar a qué propuesta se le adjudicaba el contrato, la mayor proximidad del precio ofrecido al presupuesto oficial o al promedio de los precios presentados por todos los proponentes; (iv) en el caso concreto hubo un empate de tres propuestas "calificadas con 900 puntos, ocupando por lo tanto todas ellas el primer orden de elegibilidad", razón por la que cualquiera de ellas era conveniente para la entidad, "pero las diferencias de precios que ellas presentaban, obviamente lleva a concluir que desde el punto de vista económico la más favorable y conveniente para el Departamento resultaba ser la que en valores absolutos representaba menor precio", de acuerdo con "la selección objetiva de que trata el artículo 29 de la Ley 80 de 1993"; (v) la oferta del ingeniero Hernández era la más baja en términos económicos, pero no era artificialmente baja, puesto que "el precio global de su propuesta así como el presentado por los otros dos oferentes entre los que hubo empate, había sido previamente evaluado, obteniendo los tres en este factor una calificación de 600 puntos", de suerte que en el supuesto de "habérsele adjudicado la licitación al ingeniero Hernández Cruz no se correría el riesgo de asignar la licitación, bajo el atractivo de precios artificialmente bajos" (folios 313–316, cuaderno principal).

CONSIDERACIONES

I. Competencia

8. La Sala es competente para resolver el asunto sub judice, iniciado en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, en consideración a la naturaleza del asunto y a su cuantía: (i) acerca de la naturaleza, la legislación vigente entonces1 y la interpretación correspondiente del Consejo de Estado2 permitían que los actos previos a la celebración del contrato –uno de ellos el de adjudicación de una licitación pública– fueran revisados por la vía de la acción de nulidad y restablecimiento, de forma que la acción ejercida es la procedente; además, la exigencia legal de interponer la demanda dentro del término de los cuatro meses siguientes a la notificación del acto, fue cumplida en el caso concreto porque la "resolución No. 0596 de agosto 13 de 1997", se notificó al demandante el 19 de agosto de 1997 y la demanda respectiva se interpuso el 12 de diciembre de 1997; (ii) en relación con la cuantía, la Sala es competente para conocer del caso habida consideración de que la pretensión mayor, referida a los supuestos perjuicios patrimoniales sufridos por el demandante como resultado de que no se le adjudicó el contrato, asciende a $37’654.918.00 y este valor resulta ser superior a los $13.460.000 que se exigían en el año de presentación de la demanda, 1997, para que un proceso de esta naturaleza tuviera doble instancia.

II. Hechos probados

9. De conformidad con las pruebas incorporadas al expediente, las cuales se hallan en estado de valoración, puesto que fueron allegadas en cumplimiento de los presupuestos procesales, los hechos que dan lugar a la presente actuación se pueden presentar de la siguiente forma:

9.1. El "PLIEGO DE CONDICIONES PARA LA CONTRATACIÓN DE LA CONSTRUCCIÓN COLEGIO COOPERATIVO SAN MATEO MUNICIPIO DE PEREIRA" contemplaba como criterios para la evaluación de propuestas: "Cumplimiento en Contratos anteriores CINCUENTA (50) puntos"; "Disponibilidad de Equipo: CINCUENTA (50) puntos"; "Precio global de la propuesta SEISCIENTOS (600) puntos"; "Puntaje por presentación de la Propuesta CIEN (100) puntos"; "Programa de ejecución CIEN (100) puntos". "La sumatoria total de los numerales anteriores es de NOVECIENTOS (900) puntos que equivale al puntaje máximo a obtener". Más adelante, bajo el título de "OBSERVACIONES" se indicó que "Si llegare a ocurrir que para el primer lugar resultaren DOS (2) o más Propuestas primeras con el mismo puntaje y fueren válidas, el Señor Gobernador se reserva el derecho de escoger entre ellas el primer y segundo lugar" (copia auténtica del pliego de condiciones –folios 1–66, cuaderno 1–)

9.2. El Comité Asesor de Obras Civiles de la Secretaría de Obras Públicas del Departamento de Risaralda cumplió con el "análisis y evaluación técnica de la licitación pública No. SOP–OC–005–97, cuyo objeto es "CONSTRUCCIÓN COLEGIO COOPERATIVO SAN MATEO – MUNICIPIO DE PEREIRA – SAN JOAQUÍN, VIA MORELIA, BARRIO SAN MARCOS" y concluyó, de conformidad con lo consignado en el Acta 011–97 del 13 de agosto de 1997 (copia auténtica –folios 96–99, cuaderno principal–), lo siguiente:

Basado en el estudio técnico elaborado por la Secretaría de Obras Públicas del Departamento (Anexo que hace parte integral del acta), una vez evaluadas las propuestas de acuerdo a la Ley 80 de 1993 sobre Contratación Administrativa y el Pliego de Condiciones, luego de haberse publicado en un lugar visible en la Secretaría de Obras Públicas los resultados de la evaluación durante el tiempo establecido, y presentándose las objeciones del Consorcio Prada-Zapata y del Ingeniero César Gómez G., donde se dio lectura a las mismas y la respectiva respuesta la cual es aceptada, el Comité Asesor procedió a revisar aritméticamente los resultados de la evaluación y relacionar el orden de elegibilidad de cada una de las propuestas.

Los resultados del análisis de las propuestas y su orden de elegibilidad.

No.

PROPUESTA

VALOR CORREGIDO

PLAZO

PUNT.

22

CONSORCIO GÓMEZ-CIVEL

390’285.912

150

900

11

MARIO VILLEGAS

389’334.022

150

900

20

JESÚS MARÍA HERNÁNDEZ

376’549.187

150

900

8

CONSORIO AGUIRRE-MILLAN

389’902.754

150

890

No habiendo ninguna observación con base en el mismo estudio técnico, se procedió a la recomendación al señor Gobernador.

Se termina la reunión siendo las 11:30 A.M. y se firma por lo que en ella intervinieron.

9.3. El orden de elegibilidad fue dispuesto en atención a que los proponentes Consorcio Gómez Civel, Mario Villegas y Jesús María Hernández –a pesar de que presentaban el mismo puntaje general, 900 puntos, y a que dentro del ítem correspondiente a precio habían obtenido la misma calificación, 600 puntos–, tenían, de conformidad con los análisis realizados por el Comité Asesor de Obras Civiles de la Secretaría de Obras Públicas del Departamento de Risaralda, puntajes diferentes que los ubicaban en puestos, también diferentes, respecto del promedio de las propuestas económicas válidas; este criterio definió que Gómez Civel estaba ubicada en el primer lugar (copia auténtica del documento "Evaluación de Propuestas", de la Licitación Pública No. SOP-OC-005-97, elaborada por la Secretaría de Obras Públicas de la Gobernación de Risaralda –folio 135, cuaderno 1–), así:

"Orden descendente de puntajes

NOMBRE Orden Diferencia con de elegibilidad el promedio

CONSORCIO GÓMEZ-CIVELC LTDA

1

5.262.334,36

MARIO VILLEGAS ECHEVERRI

2

6.214.224,36

JESUS MARIA HERNANDEZ

3

18.999.059,36

9.4. El procedimiento que se utilizó se encuentra descrito en el pliego de condiciones bajo el título de "Precio global de la Propuesta SEISCIENTOS (600) puntos" en virtud del cual se califica el precio de las ofertas presentadas con base en dos promedios. El primero de ellos se obtiene de la suma de los valores de cada una de las propuestas y del presupuesto oficial de la obra, luego de lo cual se divide entre todos ellos y se obtiene el resultado, siendo las mejores las que más cercanas se encuentren al promedio. Posteriormente, entre aquellas propuestas que se encuentren mejor calificadas, se obtiene un segundo promedio el cual concederá el máximo puntaje de 600 puntos y también considera la mayor cercanía al promedio (copia auténtica del pliego de condiciones –folios 25–26, cuaderno 1)3.

9.5. El Gobernador del departamento de Risaralda, a través de la Resolución 596 del 13 de agosto de 1997 (copia auténtica –folios 100–103, cuaderno principal–), motivó y adjudicó el contrato en los siguientes términos:

No.

PROPUESTA

VALOR CORREGIDO

PLAZO

PUNT.

22

CONSORCIO GÓMEZ-CIVEL

390’285.912

150

900

11

MARIO VILLEGAS

389’334.022

150

900

20

JESÚS MARÍA HERNÁNDEZ

376’549.187

150

900

8

CONSORIO AGUIRRE-MILLAN

389’902.754

150

890

Que con base a las consideraciones anteriores, el comité asesor, recomendó al señor Gobernador adjudicar la Licitación Pública de Obra Civil No. SOP-OC-005-97, según Acta No. 011 de Agosto 13 de 1997, al proponente ubicado en el primer lugar de la tabla anterior, según orden de elegibilidad.

RESUELVE:

ARTÍCULO 1º. Adjudicar la Licitación Pública de Obra Civil No. SOP-OC-005-97 "Construcción Colegio Cooperativo San Mateo – Municipio de Pereira – San Joaquín, Vía Morelia, Barrio San Marcos"

Contratista:

Consorcio Gómez-Civel

Valor total:

$390’285.912,00

Plazo de Ejecución:

150 días calendarios

ARTÍCULO 2º. Contra esta resolución no procede ningún recurso por la vía gubernativa.

III. Problema jurídico

10. Para decidir en el caso en cuestión habrá de absolverse el siguiente problema jurídico: ¿la adjudicación del contrato al Consorcio Gómez Civel vulneró la normatividad pertinente que hubiera permitido al ingeniero Jesús María Hernández ser el adjudicatario del contrato?

IV. Análisis jurídico

11. La afirmación, plenamente acreditada con el acervo probatorio, consistente en que el precio propuesto por parte del demandante en el proceso licitatorio era más bajo que el del oferente a quien finalmente se adjudicó el contrato, constituye el argumento principal del actor para impugnar el acto de adjudicación, puesto que sostiene que frente al triple empate que se produjo efectivamente en el asunto sub judice, ha debido ser ese el criterio para adjudicar a favor del ingeniero Jesús Hernández.

12. Al respecto, una observación atenta del expediente demuestra claramente que no se dispuso procedimiento de desempate alguno dentro del pliego de condiciones que privilegiara el precio más bajo. Tampoco las normas legales disponen que se deba favorecer a la oferta más económica en el caso de contratación por licitación pública.

12.1. Además, la jurisprudencia de la Sección Tercera ha establecido reiteradamente que una oferta con precio bajo no significa que sea la mejor opción para la entidad estatal4 y ha afirmado que el precio más bajo podría llevar a que prevalecieran ofertas artificiales que luego generarían mayores perjuicios que beneficios a la entidad estatal contratante, frente a la eventualidad de contratos adicionales que habrían de celebrarse para ajustar precios o de incumplimientos del contratista que pudieran ser atribuidos a los bajos precios5.

12.2. El tema de los precios bajos ha conducido a la Sala a establecer una serie de pautas para identificar cuándo se presenta tal situación en el transcurso de una licitación pública, así como también a definir el fenómeno y a señalar cuál debe ser la conducta que seguirá la entidad contratante, así:

El denominado "precio artificialmente bajo" de que trata la Ley 80, es aquel que resulta artificioso o falso, disimulado, muy reducido o disminuido, pero además, que no encuentre sustentación o fundamento alguno en su estructuración dentro del tráfico comercial en el cual se desarrolla el negocio, es decir, que dicho precio no pueda ser justificado y por lo tanto, la Administración estaría imposibilitada para admitirlo, so pena de incurrir en violación de los principios de transparencia, equilibrio e imparcialidad que gobiernan la actividad contractual y como parte de ella, el procedimiento de la licitación. Pero puede suceder que el precio aunque bajo, encuentre razonabilidad y justificación por circunstancias especiales que tienen suficiente explicación, las cuales deberán ser evaluadas por la Administración en su contexto, para determinar si la oferta puede o no ser admitida. En este orden de ideas, para que pueda establecerse si el precio de la oferta es artificialmente bajo, el punto de referencia al cual ha de acudirse es el de los precios del mercado, los cuales deberán ser consultados por la Administración, tal como lo ordena el artículo 29 tantas veces citado, con el fin de hacer las respectivas comparaciones y cotejos de aquellos que han sido determinados en la propuesta para los diferentes ítems, teniendo especial cuidado en relación con aquellos que tienen mayor repercusión o incidencia en el valor global de la oferta. Otro parámetro para establecer si la propuesta presentada resulta artificialmente baja, se encuentra en el precio establecido por la entidad pública licitante como presupuesto oficial, cuya determinación debe obedecer a estudios serios, completos y suficientes, formulados por la Administración con antelación a la apertura de la licitación o el concurso, tal como lo dispone el artículo 25-12 de la Ley 80 de 1993.6

13. Huelga advertir que en el caso concreto no se acreditó que el precio propuesto por el ingeniero Hernández hubiera sido artificialmente bajo, ínfimo, exiguo, irrisorio o irreal, pero sí que estaba por debajo de las calificaciones otorgadas por la entidad contratante a los precios de los proponentes Consorcio Gómez Civil y Mario Villegas, en atención a que se encontraba a mayor distancia del promedio de las ofertas. Si bien es cierto que en el ítem de precio las tres ofertas fueron calificadas igualmente, 600 puntos, también lo es que dentro del proceso que se surtió para llegar a conceder tales calificaciones, quedó objetivada la intención de la entidad territorial de evitar que en la licitación sub judice hubiera precios artificialmente bajos, puesto que estableció dentro del propio pliego de condiciones una metodología de cálculo de dos promedios –como se describió en el párrafo 9.4– de la cual resultaron unas propuestas mejor calificadas que otras.

13.1. En relación con el particular, la declaración rendida en el proceso por Carlos Alberto Osorio, miembro del Comité Asesor de Obras Civiles, explica: "La valoración del precio de las propuestas alrededor de un segundo promedio obtenido de las mismas propuestas presentadas en una licitación, busca asignar un mayor puntaje a aquellas propuestas que estén más cerca a ese segundo promedio con el fin de evitar que se presenten algunas propuestas artificialmente bajas que pudieran lesionar posteriormente el desarrollo de los contratos". El declarante concluyó, de conformidad con lo anterior, que: "el oferente que aparece en primer lugar, que es Consorcio Gómez Civel, es el que menor diferencia presenta con respecto al promedio, subsecuentemente ocurre con los oferentes Mario Villegas Echeverry y Jesús María Hernández, este demandante, quien aparece en tercer lugar por cuya diferencia del precio de su propuesta con el promedio, igualmente es la tercera diferencia en mayor valor.

13.2. No obstante, tal y como lo ataca el apelante, dentro de la misma declaración el señor Osorio da lugar a dudas sobre el efecto que tenía el orden de elegibilidad recomendado por parte del Comité, puesto que refiere que "los resultados del análisis de las propuestas y su orden de elegibilidad no determinan en esencia primero, segundo o tercer lugares, por cuanto los tres tienen el mismo puntaje, es decir, los tres ocupan, de acuerdo al pliego, el primer lugar", luego de lo cual atribuye la adjudicación del contrato al ejercicio de la facultad contenida en el pliego de condiciones, en virtud de la cual el Gobernador del departamento de Risaralda podía escoger, ante la eventualidad de un empate, entre el primero y el segundo lugar.

14. En observancia de la exposición anterior, la Sala concluye, en primer término, que el demandante no demostró la violación por parte del acto de adjudicación de reglas jurídicas concretas emanadas de los pliegos de condiciones, ni de la legislación nacional, que hicieran viable su reclamación en el caso concreto. Dijo sí que se habían vulnerado principios y deberes de la contratación estatal como igualdad, moralidad, eficacia, celeridad, transparencia, imparcialidad, publicidad, selección objetiva, cuya infracción hace derivar siempre de la circunstancia de que ha debido serle adjudicado el contrato porque su oferta era la más favorable en términos económicos para la entidad, pero la Sala considera que tales principios y deberes para favorecer en el caso concreto las súplicas del demandante deben contar una fuerza argumentativa mayor de la que surge de tener la oferta más económica, puesto que, como el demandante mismo lo advierte, no había criterio alguno de desempate que favoreciera ese criterio y, en ese orden de ideas, se podría concluir que se respetan los principios señalados tanto con la preponderancia del criterio de la mayor proximidad al promedio de las propuestas, como con el invocado por la demandante del menor precio.

15. En segundo lugar, siguiendo las prescripciones que para el entendimiento de las pruebas consagra la legislación nacional7, la Sala encuentra que a pesar de que existen ambigüedades en la declaración de Carlos Alberto Osorio, miembro del Comité Asesor de Obras Civiles, un análisis de lo dicho por el declarante en aquellos apartes en los cuales precisa que hubo un orden de elegibilidad recomendado por el Comité Asesor, aunado al texto mismo de la evaluación de propuestas donde de manera inequívoca se refiere ese orden –transcrito en el párrafo 9.3–, es posible concluir que efectivamente el Comité Asesor recomendó un orden de elegibilidad y que el oferente a quien se adjudicó el contrato estaba en primer lugar y el demandante en tercero. En ese sentido, es errado señalar que el Gobernador de Risaralda hizo uso de la facultad conferida por el pliego de condiciones, consistente en desempatar entre el primero y el segundo puesto –transcrita en el párrafo 9.1–, debido a que en la Resolución 596 del 13 de agosto de 1997, a través de la cual se adjudicó el contrato –transcrita en el párrafo 9.5– nada se dice al respecto, sino que se invoca la recomendación del Comité Asesor de seleccionar al Consorcio Gómez Civel como contratista.

16. Dentro del pliego de condiciones no se señalaba expresamente que un criterio para el desempate de las propuestas fuera la mayor cercanía al promedio, como tampoco el que invoca el demandante del menor precio. No obstante, resulta ser el primero un criterio objetivo y razonable de selección del contratista de conformidad con lo dispuesto en el artículo 29 de la Ley 80 de 1993, el cual bien habría podido favorecer al demandante si sus números hubieran sido los más próximos al promedio.

16.1. Así, considera la Sala: (i) que el pliego de condiciones indicaba claramente que para efectos de la evaluación de propuestas, a lo largo del proceso licitatorio, los oferentes habrían de someter los precios de sus ofertas al criterio de la mayor cercanía al promedio de los precios de todos los proponentes, al punto que algunos de ellos fueron eliminados con el cálculo del primer promedio; (ii) que el criterio no constituye un elemento extrínseco que haya sido incorporado a última hora por parte de la entidad estatal; (iii) que resulta razonable privilegiar por parte de un Comité Asesor a aquel proponente que mejor haya resultado en la evaluación del precio, puesto que este ítem daba 600 puntos, sobre un total de 900 que comprendía la totalidad de la oferta; (iv) que una vez dado el empate entre los tres mejores oferentes, era necesario adjudicar el contrato a uno de ellos sobre criterios de selección objetivos, que no permitieran la entrada de aspectos subjetivos y fue exactamente eso lo que hizo la entidad estatal.

16.2. En igual sentido, habida cuenta de que la Sala está llamada a interpretar el pliego y el proceso de licitación correspondiente y a salvar, en la medida de lo posible, su eficacia jurídica, es necesario recurrir en el caso concreto al principio de conservación de los actos jurídicos –el cual constituye "un modo mediante el cual el ordenamiento jurídico viene en auxilio de las partes, supliendo la imperfecta manifestación de voluntad o salvando los efectos del contrato que utilitatis causa, deben escapar a las razones de invalidez, rescisión o de resolución"8– para privilegiar la selección realizada por parte de la entidad estatal, sobre la decisión pedida por el demandante de declarar la nulidad del acto de adjudicación. La Sala considera que en el asunto sub judice está claro que los argumentos planteados por el actor no tienen acogida en las normas que invoca, y si bien la actuación de la entidad contratante habría sido mejor si hubiera comprendido un procedimiento expreso y objetivo para la definición del adjudicatario en caso de empate entre los proponentes, el principio de conservación de los actos jurídicos acude en su ayuda para mantener los efectos del acto de adjudicación demandado.

17. Sin perjuicio de lo dicho hasta el momento, lo cual constituye el fundamento de la decisión que tomará la Sala, es necesario señalar que un mecanismo de desempate como el incorporado en los pliegos de condiciones –párrafo 9.1– que permitía a la entidad contratante elegir libremente el primer y segundo lugar entre las propuestas empatadas, constituye una violación del numeral 5 del artículo 24 de la Ley 80 de 19939. No obstante, en atención a lo que con anterioridad se ha señalado en la providencia, esto es, (i) que hubo una selección objetiva de la mejor oferta, (ii) que no se ejerció la atribución comprendida en los pliegos para que el Gobernador eligiera libremente el primer lugar en caso de empate y (iii) que el principio de conservación de los contratos está llamado a operar en el caso concreto, la Sala concluye que no hay razón jurídica para acoger las pretensiones de la demanda, ni para declarar nulidades ni ineficacias de oficio.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA:

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia dictada el 15 de enero de 1999 por el Tribunal Administrativo del Risaralda, de conformidad con los argumentos expuestos a lo largo de esta providencia.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

Stella Conto Díaz del Castillo

Presidente

Ruth Stella Correa Palacio

Danilo Rojas Betancourth

NOTAS DE PIE DE PÁGINA

1 Artículo 85.- Subrogado por el D.E. 2304 de 1989, artículo 15. "Acción de nulidad y restablecimiento del derecho. Toda persona que se crea lesionada en un derecho amparado en una norma jurídica, podrá pedir que se declare la nulidad del acto administrativo y se le restablecerá su derecho; también podrá solicitar que se le repare el daño. La misma acción tendrá quien pretenda que le modifiquen una obligación fiscal, o de otra clase, o la devolución de lo que pagó indebidamente."

2 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 4 de septiembre de 2003, expediente No 12.826, C.P. Alier E. Hernández Enríquez: "En el caso que hoy ocupa a la Sala, se demanda la nulidad del acto por medio del cual se adjudicó un contrato, poniendo fin a un proceso licitatorio, que fue convocado y adelantado, hasta su finalización, en vigencia del Decreto 2304 de 1989 y de la Ley 80 de 1993 y con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 446 de 1998. Se concluye, entonces, que la acción procedente para hacer efectiva la pretensión mencionada era la de nulidad y restablecimiento del derecho, cuyo término de caducidad era de cuatro meses, contados a partir de la comunicación de la decisión cuestionada.

3 "4. Precio global de la Propuesta SEISCIENTOS (600) puntos:

El puntaje por precio global de la propuesta, será asignado de la siguiente manera:

Se calculará un primer promedio sumando el valor total de cada Propuesta hábil corregida, incluidas las alternativas si las hay, y el Presupuesto Oficial, el cual se considera como una propuesta más, y se dividirá por el número de ellas.

A este promedio se le calculará un rango de más o menos el QUINCE POR CIENTO (15%). Las Propuestas que no estén dentro de este rango obtendrán CERO (0) puntos por este numeral.

Se determinará un segundo promedio teniendo en cuenta los valores totales de las propuestas que estuvieron dentro del rango anterior.

Propuestas con valores totales mayores o iguales al OCHENTA Y CINCO (85%) Por ciento y menores al NOVENTA Y CINCO (95%) Por ciento del segundo promedio, tendrán entre QUINIENTOS DIEZ (510) puntos y SEISCIENTOS (600) puntos, utilizando la siguiente relación lineal.

Y=ax; Y=Puntaje de la propuesta considerada; a=600 puntos; X=Valor de la propuesta considerada / valor del segundo promedio.

Propuestas con valores totales mayores o iguales al NOVENTA Y CINCO (95%) por ciento y menores o iguales al CIEN (100%) por ciento del segundo promedio, tendrán SEISCIENTOS (600) puntos.

Propuestas con valores totales mayores al CIEN (100%) por ciento y menores o iguales al CIENTO QUINCE (115%), del segundo promedio, tendrán entre SEISCIENTOS (600) puntos y QUINIENTOS (500) puntos utilizando una relación lineal así:

Y=ax-b; Y=Puntaje de la propuesta considerada; a=600; X=Valor del segundo promedio / valor de la propuesta considerada; b=20"

4 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 1 de abril de 1993, exp. 7.438, C.P. Carlos Betancur Jaramillo; y sentencia de 19 de junio de 1996, exp. No. 9.868, C.P. Jesús María Carrillo Ballesteros.

5 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 3 de diciembre de 2007, exps. Nos. 24.715, 25.206, 25.409,24.524, 27.834, 25.410, 26.105, 28.244, 31.447 -acumulados-, C.P. Ruth Stella Correa Palacio.

6 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 4 de junio de 2008, exp. 17.783, C.P. Myriam Guerrero de Escobar.

7 "Artículo 187.- Apreciación de las pruebas. Las pruebas deberán ser apreciadas en conjunto, con las reglas de la sana crítica, sin perjuicio de las solemnidades prescritas en la ley sustancial para la existencia o validez de ciertos actos…"

8 F. Messineo, (Trad. R. Fontanarrosa y otros), Ediciones Jurídicas Europa-América, Buenos Aires, 1986, p. 116. Debidamente consagrado en el Código Civil: "Artículo 1620.- El sentido en que una cláusula puede producir algún efecto, deberá preferirse a aquel en que no sea capaz de producir efecto alguno."

9 Ley 80 de 1993. Artículo 24. "Del principio de transparencia. En virtud de este principio:

5º. En los pliegos de condiciones (o términos de referencia): a) Se indicarán los requisitos objetivos necesario para participar en el correspondiente proceso de selección. b) Se definirán las reglas objetivas, justas, claras y completas que permitan la confección de ofrecimientos de la misma índole, aseguren una escogencia objetiva y eviten la declaratoria de desierta de la licitación (o concurso)…

Serán ineficaces de pleno derecho las estipulaciones de los pliegos (o términos de referencia) y de los contratos que contravengan lo dispuesto en este numeral, o dispongan renuncias a reclamaciones por la ocurrencia de los hechos aquí enunciados".

 
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