RÉGIMEN LEGAL DE BOGOTÁ D.C.

De conformidad con lo previsto en el artículo 136 del C.C.A., la acción de reparación directa debía instaurarse dentro de los dos años contados –decía la norma en la época de presentación de la demanda- a partir del acaecimiento del hecho, omisión, operación administrativa u ocupación temporal o permanente de inmuebles por causa de trabajos públicos. En el sub examine la responsabilidad administrativa que se impetra en la demanda se originó en los daños sufridos por la señora Alfaro Ulchur el día 28 de febrero de 1996, al dejar en su cuerpo una compresa cuando fue sometida a una cirugía, la cual le fue retirada en otro procedimiento quirúrgico el día 5 de septiembre del mismo año, lo que significa que la parte demandante tenía hasta el día 5 de septiembre de 1998 para presentar oportunamente su demanda, y como ello se hizo el 2 de octubre de 1997, resulta evidente que el ejercicio de la acción fue dentro del término previsto por la ley, máxime que en la contabilización del término de caducidad se tiene en cuenta la fecha de conocimiento del daño, no así el de la ocurrencia del hecho que dio origen al mismo.

NOTA DE RELATORIA: Sobre la caducidad de la acción de reparación directa, Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 18 de febrero de 2010, expediente 20536, M.P. Mauricio Fajardo Gómez

El artículo 90 constitucional, establece una cláusula general de responsabilidad del Estado cuando determina que éste responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas, de lo cual se desprende que para declarar responsabilidad estatal se requiere la concurrencia de estos dos presupuestos: (i) la existencia de un daño antijurídico y (ii) que ese daño antijurídico le sea imputable a la entidad pública, bajo cualquiera de los títulos de atribución de responsabilidad, V. gr. la falla del servicio, el daño especial, el riesgo excepcional, etc.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCION DE 1991 - ARTICULO 90

En casos como el presente en donde se discute la responsabilidad de los establecimientos prestadores del servicio de salud la Sección ha establecido que el régimen aplicable es el de falla del servicio, realizando una transición entre los conceptos de falla presunta y falla probada, constituyendo en la actualidad posición consolidada de la Sala en esta materia aquella según la cual es la falla probada del servicio el título de imputación bajo el cual es posible configurar la responsabilidad estatal por la actividad médica hospitalaria.

NOTA DE RELATORIA: Sobre el título de imputación aplicable a casos de responsabilidad por la prestación del servicio médico asistencial, Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencias de agosto 31 de 2006, exp. 15772, C.P. Ruth Stella Correa; octubre 3 de 2007, exp. 16402, C.P. Mauricio Fajardo Gómez; 23 de abril de 2008, exp. 15750; 1 de octubre de 2008, exps. 16843 y 16933; 15 de octubre de 2008, exp. 16270, C.P. Myriam Guerrero de Escobar; 28 de enero de 2009, exp. 16700. C.P. Mauricio Fajardo Gómez 19 de febrero de 2009, exp. 16080, C.P. Mauricio Fajardo Gómez; 18 de febrero de 2010, exp. 20536, C.P. Mauricio Fajardo Gómez; 9 de junio de 2010, exp. 18683, C.P. Mauricio Fajardo Gómez.

El daño antijurídico cuya definición no se encuentra en la Constitución ni en la ley, sino en la Doctrina española, particularmente en la del profesor Eduardo García de Enterría, ha sido reseñado en múltiples sentencias desde 1991 hasta épocas más recientes, como el perjuicio provocado a una persona que no tiene el deber jurídico de soportarlo. (…) La Imputabilidad es la atribución jurídica que se le hace a la entidad pública del daño antijurídico padecido y por el que, por lo tanto, en principio estaría en la obligación de responder, bajo cualquiera de los títulos de imputación, bien sea a través del régimen subjetivo (falla en el servicio) o del objetivo (riesgo excepcional y daño especial).

NOTA DE RELATORIA: Sobre el concepto de daño antijurídico, Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencias de 27 de junio de 1991, exp. 6454, C.P. Julio César Uribe Acosta y 6 de junio de 2007, exp. 16460, C.P. Ruth Stella Correa Palacio.

Cabe destacar que eventos como el descrito se encuadran dentro de los llamados de "oblito quirúrgico", los cuales han sido considerados por la doctrina y la Jurisprudencia de esta Corporación, como una mala ejecución de los cuidados médicos o quirúrgicos que constituyen una culpa o falla probada en la prestación de servicios de salud. (…) De conformidad con los anteriores precedentes jurisprudenciales y citas doctrinales, resulta claro que el olvido de una compresa en el abdomen de la señora María Liliana Alfaro Ulchur durante el procedimiento quirúrgico que se le realizó el 28 de febrero de 1996 en el Hospital Universitario San José de Popayán, remanente textil que le fue extraído el 5 de septiembre del mismo año a través de otro procedimiento quirúrgico que se requirió, constituyó por sí mismo una falla en la prestación del servicio médico imputable a la entidad asistencial.

NOTA DE RELATORIA: Sobre el concepto de oblito quirúrgico, Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencias de 23 de junio de 2010, exp. 18348, C.P. Gladys Agudelo Ordoñez y 8 de julio de 2009, exp. 16451.

En relación con el perjuicio moral ha reiterado la jurisprudencia de la Corporación que la indemnización que se reconoce a quienes sufren un daño moral calificado como antijurídico tiene una función básicamente satisfactoria y no reparatoria y que los medios de prueba que para el efecto se alleguen al proceso pueden demostrar su existencia pero no una medida patrimonial exacta frente al dolor, por lo que corresponde al juez tasar discrecionalmente la cuantía de su reparación, teniendo en cuenta la gravedad del daño causado al demandante. La magnitud del dolor puede ser apreciada sin duda por sus manifestaciones externas y por esto se admite para su demostración cualquier tipo de prueba; debe entenderse, entonces, que los medios de prueba que para el efecto se alleguen al proceso, sirven para demostrar la existencia de la afectación, pero en ninguna forma constituyen una medida del dolor que de forma exacta pueda adoptarse, por ello la jurisprudencia ha establecido que con fundamento en dichas pruebas, corresponde al juez tasar de forma discrecional, que no arbitraria, el valor de tal reparación. Ha dicho la Corporación, que respecto de los perjuicios morales el pretium doloris, se determina conforme al prudente arbitrio de los jueces. Se ha establecido con claridad que si bien esta Corporación ha señalado pautas a los Tribunales para facilitar la tarea de determinar el perjuicio moral, aquéllas no son obligatorias. Igualmente se ha determinado que viene a ser razonable que el juez ejerza su prudente arbitrio al estimar el monto de la compensación por el perjuicio moral y que para el efecto, han de tenerse en consideración los lineamientos expresados en el artículo 16 de la Ley 446 de 1998, en virtud de los cuales, dentro de los procesos contencioso administrativos: "la valoración de daños irrogados a las personas y a las cosas, atenderá los principios de reparación integral y equidad."

FUENTE FORMAL: LEY 446 DE 1998 - ARTICULO 18

NOTA DE RELATORIA: Sobre perjuicios morales, Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencias de 2 de junio de 2004, exp. 14950 y 5 de diciembre de 2005, exp. 13339, C.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez.

Por todo lo anterior, respecto del reconocimiento de indemnización por perjuicios morales a la hija de la directamente afectada, considera la Sala que le asiste razón al apelante por cuanto no puede fundarse su negativa en la mera circunstancia de tener siete meses de edad para la época de los hechos, pues tal situación implica una vulneración de los Derechos Fundamentales del niño y configura un trato discriminatorio inaceptable por razón de su edad, situación que está totalmente proscrita por el ordenamiento Constitucional conforme a los artículos 13 y 44 de la Carta Política , al igual que por los Tratados internacionales ratificados por el Congreso, que reconocen los derechos de los niños. Encontrando debidamente acreditado que la niña Greith Nathalia Dagua Alfaro es hija de la Víctima directa María Liliana Alfaro Ulchur, se le reconocerán perjuicios morales en la cantidad de treinta (30) salarios mínimos mensuales legales vigentes, valor que se considera razonable en consideración a las circunstancias que tuvo que padecer a tan corta edad, que le implicaron separarse de su madre mientras era atendida quirúrgicamente en el Hospital y los inconvenientes que las reglas de la experiencia enseñan implica una recuperación posoperatoria, inconvenientes que sin duda se reflejaron en la atención de la madre a su hija menor.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCION DE 1991 - ARTICULO 13 / CONSTITUCION DE 1991 - ARTICULO 44

El artículo 90 de la Constitución Política consagra en su inciso primero una cláusula general de responsabilidad patrimonial del Estado frente a sus víctimas y en el inciso segundo estipula la responsabilidad personal y patrimonial de los agentes estatales, la cual se estructura a título de dolo o culpa grave cuando por su actuar el Estado es condenado a la reparación de daños, por lo que recae en éste la obligación de repetir contra aquellos. (…) En desarrollo de este segundo inciso se expidió la Ley 678 de 2001, por la cual se reglamentó la determinación de la responsabilidad patrimonial de los agentes del Estado a través del ejercicio de la acción de repetición o del llamamiento en garantía con fines de repetición. No obstante, antes de esta ley la acción de repetición era regulada por los artículos 77 y 78 del Código Contencioso Administrativo, en los que se consagró la posibilidad de que la entidad que resultare condenada pudiera repetir contra el funcionario que con su conducta dolosa o gravemente culposa hubiera ocasionado la condena. (…) De acuerdo con lo establecido en tales normativas, para que una entidad pública pueda ejercer la acción de repetición deben concurrir y reunirse los siguientes presupuestos y requisitos: a) Que una entidad pública haya sido condenada a reparar los daños antijurídicos causados a un particular; b) Que la entidad haya pagado a la víctima del daño la suma determinada en la sentencia condenatoria y c) Que la condena se haya producido a causa de la conducta dolosa o gravemente culposa de un funcionario o ex funcionario o de un particular que ejerza funciones públicas. Como se dijo, la ley 678 de 2001 regula la responsabilidad patrimonial de los agentes del Estado bajo dos mecanismos judiciales: la acción de repetición o el llamamiento en garantía con fines de repetición. (…) La misma norma determina su finalidad, la obligatoriedad de las entidades del estado en promoverla, sus aspectos procesales, el llamamiento en garantía y las medidas cautelares procedentes. Incluye también las definiciones de dolo y culpa grave y sus presunciones.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCION DE 1991 - ARTICULO 6 / CONSTITUCION DE 1991 - ARTICULO 90 / CONSTITUCION DE 1991 - ARTICULO 95 / CONSTITUCION DE 1991 - ARTICULO 121 / CONSTITUCION DE 1991 - ARTICULO / CONSTITUCION DE 1991 - ARTICULO 122 / CONSTITUCION DE 1991 - ARTICULO 124 / LEY 678 DE 2001 - ARTICULO 30 / CODIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTICULO 77 / CODIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTICULO 78 / DECRETO LEY 150 DE 1976 / DECRETO LEY 222 DE 1983 / CODIGO CIVIL - ARTICULO 63 / CODIGO CIVIL - ARTICULO 2341 / LEY 270 DE 1996 - ARTICULOS 65 A 70 / LEY 80 DE 1993 - ARTICULO 54 / LEY 446 DE 1998 - ARTICULO 31 / LEY 446 DE 1998 - ARTICULO 44 / LEY 446 DE 1998 - ARTICULO 40 / LEY 446 DE 1998 - ARTICULO 42

NOTA DE RELATORIA: Sobre la normatividad de la acción de repetición y la aplicación de la ley 678 de 2001, Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencias de 31 de agosto de 2006, exp. 17482; 5 de diciembre de 2006, exp. 22056; 2 de mayo de 2007, exp. 18621; 20 de septiembre de 2007, exp. 26708; 3 de octubre de 2007, exp. 24844 y 4 de diciembre de 2007, exp. 26709.

Ahora bien, en tanto que dicha Ley entró a regir a partir del 4 de agosto de 2001, se plantea un conflicto con los hechos ocurridos antes de su vigencia, a los cuales les sería aplicable el marco normativo que reguló la acción antes de la ley 678 de 2001. (…) en el sub judice, si los hechos que dan lugar a la acción de repetición son posteriores a la vigencia de la Ley 678 de 2001, son aplicables sus definiciones y presunciones de dolo y culpa grave; pero si los hechos son anteriores a la Ley 678, en lo referente a dolo y culpa grave se debe aplicar la normatividad vigente al momento de la comisión de la conducta. En esta última situación se aplican las reglas del Código Civil, artículos 63 y 2341, las cuales en su momento fueron armonizadas por la jurisprudencia de la Corporación con las disposiciones del artículo 6 y 91 de la Constitución. (…) En los aspectos procesales, dado su carácter de orden público, la Ley 678 de 2001 se aplica para los procesos que estuvieran pendientes o en curso al momento de su vigencia, sin perjuicio de la ultractividad de las normas anteriores sobre actos procesales iniciados antes de su vigencia.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCION DE 1991 - ARTICULO 6 / CONSTITUCION DE 1991 - ARTICULO 91 / LEY 678 DE 2001 / CODIGO CIVIL - ARTICULO 63 / CODIGO CIVIL - ARTICULO 2341

NOTA DE RELATORIA: Sobre el tránsito legislativo de la acción de repetición, Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencias de 31 de agosto de 2006, exp. 17482; 20 de septiembre de 2007, exp. 26708.

Decide la Sala el recurso de apelación presentado por las partes demandante y demandada, en contra de la sentencia de 2 de noviembre de 2000 proferida por la Sala de Descongestión- Sede Cali, en la que se resolvió lo siguiente:

"PRIMERO. Declárase administrativamente responsable al HOSPITAL UNIVERSITARIO SAN JOSE DE POPAYAN por las daños ocasionados a la señora MARIA LILIANA ALFARO ULCHUR el día 28 de febrero de 1996, al dejar en el interior de la señora una compresa cuando fue sometida a una cirugía de cesárea.

SEGUNDO: Como consecuencia de la anterior declaración condénese al HOSPITAL UNIVERSITARIO SAN JOSE DE POPAYAN a pagar a la señora MARIA LILAINA ALFARO ULCHUR, la suma de setecientos (700) gramos de oro fin, al señor DEYRO DAGA TROCHEZ la suma de cuatrocientos (400) granos de oro fino y a los señores JUAN BAUTISTA ALFARO PAJA Y LILIA MARIA ULCHUR CASTAÑEDA la suma de doscientos cincuenta (250) gramos de oro fino para cada uno al precio que certifique el Banco de la República a la fecha en que quede en firme esta sentencia".

1. Mediante demanda presentada el 2 de octubre de 1997, los señores Jesús María Alfaro Peña, Juan Bautista Alfaro Paja, Lilia María Ulchur Castañeda, Juan Bautista Alfaro Ulchur , Carmen Maritza Alfaro Ulchur, María Liliana Alfaro Ulchur y Deyro Dagua Trochez, quienes obran en nombre propio y los dos últimos también en representación de su hija menor de edad Greith Natalia Dagua Alfaro y el señor José Eloy Alfaro Ulchur, por quien el apoderado ejerce agencia oficiosa, solicitaron se declarara administrativamente responsable al Hospital Universitario San José de Popayán de todos los perjuicios materiales y morales causados a los demandantes por la falla en el servicio presentada a raíz de la inadecuada atención médica brindada a la señora María Liliana Alfaro Ulchur, en hechos ocurridos el 26 de febrero y 5 de septiembre de 1996.

2. Como fundamentos fácticos de sus pretensiones después de hacer referencia a las relaciones de parentesco en síntesis señalaron que el 26 de febrero de 1996, en el Hospital Universitario San José de Popayán la señora María Liliana Alfaro Ulchur fue intervenida quirúrgicamente, practicándosele una cesárea. El día 5 de septiembre de 1996 nuevamente fue intervenida quirúrgicamente procedimiento en el cual se le practicó una laparotomía exploratoria, obteniéndose un diagnóstico de preoperatorio de remanente textil. Sostuvo la parte demandante que las lesiones infringidas a la señora Alfaro Ulchur comprometieron varios órganos de vital importancia, pues le fue extirpado un ovario, parte del colon y sufrió otros daños de menor importancia (fol. 1 a 6 C.1)

3. El libelo demandatorio fue admitido por el Tribunal Administrativo del Cauca mediante providencia de 5 de marzo de 1998 (fol. 26 y 27 C.1), providencia que fue notificada al Ministerio Público y a la entidad demandada el 27 de abril de 1998 (fol. 32 y 33 C.1).

3.1. Dentro de la oportunidad legal el Hospital Universitario San José de Popayán contestó la demanda para oponerse a todas las pretensiones y señaló que no existió inadecuada atención médica por parte de ese Hospital el día 5 de septiembre de 1996, por cuanto en esa fecha lo único que se realizó fue una cirugía con el propósito de corregir el error cometido el día 26 de febrero del mismo año, cirugía que además no generó ningún tipo de gasto médico ni hospitalario a la paciente, brindándosele en esta última cirugía toda la atención médica necesaria para su pronta recuperación (fol. 43 a 45 C.1).

3.2. El Ministerio Público solicitó llamar en garantía a las señoras Virginia Hurtado de Bornex y Lida del Carmen Trujillo Sánchez, Auxiliares de Enfermería del Hospital Universitario San José de Popayán, para que conforme a las pruebas que se recaudaran, se estableciera su posible responsabilidad patrimonial en caso de comprobarse que su actuación hubiere sido gravemente culposa (fol. 40 a 42 C.1), llamamiento en garantía al cual se accedió por el Tribunal de instancia, mediante auto de 18 de agosto de 1998 (fol. 51 a 54), siendo notificadas las llamadas el 15 de septiembre de 1998 ( fol.57 y 58 C.1).

La señora Lida del Carmen Trujillo negó cualquier tipo de responsabilidad porque consideró que en su cargo de Circulante (cargo interno) cumplió a cabalidad sus deberes, siendo realizados con celeridad, cuidado y prudencia sus funciones e indicó, además que a quien correspondía manipular las compresas y el material quirúrgico es a la Instrumentadora (fol. 59 a 65 C.1).

Por su parte Virginia María Hurtado Cortés se opuso al llamamiento en garantía porque consideró que no hubo de su parte ninguna conducta dolosa ni gravemente culposa, mencionó que la labor de contar las compresas utilizadas o contaminadas es de la Auxiliar de Enfermería llamada Circulante y no de la Instrumentadora, porque se contaminaría y que como para cuando tal cosa ha de hacerse, no se ha cerrado aún la paciente debía continuar en su labor propia, suministrando los elementos y materiales finales que necesite el cirujano. Propuso la excepción de caducidad de la acción porque fue llamada en garantía después de dos años de ocurridos los hechos (fol. 68 a 75)

4. Concluida la etapa probatoria iniciada por auto de 11 de marzo de 1999 (fol. 82 a 84 C.1), se dio traslado a las partes para alegar de conclusión por auto de 6 de diciembre de 1999 (fol.94 C.1), término durante el cual las partes guardaron silencio.

4.1. El Ministerio Público rindió concepto de fondo en el que consideró que se debía declarar responsable a la entidad demandada porque no logró demostrar que hubiera actuado con diligencia y cuidado en la intervención quirúrgica practicada a la señora Alfaro Ulchur el día 28 de febrero de 1996, falta de diligencia y cuidado que obligó a que se le practicara otra cirugía el 5 de septiembre del mismo año para extraerle una compresa que se le dejó en el organismo en la primera intervención.

En relación con la responsabilidad de las llamadas en garantía consideró que la señora Lida del Carmen Trujillo Sánchez se limitó a registrar en las notas de enfermería, el número de compresas que contó manualmente la Instrumentadora y que por lo tanto no tuvo ningún tipo de responsabilidad y respecto de la señora Virginia Hurtado de Bornex, Instrumentadora, sostuvo que el error en que incurrió en la contabilización de las compresas no puede tenerse como gravemente culposo y menos como doloso (fol. 98 a 104 C.1).

La Sala de Descongestión Sede Cali en la sentencia de 2 de noviembre de 2000 declaró administrativamente responsable al HOSPITAL UNIVERSITARIO SAN JOSE DE POPAYAN, por las daños ocasionados a la señora MARIA LILIANA ALFARO ULCHUR el día 28 de febrero de 1996, al dejar en el interior de la señora una compresa cuando fue sometida a una cirugía de cesárea, condenando al pago de los perjuicios morales en las sumas señaladas en la parte inicial de esta providencia, absolvió de responsabilidad de las llamadas en garantía y negó las demás pretensiones de la demanda (fol. 144 a 159 C.2)

Inconforme con la decisión la parte demandante impugnó parcialmente la sentencia porque no se reconocieron perjuicios morales a los hermanos de la directamente afectada ni a su hija menor de edad por el hecho de tener escasos meses de nacida y además porque no se reconocieron perjuicios materiales en favor de la víctima directa (fol. 163 a 164 C. 2).

Por su parte la entidad demandada mediante escrito del 19 de diciembre de 2000, impugnó la decisión que le fue desfavorable (fol. 165 C.2) y lo sustentó mediante escrito del 19 de febrero de 2001 en el que señaló que si las personas vinculadas a la entidad y que fueron llamadas en garantía fueron absueltas porque no cometieron el hecho con un actuar doloso o culposo, mal se podía derivar responsabilidad de la institución que es una persona jurídica y solo actúa a través de personas naturales.

Solicitó se revoque la sentencia y se niegue la declaración de responsabilidad administrativa de la entidad o, en su defecto se determine la responsabilidad y la consecuente solidaridad en el pago de los perjuicios mediante la acción de repetición en contra de los responsables directos, de igual manera solicitó se modificara la cuantificación de los perjuicios por considerar que fueron exagerados.

Por auto de 1° de febrero de 2001, el Tribunal Administrativo del Cauca concedió el recurso de apelación interpuesto por las partes (fol. 168 C. 2, siendo admitido por el Consejo de Estado por auto del 4 de abril de 2001 (fol. 178), por auto de 4 de mayo de 2001 se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión (fol. 180), término que transcurrió en silencio.

Corresponde a esta Sala decidir el recurso de apelación dado que la providencia recurrida fue proferida en un proceso de doble instancia, pues la pretensión mayor correspondiente al perjuicio moral reclamado en favor de los demandantes se estimó en $ 13.500.000, mientras que el monto exigido para el año 1997 para que un proceso adelantado en ejercicio de la acción de reparación directa tuviera vocación de segunda instancia era de $ 13.460.000¹.

De conformidad con lo previsto en el artículo 136 del C.C.A., la acción de reparación directa debía instaurarse dentro de los dos años contados –decía la norma en la época de presentación de la demanda- a partir del acaecimiento del hecho, omisión, operación administrativa u ocupación temporal o permanente de inmuebles por causa de trabajos públicos.

En el sub examine la responsabilidad administrativa que se impetra en la demanda se originó en los daños sufridos por la señora Alfaro Ulchur el día 28 de febrero de 1996, al dejar en su cuerpo una compresa cuando fue sometida a una cirugía, la cual le fue retirada en otro procedimiento quirúrgico el día 5 de septiembre del mismo año, lo que significa que la parte demandante tenía hasta el día 5 de septiembre de 1998 para presentar oportunamente su demanda, y como ello se hizo el 2 de octubre de 1997, resulta evidente que el ejercicio de la acción fue dentro del término previsto por la ley, máxime que en la contabilización del término de caducidad se tiene en cuenta la fecha de conocimiento del daño, no así el de la ocurrencia del hecho que dio origen al mismo².

3. El hecho generador de la responsabilidad

A través de la presente acción pretende la parte demandante que se declare la responsabilidad del Hospital Universitario San José de Popayán por los perjuicios morales y materiales causados a los demandantes por la falla en la prestación del servicio médico en la intervención quirúrgica de la señora María Liliana Alfaro Ulchur, a quien se le dejó un remanente textil en su organismo.

El artículo 90 constitucional, establece una cláusula general de responsabilidad del Estado cuando determina que éste responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas, de lo cual se desprende que para declarar responsabilidad estatal se requiere la concurrencia de estos dos presupuestos: (i) la existencia de un daño antijurídico y (ii) que ese daño antijurídico le sea imputable a la entidad pública, bajo cualquiera de los títulos de atribución de responsabilidad, V. gr. la falla del servicio, el daño especial, el riesgo excepcional, etc.

Teniendo en consideración que ambas partes atacaron la sentencia de primera instancia, la Sala en consecuencia procede a estudiar en su orden, el régimen de responsabilidad aplicable al caso, el daño antijurídico, la imputabilidad de la responsabilidad, de ser el caso, los perjuicios sufridos por los demandantes y la responsabilidad de los llamados en garantía.

En casos como el presente en donde se discute la responsabilidad de los establecimientos prestadores del servicio de salud la Sección ha establecido que el régimen aplicable es el de falla del servicio, realizando una transición entre los conceptos de falla presunta y falla probada, constituyendo en la actualidad posición consolidada de la Sala en esta materia aquella según la cual es la falla probada del servicio el título de imputación bajo el cual es posible configurar la responsabilidad estatal por la actividad médica hospitalaria.³

El daño antijurídico cuya definición no se encuentra en la Constitución ni en la ley, sino en la Doctrina española, particularmente en la del profesor Eduardo García de Enterría, ha sido reseñado en múltiples sentencias desde 1991⁴ hasta épocas más recientes⁵, como el perjuicio provocado a una persona que no tiene el deber jurídico de soportarlo.

En relación con el daño antijurídico obra fotocopia auténtica de la Historia Clínica de la señora María Liliana Ulchur Alfaro llevada en el Hospital Universitario San José de Popayán, ( fol. 410 C. P. 2), en donde se consignó:

"Descripción de los hallazgos operatorios y del procedimiento

Hallazgos.

Plumen instestinal de intestino delgado

Trompas derecha ligamento ancho

Pared abdominal dentro del cual se encuentra compresa con material purulento

Utero con adherencia a pared pélvica

Anexo izquierdo normal

Intervención practicada: laparotomía, recesión intestinal, salpinguectomía derecha" (fol. 151 C. p 1)

La Imputabilidad es la atribución jurídica que se le hace a la entidad pública del daño antijurídico padecido y por el que, por lo tanto, en principio estaría en la obligación de responder, bajo cualquiera de los títulos de imputación , bien sea a través del régimen subjetivo (falla en el servicio) o del objetivo (riesgo excepcional y daño especial).

Según se desprende de la misma Historia Clínica, en la nota de enfermería de febrero 28 de 1996 se consignó:

"8: 45. Ingresa paciente a sala de cirugía No. 4 en camilla, está conciente (sic) y orientada, viene para cesárea T.P.E

9+50. Previa asepsia inicia acto quirúrgico por el Dr. Fernández y el Interno Dr. Alvarado, Con 19 compresas…" (fol. 151 vto.)

Cabe destacar que eventos como el descrito se encuadran dentro de los llamados de "oblito quirúrgico", los cuales han sido considerados por la doctrina y la Jurisprudencia de esta Corporación, como una mala ejecución de los cuidados médicos o quirúrgicos que constituyen una culpa o falla probada en la prestación de servicios de salud.

En relación con este tipo de falla en la prestación del servicio médico en precedente jurisprudencial de esta Sección se condensan los siguientes apartes doctrinales⁶:

"Entendemos por oblito quirúrgico aquellos casos en los cuales con motivo de una intervención quirúrgica, se dejan olvidados dentro del cuerpo del paciente instrumentos o materiales utilizados por los profesionales intervinientes. Por lo común los elementos olvidados son instrumental quirúrgico (pinzas, agujas, etc.) y, más frecuentemente, gasas o compresas.

"Este tipo de irregularidades quirúrgicas - a veces justificadas - por lo general ocasionan un daño al paciente, quien con seguridad deberá como mínimo someterse a una nueva intervención al solo efecto de la extracción del material olvidado...

"Estos supuestos, en consecuencia, se han transformado en frecuente causa de responsabilidad civil médica, por lo que han sido objeto de tratamiento por la doctrina en forma reiterada⁷.

Así mismo, en situaciones donde se han dejado objetos al interior de los pacientes cuando son sometidos a intervenciones quirúrgicas, la Sección, en sentencias de 3 de septiembre de 1992, expediente Nº 7221⁸, y de 3 de noviembre de 1992, expediente Nº 7336⁹, ha señalado:

"El hecho de haber dejado una aguja quirúrgica en el cuerpo de la paciente, constituye sin lugar a dudas una evidente falla en la prestación del servicio médico, porque esa situación no puede obedecer sino al descuido con que se actuó en tal intervención y no obra en el proceso prueba que pueda exonerar a la administración de la responsabilidad que le corresponde".

"Sobre el particular, encuentra la Sala que las entidades demandadas en ningún momento desvirtuaron la negligencia que predican los actores, la cual tuvo lugar en la cirugía de la víctima al dejar dentro de su humanidad cuerpos extraños "gasas y agujas" (fl. 28 cdno. Ppal), que dieron lugar a una peritonitis abdominal, shock séptico, insuficiencia renal aguda y trombolismo pulmonar (fl. 5 cdno ppal).

En ese mismo sentido, la Sección en pronunciamiento de 8 de julio de 2009, indicó:

"Como quiera que está demostrado el olvido de una gasa en el cuello del paciente que obligó a una intervención quirúrgica para extraerla, y también está claro que este hecho constituye una falla, la Sala condenará a las entidades demandadas a pagar la indemnización respectiva por este daño¹⁰.

De conformidad con los anteriores precedentes jurisprudenciales y citas doctrinales, resulta claro que el olvido de una compresa en el abdomen de la señora María Liliana Alfaro Ulchur durante el procedimiento quirúrgico que se le realizó el 28 de febrero de 1996 en el Hospital Universitario San José de Popayán, remanente textil que le fue extraído el 5 de septiembre del mismo año a través de otro procedimiento quirúrgico que se requirió, constituyó por sí mismo una falla en la prestación del servicio médico imputable a la entidad asistencial.

6. Los perjuicios

Se solicitó en la demanda condena por concepto de perjuicios morales en favor de todos los demandantes en cuantía de mil (1000) gramos oro y por perjuicios materiales en la modalidad de lucro cesante la suma de cuarenta millones de pesos ($40.000.000), en favor de María Liliana Alfaro Ulchur, por la disminución de la capacidad laboral.

En la Sentencia de primera instancia se condenó al Hospital Universitario San José de Popayán a pagar en favor de la señora María Liliana Alfaro Ulchur la suma de setecientos (700) gramos de oro fino, al señor Deyro Dagua Tróchez, la suma de cuatrocientos (400) gramos de oro fino y a los señores Juan Bautista Alfaro y Lilia María Ulchur Castañeda la suma de Doscientos Cincuenta (250) gramos de oro fino y negó el reconocimiento indemnizatorio por otros rubros.

La parte demandante apeló al considerar que se le debió reconocer indemnización por perjuicios morales a la hija de la víctima directa Greith Natalia Dagua Alfaro, por no encontrar razonable que el fundamento de la negativa a tal reconocimiento se sustentara por el A Quo en que para la época de los hechos tenía apenas siete meses de edad y, por lo tanto, no se encontraba en capacidad de discernir. Igualmente apeló la negativa a reconocer indemnización por perjuicios morales a los hermanos de la señora Alfaro Ulchur y por los perjuicios materiales a ésta.

La parte demandada en su apelación reclamó que las sumas que se reconocieron resultaron exageradas y que por lo tanto debían ser rebajadas.

En relación con el perjuicio moral ha reiterado la jurisprudencia de la Corporación que la indemnización que se reconoce a quienes sufren un daño moral calificado como antijurídico tiene una función básicamente satisfactoria¹¹ y no reparatoria y que los medios de prueba que para el efecto se alleguen al proceso pueden demostrar su existencia pero no una medida patrimonial exacta frente al dolor, por lo que corresponde al juez tasar discrecionalmente la cuantía de su reparación, teniendo en cuenta la gravedad del daño causado al demandante. La magnitud del dolor puede ser apreciada sin duda por sus manifestaciones externas y por esto se admite para su demostración cualquier tipo de prueba; debe entenderse, entonces, que los medios de prueba que para el efecto se alleguen al proceso, sirven para demostrar la existencia de la afectación, pero en ninguna forma constituyen una medida del dolor que de forma exacta pueda adoptarse, por ello la jurisprudencia ha establecido que con fundamento en dichas pruebas, corresponde al juez tasar de forma discrecional, que no arbitraria, el valor de tal reparación¹².

Ha dicho la Corporación, que respecto de los perjuicios morales el pretium doloris, se determina conforme al prudente arbitrio de los jueces. Se ha establecido con claridad que si bien esta Corporación ha señalado pautas a los Tribunales para facilitar la tarea de determinar el perjuicio moral, aquéllas no son obligatorias¹³. Igualmente se ha determinado que viene a ser razonable que el juez ejerza su prudente arbitrio al estimar el monto de la compensación por el perjuicio moral y que para el efecto, han de tenerse en consideración los lineamientos expresados en el artículo 16 de la Ley 446 de 1998, en virtud de los cuales, dentro de los procesos contencioso administrativos: "la valoración de daños irrogados a las personas y a las cosas, atenderá los principios de reparación integral y equidad."

Por todo lo anterior, respecto del reconocimiento de indemnización por perjuicios morales a la hija de la directamente afectada, considera la Sala que le asiste razón al apelante por cuanto no puede fundarse su negativa en la mera circunstancia de tener siete meses de edad para la época de los hechos, pues tal situación implica una vulneración de los Derechos Fundamentales del niño y configura un trato discriminatorio inaceptable por razón de su edad, situación que está totalmente proscrita por el ordenamiento Constitucional conforme a los artículos 13 y 44 de la Carta Política , al igual que por los Tratados internacionales ratificados por el Congreso, que reconocen los derechos de los niños.

Encontrando debidamente acreditado que la niña Greith Nathalia Dagua Alfaro es hija de la Víctima directa María Liliana Alfaro Ulchur (fol. 15 C. 1), se le reconocerán perjuicios morales en la cantidad de treinta (30) salarios mínimos mensuales legales vigentes, valor que se considera razonable en consideración a las circunstancias que tuvo que padecer a tan corta edad, que le implicaron separarse de su madre mientras era atendida quirúrgicamente en el Hospital y los inconvenientes que las reglas de la experiencia enseñan implica una recuperación posoperatoria, inconvenientes que sin duda se reflejaron en la atención de la madre a su hija menor.

En relación con los perjuicios morales reclamados por los hermanos, ha de tenerse presente que el Consejo de Estado, en Sentencia del 15 de octubre de 2008¹⁴, se refirió en los siguientes términos:

"En punto tocante con perjuicios morales, hasta ahora se venían aceptando que estos se presumen para los padres, para los hijos y los cónyuges entre sí, mientras que para los hermanos era necesario acreditar la existencia de especiales relaciones de fraternidad, o sea, de afecto, convivencia, colaboración y auxilio mutuo, encaminados a llevar al fallador la convicción de que se les causaron esos perjuicios resarcibles. Ocurre sin embargo, que la Constitución Nacional que rige en el país actualmente, en su artículo 2º…

…

Por su parte el artículo 42 de la Carta Política, establece que el Estado y la sociedad tienen como deber ineludible el de garantizar la protección integral de la familia, núcleo fundamental de la sociedad, que "se constituye por vínculos naturales y jurídicos, por la decisión libre de un hombre y una mujer de contraer matrimonio o por la voluntad responsable de conformarla." Y agrega que "Cualquier forma de violencia en la familia se considera destructiva de su armonía y unidad, y será sancionada conforme a la ley. Los hijos habidos en el matrimonio o fuera de él, adoptados o procreados naturalmente o con asistencia científica tienen iguales derechos y deberes.

…

Así las cosas, la Corporación varía su anterior posición jurisprudencial, pues ninguna razón para que en un orden justo se continúe discriminando a los hermanos, víctimas de daños morales, por el hecho de que no obstante ser parientes en segundo grado, no demuestran la solidaridad o afecto hasta hoy requeridos, para indemnizarlos. Hecha la corrección jurisprudencial, se presume que el daño antijurídico inferido a una persona, causado por la acción u omisión de las autoridades públicas genera dolor y aflicción entre sus parientes hasta el segundo grado de consanguinidad y primero civil, ya sean ascendientes, descendientes o colaterales.

"Como presunción de hombre que es, la administración está habilitada para probar en contrario, es decir, que a su favor cabe la posibilidad de demostrar que las relaciones filiales y fraternales se han debilitado notoriamente, se ha tornado inamistosas o, incluso que se han deteriorado totalmente. En síntesis, la Sala tan solo aplica el criterio lógico y elemental de tener por establecido lo normal y de requerir la prueba de lo anormal. Dicho de otra manera, lo razonable es concluir que entre hermanos, como miembros de la célula primaria de toda sociedad, (la familia), exista cariño, fraternidad, vocación de ayuda y solidaridad, por lo que la lesión o muerte de algunos de ellos afectan moral y sentimentalmente al otro u otros. La conclusión contraria, por excepcional y por opuesta a la lógica de lo razonable, no se puede tener por establecida sino en tanto y cuanto existan medios probatorios legal y oportunamente aportados a los autos que así la evidencien."¹⁵

Está, en efecto, debidamente acreditado que los señores Juan Bautista Alfaro Ulchur (fol. 12), Carmen Maritza Alfaro Ulchur (fol. 10) y Jesús María Alfaro Peña (fol.13), son hermanos de la señora María Liliana Alfaro Ulchur, vínculo familiar que implica normalmente que lo que le sucede a uno de los integrantes de la familia afecta a los demás, por lo tanto se reconocerá en su favor por concepto de indemnización por perjuicios morales la suma de quince (15) salarios mínimos mensuales legales vigentes para cada uno de ellos.

6.1.2. La modificación de la condena tasada en gramos oro a salarios mínimos mensuales legales vigentes.

Como quiera que la condena del A-Quo a indemnizar por perjuicios morales en favor de María Liliana Alfaro Ulchur (víctima directa), Deyro Dagua Trochez (compañero Permanente), Juan Bautista Alfaro Paja y Lilia María Ulchur Castañeda (padres de la víctima directa), se tasó en gramos oro, resulta necesario ajustar los valores a la pauta jurisprudencial trazada a partir de la Sentencia del 6 de septiembre de 2001, expedientes Nos. 13.232 y 15.646, en la cual se fijó en salarios mínimos el resarcimiento del perjuicio de orden moral, dejando de lado la tasación que hasta la fecha se efectuaba con base en el valor del gramo de oro, con miras a dar cumplimiento a lo dispuesto por los artículos 16 de la ley 446 de 1998 y 178 del Código Contencioso Administrativo, razón por la cual la condena por perjuicios morales a favor de María Liliana Alfaro Ulchur tasada en 700 granos oro, se convierten en Setenta (70) salarios mínimos mensuales legales vigentes, la condena por esta misma clase de perjuicios para Deyro Dagua Trochez tasada en 400 gramos de oro, se convierten en cuarenta (40) salarios mínimos mensuales legales vigentes y la condena en favor de Juan Bautista Alfaro Paja y Lilia María Ulchur Castañeda tasada en doscientos 250 gramos de oro, se convierten en veinticinco (25) salarios mínimos mensuales legales vigentes, para cada uno de ellos.

6.2. Los perjuicios materiales

Respecto a la negativa del reconocimiento de indemnización por perjuicios materiales la parte demandante en su apelación consideró que resultaba lógico deducir que si se produce una lesión que altere la salud por un determinado número de días por lo que se le quita la posibilidad de trabajar, por lo que para acreditar su ocurrencia y monto solicitó la práctica de las pruebas que sin su culpa no se decretaron y practicaron.

En primer lugar la Sala considera que efectivamente el hecho que la paciente debiera permanecer recluida en el Hospital o en su casa de habitación para efectos de recuperarse de un procedimiento quirúrgico, implica una incapacidad para trabajar y que por lo tanto configura un perjuicio material. En el caso sub examine está probado con la Historia Clínica de la paciente Alfaro Ulchur, que ingresó al Hospital el 4 de septiembre de 1996 (fol. 157 C. de P. 1) y que se le dio salida el 11 de septiembre de 1996 (fol. 157), por lo tanto se le deberá reconocer en su favor el valor de ocho (8) días de salario, tomando como base el salario mínimo mensual legal vigente, por cuanto no acreditó devengar ningún otro tipo de salario.

Para el año 1996 el salario mínimo mensual legal vigente era de $ 142.125, es decir $ 4.737.5 diario, por lo tanto los ocho (8) días equivalen a $ 37.900; valor que deberá ser actualizada la fórmula que se presenta a continuación, tomando como índice inicial el correspondiente al 11 de septiembre de 1996 (fecha que le dan salida del Hospital) y como índice final, el vigente a la fecha de esta providencia:

Ra = Rh índice final

índice inicial

Ra = $37.900 107.12

37.00

Ra = $ 109.725,62.

Sin embargo, como como el actual salario mínimo mensual legal vigente es superior ($535.500 es decir $ 17.850 diarios, los ocho (8) días equivalen a ciento cuarenta y dos mil ochocientos pesos ($142.800), se tendrá esta suma para efectos de reconocer los perjuicios materiales.

7. La responsabilidad de las llamadas en garantía.

La parte demandada presentó su inconformidad frente a la sentencia de primera instancia que absolvió de responsabilidad a las Auxiliares de Enfermería Lida del Carmen Trujillo Sánchez y Virginia María Hurtado Cortés llamadas en garantía, con fundamento en que si estas personas vinculadas a la entidad fueron absueltas porque no cometieron el hecho con un actuar doloso o culposo, mal se podía derivar responsabilidad de la institución que es una persona jurídica y solo actúa a través de personas naturales, por lo que solicitó que, si no se revoca la sentencia para negar la responsabilidad administrativa de la entidad asistencial se determine la responsabilidad y la consecuente solidaridad en el pago de los perjuicios mediante la acción de repetición en contra de los responsables del daño.

7.1. Aspectos generales de la normatividad de la acción de repetición o del llamamiento en garantía con fines de repetición

El artículo 90 de la Constitución Política consagra en su inciso primero una cláusula general de responsabilidad patrimonial del Estado frente a sus víctimas y en el inciso segundo estipula la responsabilidad personal y patrimonial de los agentes estatales, la cual se estructura a título de dolo o culpa grave cuando por su actuar el Estado es condenado a la reparación de daños, por lo que recae en éste la obligación de repetir contra aquellos. El mencionado artículo dice:

"Artículo 90. El Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas.

En el evento de ser condenado el Estado a la reparación patrimonial de uno de tales daños, que haya sido consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de un agente suyo, aquél deberá repetir contra éste." (Subrayado no original).

En desarrollo de este segundo inciso se expidió la Ley 678 de 2001, por la cual se reglamentó la determinación de la responsabilidad patrimonial de los agentes del Estado a través del ejercicio de la acción de repetición o del llamamiento en garantía con fines de repetición.

No obstante, antes de esta ley la acción de repetición era regulada por los artículos 77 y 78 del Código Contencioso Administrativo, en los que se consagró la posibilidad de que la entidad que resultare condenada pudiera repetir contra el funcionario que con su conducta dolosa o gravemente culposa hubiera ocasionado la condena¹⁶. Dicen los mencionados artículos:

"Artículo 77. Sin perjuicio de la responsabilidad que corresponda a la Nación y a las entidades territoriales o descentralizadas, o a las privadas que cumplan funciones públicas, los funcionarios serán responsables de los daños que causen por culpa grave o dolo en el ejercicio de sus funciones." (Subrayado no original).

"Artículo 78.- Jurisdicción competente para conocer de la responsabilidad conexa. Los perjudicados podrán demandar, ante la jurisdicción en lo contencioso administrativo según las reglas generales, a la entidad, al funcionario o a ambos. Si prospera la demanda contra la entidad o contra ambos y se considera que el funcionario debe responder, en todo o en parte, la sentencia dispondrá que satisfaga los perjuicios la entidad. En este caso la entidad repetirá contra el funcionario por lo que le correspondiere." (Subrayado declarado exequible en sentencia C 430 de 2000 por la Corte Constitucional).

De acuerdo con lo establecido en tales normativas, para que una entidad pública pueda ejercer la acción de repetición deben concurrir y reunirse los siguientes presupuestos y requisitos: a) Que una entidad pública haya sido condenada a reparar los daños antijurídicos causados a un particular; b) Que la entidad haya pagado a la víctima del daño la suma determinada en la sentencia condenatoria y c) Que la condena se haya producido a causa de la conducta dolosa o gravemente culposa de un funcionario o ex funcionario o de un particular que ejerza funciones públicas.

Como se dijo, la ley 678 de 2001 regula la responsabilidad patrimonial de los agentes del Estado bajo dos mecanismos judiciales: la acción de repetición o el llamamiento en garantía con fines de repetición.

El artículo 2 define la acción de repetición como:

"una acción civil de carácter patrimonial que deberá ejercerse en contra del servidor o ex servidor público que como consecuencia de su conducta dolosa o gravemente culposa haya dado reconocimiento indemnizatorio por parte del Estado, proveniente de una condena, conciliación u otra forma de terminación de un conflicto. La misma acción se ejercitará contra el particular que investido de una función pública haya ocasionado, en forma dolosa o gravemente culposa, la reparación patrimonial.

No obstante, en los términos de esta ley, el servidor o ex servidor público o el particular investido de funciones públicas podrá ser llamado en garantía dentro del proceso de responsabilidad contra la entidad pública, con los mismos fines de la acción de repetición."

La misma norma determina su finalidad, la obligatoriedad de las entidades del estado en promoverla, sus aspectos procesales, el llamamiento en garantía y las medidas cautelares procedentes. Incluye también las definiciones de dolo y culpa grave y sus presunciones.

Ahora bien, en tanto que dicha Ley entró a regir a partir del 4 de agosto de 2001, se plantea un conflicto con los hechos ocurridos antes de su vigencia, a los cuales les sería aplicable el marco normativo que reguló la acción antes de la ley 678 de 2001. Sobre esto la Corporación ha precisado lo siguiente¹⁷:

"De acuerdo con la norma anterior [artículo 29 de la Constitución] cabe efectuar las siguientes precisiones:

Si los hechos o actos que originaron la responsabilidad civil patrimonial del servidor público, son posteriores a la vigencia de Ley 678 de 2001, para determinar y enjuiciar la falla personal del agente público será aplicable esta normativa en materia de dolo y culpa grave, sin perjuicio de que dada la estrecha afinidad y el carácter "civil" que se le imprime a la acción en el artículo 2 de la misma ley, excepcionalmente se acuda al apoyo del Código Civil y a los elementos que doctrinal y jurisprudencialmente se han estructurado en torno a la responsabilidad patrimonial por el daño, en lo que no resulte irreconciliable con aquélla y los fundamentos constitucionales que estructuran el régimen de responsabilidad de los servidores públicos (artículos 6, 121, 122, 124 y 90 de la Constitución Política).

Si los hechos o actuaciones que dieron lugar a la demanda y posterior condena contra la entidad, fueron anteriores a la expedición de la Ley 678 de 2001, las normas aplicables para dilucidar si se actuó con culpa grave o dolo serán las vigentes al tiempo de la comisión de la conducta del agente público que es la fuente de su responsabilidad civil frente al Estado.

En síntesis, en armonía con el derecho constitucional al debido proceso la culpa grave o dolo en la conducta del agente público se debe estudiar conforme a las normas vigentes a la fecha o época en que se presentaron las acciones u omisiones que dieron lugar a la sentencia condenatoria contra el Estado o produjeron la conciliación que determinó el pago indemnizatorio a la víctima del daño.

De otra parte, en cuanto a los aspectos procesales, es claro, que por tratarse de normas de orden público rigen hacía el futuro y con efecto general e inmediato, en aplicación de lo consagrado en el artículo 40 de la Ley 153 de 1887, conforme al cual "Las leyes concernientes a la sustanciación y ritualidad de los juicios prevalecen sobre las anteriores desde el momento en que deban empezar a regir. Pero los términos que hubieren empezado a correr, y las situaciones y diligencias que ya estuvieren iniciadas, se regirán por la ley vigente al tiempo de su iniciación".

…

"Colígese de lo anterior que la Ley 678 de 2001, se aplica en lo sustancial, excepto en lo que resulte más favorable al enjuiciado, para los hechos y actos que hubieren tenido lugar con posterioridad al 4 de agosto de 2001¹⁸, fecha de su entrada en vigencia, pues los ocurridos con antelación a dicha fecha y, por ende, el estudio de responsabilidad del agente público se deben analizar conforme a la normativa anterior; y en lo procesal, con la excepción que permite el efecto ultractivo de las normas antiguas sobre actos procesales iniciados de que trata el aparte segundo del artículo 40 de la Ley 153 de 1887, es obligado concluir que se aplica para los juicios de repetición en curso y pendientes a dicha fecha, incoados a la luz de la Ley 446 de 1998.".

Habida consideración de los argumentos que se dejan vistos, en el sub judice, si los hechos que dan lugar a la acción de repetición son posteriores a la vigencia de la Ley 678 de 2001, son aplicables sus definiciones y presunciones de dolo y culpa grave; pero si los hechos son anteriores a la Ley 678, en lo referente a dolo y culpa grave se debe aplicar la normatividad vigente al momento de la comisión de la conducta.

En esta última situación se aplican las reglas del Código Civil, artículos 63 y 2341, las cuales en su momento fueron armonizadas por la jurisprudencia de la Corporación con las disposiciones del artículo 6 y 91 de la Constitución. Así lo reseña la Alta Corporación¹⁹:

"En efecto, la jurisprudencia de esta Corporación, con antelación a la expedición de la Ley 678 de 2001, para determinar si las conductas de los agentes públicos se subsumían en culpa grave o dolo, únicas modalidades que comprometen su responsabilidad personal y patrimonial frente al Estado en materia de repetición y llamamiento en garantía, utilizó las nociones previstas en la norma civil anterior y asimiló la conducta del agente al modelo del buen servidor público.²⁰

En los aspectos procesales, dado su carácter de orden público, la Ley 678 de 2001 se aplica para los procesos que estuvieran pendientes o en curso al momento de su vigencia, sin perjuicio de la ultractividad de las normas anteriores sobre actos procesales iniciados antes de su vigencia.

Teniendo en consideración que los hechos que dieron lugar a la demanda en contra del Hospital Universitario San José de Popayán, fueron anteriores a la expedición de la Ley 678 de 2001, las normas aplicables para establecer si el proceder de las servidoras públicas vinculadas con el ente asistencial y que conllevaron a la condena que se impone, les es imputable a título de dolo o culpa grave, son las vigentes al tiempo de la comisión de la conducta del servidor público, esto es, los artículos 77, 78 y 86 del Decreto 01 de 1984.

7.2. Responsabilidad de la señora Lidia del Carmen Trujillo Sánchez.

En relación con la vinculación de la señora Trujillo Sánchez con el Hospital Universitario San José de Popayán, existe certificación de la Jefe de Personal de esa entidad del 10 de diciembre de 1997, en la que consta que se encontraba vinculada a la institución desde el 10 de julio de 1989 como Auxiliar de Enfermería (fol. 188 C. de P. 1)

Frente a su participación en el procedimiento quirúrgico en el que se presentó la situación que se analiza, mediante el oficio de septiembre 11 de 1996 suscrito por la Coordinadora de Cirugía del Hospital Universitario San José de Popayán dirigido al Administrador Encargado del ente asistencial, después de informarle del procedimiento que se le practicó a la señora María Liliana Ulchur (sic) el 5 de septiembre de 1996 con diagnóstico preoperatorio de remanente textil, informó que dicha paciente había sido intervenida quirúrgicamente el 26 (sic) de febrero de 1996 en ese servicio, practicándole una cesárea por trabajo de parto estacionario. Cirujano Doctor IVAN FERNANDEZ, Anestesiólogo Doctor VICTOR HIDALGO, Instrumentadora VIRGINIA HURTADO, Circulante LIDIA TRUJILLO. Indicó así mismo que al revisar la Historia Clínica se observó que la circulante LIDIA TRUJILLO había registrado 19 compresas al inicio de la cirugía e igual número al terminar el procedimiento, lo cual no se ajustó a la realidad (fol. 134 C. de P. 1).

En relación con las funciones de la Circulante de Enfermería en Sala de Cirugía, la Enfermera Coordinadora de Cirugía del Hospital Universitario San José de Popayán Rubi Eugenia Muñoz Vásquez, declaró que:

"… es la responsable junto con la instrumentadora del conteo de las compresas antes de iniciar el procedimiento quirúrgico y antes de cerrar la herida quirúrgica. También es función de ella realizar la nota de enfermería…"

Más adelante señaló:

"… La que cuenta es la instrumentadora, la que inicialmente cuenta es la instrumentadora, porque ella se encuentra vestida con ropa estéril"

(…) la circulante cuenta las compresas que están contaminadas, la instrumentadora cuenta las que están en el campo operatorio y la suma debe ser igual a la inicial, al dato inicial" (fol. 4 a 7 C. de P. 1).

Tal como se consignó en la nota de enfermería del 28 de febrero de 1996, se registraron para el inicio del procedimiento quirúrgico 19 compresas (fol. 191 C. d P. 1 Reverso), número que es dictado a la Circulante Trujillo Sánchez por la Instrumentadora y el cual coincide con el número de compresas utilizadas y que son contadas por ella y por lo tanto se consigna tal número una vez utilizadas , motivo por el cual no es posible calificar su actuación como gravemente culposa y mucho menos dolosa, porque cumplió con la función encomendada dentro de la división de actividades que se realizaron para adelantar la cirugía, situación perfectamente entendible en la medida que la Instrumentadora maneja el material no contaminado y la Circulante maneja el material contaminado y realiza las anotaciones de enfermería a que haya lugar.

Los anteriores planteamientos son suficiente fundamento para confirmar la sentencia de primera instancia que no derivó responsabilidad respecto de la llamada en garantía Trujillo Sánchez.

7.3. Responsabilidad de la señora Virginia María Hurtado Cortes

En cuanto a la vinculación de la señora Hurtado Cortés con el Hospital Universitario San José de Popayán, existe certificación de la Jefe de Personal de esa entidad del 10 de diciembre de 1997, en la que consta que estuvo vinculada a la institución desde el 6 de octubre de 1970 hasta el 31 de diciembre de 1996 como Auxiliar de Enfermería fecha en que se pensionó(fol. 186 C. de P. 1)

Su participación como Instrumentadora en la cirugía practicada a la señora María Liliana Alfaro Ulchur el 28 de febrero de 1996 se constata con el oficio de septiembre 11 de 1996, suscrito por la Coordinadora de Cirugía del Hospital(fol. 134 C. de P. 1).

Respecto al manejo de las compresas por parte de la instrumentadora, el testimonio de Rubí Eugenia Muñoz Vásquez, Coordinadora de Cirugía del Hospital Universitario San José de Popayán determina que era la encargada de contabilizar inicialmente el número de compresas por cuanto maneja el material no contaminado y referirle el número a la circulante para que realice la correspondiente anotación (fol. 4 a 7 C. de P. 1).

Lo anterior permite señalar que fue la señora Hurtado Cortés como instrumentadora quien contabilizó en forma errónea el número de compresas, señalando que eran 19, cuando en la realidad fueron 20 las que existían para iniciar el procedimiento quirúrgico.

Sin embargo para determinar si este error en la contabilización puede ser calificada como gravemente culposa debe valorarse las circunstancias que pudieron incidir en tal situación.

En declaración de Nidia Consuelo Manrique Ocampo, Auxiliar de Enfermería que también se desempeñó en Instrumentación quirúrgica en el Hospital San José de Popayán, después de referirse a la idoneidad profesional de la señora Hurtado Cortés, al interrogársele sobre cómo es posible que se quede una compresa en la cavidad de una paciente durante una intervención contestó:

"..Yo pienso que se puede presentar porque hay cesáreas que ameritan digamos más rapidez en la atención y uno por el afán las cuente mal, que vaya pegada una con otra por la vez (sic) de la compresa.

(…) PREGUNTADO. Puede producirse el hecho de que quede una compresa en la cavidad de un paciente sin que haya responsabilidad personal o funcional de los miembros del equipo quirúrgico? CONTESTO: Yo pienso que sí porque todo el grupo Médico y Paramédico desea el bienestar de un paciente y salir bien, estamos es para servir y no para hacer mal a nadie, además hay algo más, no sé la hora en que fue ese procedimiento por que instrumentar en altas horas de la noche después de haber atendido un sin número de pacientes, la persona no tiene sus cinco sentidos y podría darse la responsabilidad, porque nosotros atendemos hasta 20 y 25 pacientes en la noche. Y atendemos de todo" (fol. 17 a 19 C. de P. 1).

De igual manera el Doctor JOSE IGNACIO PAZ, Médico Anestesiólogo del ente asistencial demandado se refiere a la capacidad de trabajo y responsabilidad de la llamada en garantía, como también en el orden en que preparaba, distribuía y guardaba el equipo quirúrgico a ella encomendado, antes, durante y después de la intervención quirúrgica en las cuales participaba.

Al interrogársele sobre cómo es posible que con el protocolo y a pesar de las funciones detalladas en el reglamento y los sucesivos conteos se quede una compresa en la cavidad de un paciente durante una intervención Contestó:

"…Este hecho se presenta por varios factores: primero los paquetes de compresas no los conforma la instrumentadora sino que lo hace el personal que trabaja en el área de Central de Materiales. Segundo. La conformación textil de las compresas puede facilitar que se queden dos compresas y se cuente como una. En el caso de la instrumentadora, es factible porque al utilizar guantes, se pierde sensibilidad en los dedos, lo cual facilita que se produzca este fenómeno, dando como resultado que se produzca un número menor de las compresas existentes.

(…) Yo agregaría como otro factor la dependencia de unas personas con otras así la instrumentadora depende del personal de la central de materiales en la elaboración del paquete, depende del conteo de la Circulante en el cual ella tampoco participa. El Cirujano depende del conteo de las dos personas anteriores, puesto que él no participa en ninguno de los dos actos" (fol. 11 a 15 C. de P. 1).

Tal como se ha determinado en los precedentes jurisprudenciales citados la responsabilidad del llamado en garantía es de carácter subjetivo, la cual debe aparecer diáfanamente probada bien sea a título de dolo o de culpa grave; en el caso de la conducta de la Instrumentadora Hurtado Cortés, no es posible imputarle que el error que se cometió en el conteo inicial de las compresas haya sido a título de culpa grave por negligencia, descuido, mucho menos impericia, sino que pudo presentarse por circunstancias diversas como las explicó el Jefe de Anestesiología de la misma entidad demandada, razones por las cuales hay lugar a confirmar la sentencia del A Quo en cuanto negó la responsabilidad de la llamada en garantía.

8. No hay lugar a condena en costas.

Finalmente, toda vez que para el momento en que se profiere este fallo, el artículo 55 de la Ley 446 de 1998 indica que sólo hay lugar a la imposición de costas cuando alguna de las partes haya actuado temerariamente y, en el sub lite, debido a que ninguna procedió de esa forma, no habrá lugar a imponerlas.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

PRIMERO: MODIFICAR el ordinal segundo de la parte resolutiva, de la sentencia de 2 de noviembre de 200 proferida por el Tribunal Administrativo Sala de Descongestión de Cali y, en su lugar, se dispone:

"SEGUNDO: Como consecuencia de la anterior declaración condénese al Hospital Universitario San José de Popayán a pagar las siguientes sumas de dinero:

A la señora MARIA LILIANA ALFARO ULCHUR la suma de SETENTA (70) salarios mínimos mensuales legales vigentes por concepto de perjuicios morales y la suma de CIENTO CUARENTA Y DOS MIL OCHOCIENTOS PESOS, ($142.800), por concepto de perjuicios materiales.

Al señor DEYRO DAGUA TROCHEZ la suma de CUARENTA (40) salarios mínimos mensuales legales vigentes, por concepto de perjuicios morales.

A la menor GREITH NATHALIA DAGUA ALFARO la suma de TREINTA (30) salarios mínimos mensuales legales vigentes, por concepto de perjuicios morales.

A Los señores JUAN BAUTISTA ALFARO PAJA Y LILIA MARIA ULCHUR CASTAÑEDA la suma de VEINTICINCO (25) salarios mínimos mensuales legales vigentes, por concepto de perjuicios morales para cada uno de ellos.

A los señores JUAN BAUTISTA ALFARO ULCHUR, CARMEN MARITZA ALFARO ULCHUR y JESUS MARIA ALFARO PEÑA, la suma de QUINCE (15) salarios mínimos mensuales legales vigentes, por concepto de perjuicios morales, para cada uno de ellos".

SEGUNDO: CONFIRMAR en lo demás la sentencia apelada.

TERCERO: ABSTENERSE de condenar en costas.

CUARTO: Una vez en firme esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

Artículo 90 de la Constitución de 1991

Artículo 18 de la Ley 446 de 1998

Artículo 6 de la Constitución de 1991

Artículo 95 de la Constitución de 1991

Artículo 121 de la Constitución de 1991

Artículo 122 de la Constitución de 1991

Artículo 124 de la Constitución de 1991

Artículo 30 de la Ley 678 de 2001

Artículo 77 del Código Contencioso Administrativo

Artículo 78 del Código Contencioso Administrativo

Artículo 63 del Código Civil

Artículo 2341 del Código Civil

Artículos 65 a 70 de la Ley 270 de 1996

Artículo 54 de la Ley 80 de 1993

Artículo 31 de la Ley 446 de 1998

Artículo 44 de la Ley 446 de 1998

Artículo 40 de la Ley 446 de 1998

Artículo 42 de la Ley 446 de 1998

Artículo 91 de la Constitución de 1991