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  Concepto 491 de 2011 Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios
 
  Fecha de Expedición: 04/08/2011  
  Fecha de Entrada en Vigencia:  
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SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS

CONCEPTO 491 DE 2011

(Agosto 04)

Radicado No.: 20111330509111

Fecha: 04-08-2011

Bogotá, D.C.

CONCEPTO-SSPD-OJ-2011-491

Doctor

CRISTIAN CAMILO RUIZ GAMARRA

Secretario General

AGUAS DE BARRANCABERMEJA S.A. E.S.P.

Cristian.ruiz@aguasdebarrancabermeja.com.

Planta de Tratamiento – Carretera Nacional

Barrancabermeja - Santander

Ref: Su solicitud de concepto1

Respetado doctor Ruiz.

Se basa la consulta objeto de estudio en determinar si el artículo 93 de la Ley 1474 de 2001 (sic) (Estatuto Anticorrupción) es aplicable a las empresas de servicios públicos de carácter oficial.

Antes de brindar una respuesta a su consulta, debemos advertir que la misma se formula con el alcance previsto en el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo, toda vez que los conceptos emitidos por la Oficina Asesora Jurídica de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, en respuesta a una petición en la modalidad de consulta, constituyen orientaciones y puntos de vista que no comprometen la responsabilidad de la entidad ni tienen carácter obligatorio ni vinculante.

En tal virtud, tanto las preguntas como las respuestas, deben darse en forma que puedan predicarse de cualquier asunto en circunstancias similares. En efecto, la jurisprudencia de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado ha señalado que como regla general los conceptos que se expiden a instancia del interesado no son obligatorios, ni crean situaciones jurídicas.

Así mismo, en virtud de lo establecido en el parágrafo primero2 del artículo 79 de la Ley 142 de 19943, modificado por el artículo 13 de la Ley 689 de 20014 esta Superintendencia no puede exigir, en ningún caso, que los actos o contratos de una empresa de servicios públicos se sometan a aprobación previa suya, razón por la cual esta entidad carece de competencia para indicarle si en su actividad contractual la empresa Aguas de Barrancabermeja S.A. ESP., debe o no aplicar la Ley 1474 de 2011.

Dando aplicación a la norma mencionada, el ámbito de competencia de la SSPD en relación con los actos y contratos de los prestadores, se contrae de manera exclusiva a vigilar y controlar el cumplimiento de aquellos que se celebren entre las empresas y los usuarios (numeral 2 del artículo 79 de la ley 142 de 1994). Por lo tanto, de proceder la Superintendencia de Servicios Públicos a pronunciarse sobre temas que exceden su competencia, aparte de obrar al margen de sus funciones, entraría también a co-administrar las empresas por ella vigiladas.

No obstante lo anterior, de manera general le indicamos lo siguiente:

La Ley 1474 de 20115 establece una serie de normas tendientes a prevenir y combatir la corrupción en la contratación pública. Es así que entre estas medidas establece en el artículo 93:

"ARTÍCULO 93. DEL RÉGIMEN CONTRACTUAL DE LAS EMPRESAS INDUSTRIALES Y COMERCIALES DEL ESTADO, LAS SOCIEDADES DE ECONOMÍA MIXTA, SUS FILIALES Y EMPRESAS CON PARTICIPACIÓN MAYORITARIA DEL ESTADO. Modifíquese el artículo 14 de la Ley 1150 de 2007, el cual quedará así:

Las Empresas Industriales y Comerciales del Estado, las sociedades de economía mixta en las que el Estado tenga participación superior al cincuenta por ciento (50%), sus filiales y las Sociedades entre Entidades Públicas con participación mayoritaria del Estado superior al cincuenta por ciento (50%), estarán sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, con excepción de aquellas que desarrollen actividades comerciales en competencia con el sector privado y/o público, nacional o internacional o en mercados regulados, caso en el cual se regirán por las disposiciones legales y reglamentarias aplicables a sus actividades económicas y comerciales, sin perjuicio de lo previsto en el artículo 13 de la presente ley. Se exceptúan los contratos de ciencia y tecnología, que se regirán por la Ley 29 de 1990 y las disposiciones normativas existentes."

Ahora bien, esta Oficina Asesora jurídica ha tenido la oportunidad de pronunciarse respecto al régimen contractual de las empresas prestadoras de servicios públicos, a través del Concepto Unificado SSPD-OJU-2010-020, en el que se ha indicado:

"De acuerdo con el artículo 32 de la Ley 142 de 1994: "Salvo en cuanto la Constitución Política o esta ley dispongan expresamente lo contrario, la constitución, y los actos de todas las empresas de servicios públicos, así como los requeridos para la administración y el ejercicio de los derechos de todas las personas que sean socias de ellas, en lo dispuesto en esta ley, se regirán exclusivamente por las reglas del derecho privado." y "la regla precedente se aplicará, inclusive, a las sociedades en las que las entidades públicas sean parte, sin atender al porcentaje que sus aportantes representen dentro del capital social, ni a la naturaleza del acto o derecho que se ejerce."

De modo que, para el análisis del régimen de actos y contratos de las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios, debe partirse de una regla general: aplica el "derecho privado". Y sólo deben aplicarse las disposiciones de "derecho público" cuando así lo señale de manera expresa la misma Ley 142 de 1994 o una disposición Constitucional. Una de estas excepciones, por ejemplo, son los contratos a que se refiere el numeral 1 del artículo 39 de la Ley 142 de 1994.

De otra parte, el artículo 31 de la Ley 142 de 1994, modificado por el artículo 3 de la Ley 689 de 2001 señala que los contratos que celebren las entidades estatales que presten servicios públicos se rigen por el derecho privado, salvo en lo que la Ley 142 disponga otra cosa. A su vez, el parágrafo del mismo artículo señala que los contratos que celebren las entidades territoriales con las empresas de servicios públicos, para que éstas asuman la prestación de los servicios públicos, o para que sustituyan en la prestación a otra empresa que entre en causal de disolución o liquidación, se regirán por el estatuto general de la contratación pública, y en todo caso el proceso de selección deberá realizarse previa licitación pública.6

2.1. Aplicación de principios de la función administrativa y de la gestión fiscal.

El artículo 13 de la Ley 1150 de 2007, dispone lo siguiente:

"ARTÍCULO 13. PRINCIPIOS GENERALES DE LA ACTIVIDAD CONTRACTUAL PARA ENTIDADES NO SOMETIDAS AL ESTATUTO GENERAL DE CONTRATACIÓN DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA. Las entidades estatales que por disposición legal cuenten con un régimen contractual excepcional al del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, aplicarán en desarrollo de su actividad contractual, acorde con su régimen legal especial, los principios de la función administrativa y de la gestión fiscal de que tratan los artículos 209 y 267 de la Constitución Política, respectivamente según sea el caso y estarán sometidas al régimen de inhabilidades e incompatibilidades previsto legalmente para la contratación estatal"

Teniendo en cuenta la leyes que rigen la interpretación jurídica en este caso, la norma según la cual la Ley especial prima sobre la Ley general, es preciso señalar que estas disposiciones no son aplicables a los contratos celebrados por las Empresas de Servicios Públicos (sin importar la participación de capital público), cuyo régimen de contratación establecido en el artículo 31 de la Ley 142 de 1994 es de derecho privado.

En todo caso, esta disposición va en el mismo sentido que el numeral 4 del artículo 44 de la Ley 142 de 1994, según el cual en los contratos de la entidades estatales que presten servicios públicos se aplicarán ;as reglas sobre inhabilidades e incompatibilidades previstas en la Ley 80 de 1993, en lo que sea pertinente. De modo que dicha disposición sería aplicable para la categoría de las empresas de servicios públicos oficiales (numeral 14.5, del artículo 14 de la Ley 142 de 1994)."

Ahora bien, el artículo 31 de la Ley 142 de 1994, establece la posibilidad de que las Comisiones de Regulación hagan obligatoria la inclusión, en ciertos tipos de contratos de cualquier prestador de servicios públicos, de cláusulas exorbitantes y que las faculten para la inclusión de tales cláusulas en los demás contratos relacionados con la prestación del servicio. Adicionalmente, cuando la inclusión referida sea forzosa, todo lo relativo a tales cláusulas se regirá en cuanto sea pertinente, por lo dispuesto en la Ley 80 de 1993, modificada por la Ley 1150 de 2007.

Igualmente la Oficina Asesora Jurídica a través del Concepto SSPD-OJ-2010-631, indico que:

"Es importante tener en cuenta que, si bien es cierto que el régimen de actos y contratos de los prestadores de servicios públicos es de derecho privado salvo las excepciones previstas en la Ley 142 de 1994, ello no significa que en los procesos de contratación que se celebren no deban observarse los principios de transparencia y de libre concurrencia, ya que conforme lo dispone el artículo 30 ibídem, las normas sobre contratos que contiene la Ley 142 de 1994 se interpretarán y aplicarán de acuerdo con los principios del Título Preliminar de la misma, en la forma que mejor garantice la libre concurrencia de oferentes y que mejor impida los abusos de posición dominante.

En cuanto a las modificaciones introducidas por la Ley 1150 de 2007 al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública (Ley 80 de 1993), la Oficina Asesora Jurídica ha señalado que, en principio, no son aplicables a los contratos celebrados por los Prestadores Oficiales de Servicios Públicos, ya que su régimen de contratación, por lo establecido en el artículo 31 de la Ley 142 de 1994, es de derecho privado. En este caso, prevalece la norma de interpretación jurídica según la cual la Ley especial prima sobre la Ley general."

Conforme a lo indicado, la norma general está representada por la aplicación del régimen de derecho privado, salvo en los casos en que como se dijo anteriormente, en el contrato se dé aplicación a los mecanismos excepcionales previstos en los artículos 31 y 35 de la Ley de servicios públicos domiciliarios.

En este orden de ideas y teniendo que por disposición legal, el régimen de los contratos por regla general es de derecho privado

Ahora bien, de la lectura del mismo artículo 93 de la Ley 1474 de 2011, se puede concluir que dicho artículo se encuentra en armonía con la misma Ley 142 de 1994 y comparte el criterio antes esbozado por esta Oficina, al contemplar como excepción a aquellas empresa "que desarrollen actividades comerciales en competencia con el sector privado y/o público, nacional o internacional o en mercados regulados, caso en el cual se regirán por las disposiciones legales y reglamentarias aplicables a sus actividades económicas y comerciales, sin perjuicio de lo previsto en el artículo 13 de la presente ley"; como es el caso de las empresas prestadoras de los servicios públicos domiciliarios.

Sobre el particular, no debe perderse de vista que la iniciativa privada y la actividad económica son libres (C.P. artículos 332 y 333), al tiempo que la "dirección general de la economía está a cargo del Estado" (artículo 334 Superior). Esa dirección es una expresión de intervención que no solo autoriza sino que exige la misma Constitución y que plasma en la Ley 142 de 1994, comoquiera que contiene dentro de sus principios la libertad de empresa (artículo 10).

Finalmente, le informamos que esta Superintendencia ha puesto a disposición de la ciudadanía un sitio de consulta al que usted puede acceder en la siguiente dirección: http://basedoc.superservicios.gov.co Ahí encontrará normativa, jurisprudencia y doctrina sobre los servicios públicos domiciliarios, en particular los conceptos emitidos por esta Entidad.

Cordialmente,

MARINA MONTES ALVAREZ

Jefe Oficina Asesora Jurídica

1Reparto: 1173. Radicado No. 2011-529-037201-2

Preparado por: WEIMER JESID HERNÁNDEZ OCHOA. - Asesor Oficina Asesora Jurídica

Revisado por: MARÍA DEL CARMEN SANTANA. - Asesora Oficina Asesora Jurídica.

TEMA: RÉGIMEN CONTRACTIUAL DE LAS ESP. Régimen de contratación ESP es de derecho privado. Ratificación Concepto Unificado SSPD-OJU-2010-020 y Concepto SSPD-OJ-2010-631.

2PARÁGRAFO 1o. En ningún caso, el Superintendente podrá exigir que ningún acto o contrato de una empresa de servicios públicos se someta a aprobación previa suya. El Superintendente podrá, pero no está obligado, visitar las empresas sometidas a su vigilancia, o pedirles informaciones, sino cuando haya un motivo especial que lo amerite.

3Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones.

4Por la cual se modifica parcialmente la Ley 142 de 1994.

5Por la cual se dictan normas orientadas a fortalecer los mecanismos de prevención, investigación y sanción de actos de corrupción y la efectividad del control de la gestión pública.

6 Teniendo en cuenta que el art. 365 de la C.P. Contiene una habilitación expresa para prestar los servicios públicos, lo que significa que no se requiere concesión para la prestación del servicio salvo excepciones legales como las áreas de servicio exclusivo, el primer supuesto del parágrafo, referido a celebrar un contrato para que una empresa asuma la prestación del servicio, debe entenderse referido a aquellos casos en que, siendo o no prestador directo, un municipio mediante contrato de operación entregue la infraestructura de su propiedad a una empresa de servicios públicos. Porque, si la infraestructura es de una empresa estatal, ;esta podrá, con el lleno de los requisitos legales, celebrar directamente el respectivo contrato de operación. En el segundo supuesto, esto es, que el ente territorial celebre un contrato para que una empresa sustituya a otra que entre en causal de disolución y liquidación, para el caso de las liquidaciones voluntarias, podría hacerlo cuando la infraestructura sea de su propiedad.