RÉGIMEN LEGAL DE BOGOTÁ D.C.

(Agosto 04)

Radicado No.: 20111330509111

Fecha: 04-08-2011

Bogotá, D.C.

Doctor

Secretario General

Planta de Tratamiento – Carretera Nacional

Barrancabermeja - Santander

Ref: Su solicitud de concepto¹

Respetado doctor Ruiz.

Así mismo, en virtud de lo establecido en el parágrafo primero² del artículo 79 de la Ley 142 de 1994³, modificado por el artículo 13 de la Ley 689 de 2001⁴ esta Superintendencia no puede exigir, en ningún caso, que los actos o contratos de una empresa de servicios públicos se sometan a aprobación previa suya, razón por la cual esta entidad carece de competencia para indicarle si en su actividad contractual la empresa Aguas de Barrancabermeja S.A. ESP., debe o no aplicar la Ley 1474 de 2011.

Dando aplicación a la norma mencionada, el ámbito de competencia de la SSPD en relación con los actos y contratos de los prestadores, se contrae de manera exclusiva a vigilar y controlar el cumplimiento de aquellos que se celebren entre las empresas y los usuarios (numeral 2 del artículo 79 de la ley 142 de 1994). Por lo tanto, de proceder la Superintendencia de Servicios Públicos a pronunciarse sobre temas que exceden su competencia, aparte de obrar al margen de sus funciones, entraría también a co-administrar las empresas por ella vigiladas.

No obstante lo anterior, de manera general le indicamos lo siguiente:

La Ley 1474 de 2011⁵ establece una serie de normas tendientes a prevenir y combatir la corrupción en la contratación pública. Es así que entre estas medidas establece en el artículo 93:

"ARTÍCULO 93. DEL RÉGIMEN CONTRACTUAL DE LAS EMPRESAS INDUSTRIALES Y COMERCIALES DEL ESTADO, LAS SOCIEDADES DE ECONOMÍA MIXTA, SUS FILIALES Y EMPRESAS CON PARTICIPACIÓN MAYORITARIA DEL ESTADO. Modifíquese el artículo 14 de la Ley 1150 de 2007, el cual quedará así:

Las Empresas Industriales y Comerciales del Estado, las sociedades de economía mixta en las que el Estado tenga participación superior al cincuenta por ciento (50%), sus filiales y las Sociedades entre Entidades Públicas con participación mayoritaria del Estado superior al cincuenta por ciento (50%), estarán sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, con excepción de aquellas que desarrollen actividades comerciales en competencia con el sector privado y/o público, nacional o internacional o en mercados regulados, caso en el cual se regirán por las disposiciones legales y reglamentarias aplicables a sus actividades económicas y comerciales, sin perjuicio de lo previsto en el artículo 13 de la presente ley. Se exceptúan los contratos de ciencia y tecnología, que se regirán por la Ley 29 de 1990 y las disposiciones normativas existentes."

"De acuerdo con el artículo 32 de la Ley 142 de 1994: "Salvo en cuanto la Constitución Política o esta ley dispongan expresamente lo contrario, la constitución, y los actos de todas las empresas de servicios públicos, así como los requeridos para la administración y el ejercicio de los derechos de todas las personas que sean socias de ellas, en lo dispuesto en esta ley, se regirán exclusivamente por las reglas del derecho privado." y "la regla precedente se aplicará, inclusive, a las sociedades en las que las entidades públicas sean parte, sin atender al porcentaje que sus aportantes representen dentro del capital social, ni a la naturaleza del acto o derecho que se ejerce."

De modo que, para el análisis del régimen de actos y contratos de las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios, debe partirse de una regla general: aplica el "derecho privado". Y sólo deben aplicarse las disposiciones de "derecho público" cuando así lo señale de manera expresa la misma Ley 142 de 1994 o una disposición Constitucional. Una de estas excepciones, por ejemplo, son los contratos a que se refiere el numeral 1 del artículo 39 de la Ley 142 de 1994.

De otra parte, el artículo 31 de la Ley 142 de 1994, modificado por el artículo 3 de la Ley 689 de 2001 señala que los contratos que celebren las entidades estatales que presten servicios públicos se rigen por el derecho privado, salvo en lo que la Ley 142 disponga otra cosa. A su vez, el parágrafo del mismo artículo señala que los contratos que celebren las entidades territoriales con las empresas de servicios públicos, para que éstas asuman la prestación de los servicios públicos, o para que sustituyan en la prestación a otra empresa que entre en causal de disolución o liquidación, se regirán por el estatuto general de la contratación pública, y en todo caso el proceso de selección deberá realizarse previa licitación pública.⁶

"ARTÍCULO 13. PRINCIPIOS GENERALES DE LA ACTIVIDAD CONTRACTUAL PARA ENTIDADES NO SOMETIDAS AL ESTATUTO GENERAL DE CONTRATACIÓN DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA. Las entidades estatales que por disposición legal cuenten con un régimen contractual excepcional al del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, aplicarán en desarrollo de su actividad contractual, acorde con su régimen legal especial, los principios de la función administrativa y de la gestión fiscal de que tratan los artículos 209 y 267 de la Constitución Política, respectivamente según sea el caso y estarán sometidas al régimen de inhabilidades e incompatibilidades previsto legalmente para la contratación estatal"

Ahora bien, el artículo 31 de la Ley 142 de 1994, establece la posibilidad de que las Comisiones de Regulación hagan obligatoria la inclusión, en ciertos tipos de contratos de cualquier prestador de servicios públicos, de cláusulas exorbitantes y que las faculten para la inclusión de tales cláusulas en los demás contratos relacionados con la prestación del servicio. Adicionalmente, cuando la inclusión referida sea forzosa, todo lo relativo a tales cláusulas se regirá en cuanto sea pertinente, por lo dispuesto en la Ley 80 de 1993, modificada por la Ley 1150 de 2007.

Igualmente la Oficina Asesora Jurídica a través del Concepto SSPD-OJ-2010-631, indico que:

"Es importante tener en cuenta que, si bien es cierto que el régimen de actos y contratos de los prestadores de servicios públicos es de derecho privado salvo las excepciones previstas en la Ley 142 de 1994, ello no significa que en los procesos de contratación que se celebren no deban observarse los principios de transparencia y de libre concurrencia, ya que conforme lo dispone el artículo 30 ibídem, las normas sobre contratos que contiene la Ley 142 de 1994 se interpretarán y aplicarán de acuerdo con los principios del Título Preliminar de la misma, en la forma que mejor garantice la libre concurrencia de oferentes y que mejor impida los abusos de posición dominante.

Conforme a lo indicado, la norma general está representada por la aplicación del régimen de derecho privado, salvo en los casos en que como se dijo anteriormente, en el contrato se dé aplicación a los mecanismos excepcionales previstos en los artículos 31 y 35 de la Ley de servicios públicos domiciliarios.

En este orden de ideas y teniendo que por disposición legal, el régimen de los contratos por regla general es de derecho privado

Ahora bien, de la lectura del mismo artículo 93 de la Ley 1474 de 2011, se puede concluir que dicho artículo se encuentra en armonía con la misma Ley 142 de 1994 y comparte el criterio antes esbozado por esta Oficina, al contemplar como excepción a aquellas empresa "que desarrollen actividades comerciales en competencia con el sector privado y/o público, nacional o internacional o en mercados regulados, caso en el cual se regirán por las disposiciones legales y reglamentarias aplicables a sus actividades económicas y comerciales, sin perjuicio de lo previsto en el artículo 13 de la presente ley"; como es el caso de las empresas prestadoras de los servicios públicos domiciliarios.

Sobre el particular, no debe perderse de vista que la iniciativa privada y la actividad económica son libres (C.P. artículos 332 y 333), al tiempo que la "dirección general de la economía está a cargo del Estado" (artículo 334 Superior). Esa dirección es una expresión de intervención que no solo autoriza sino que exige la misma Constitución y que plasma en la Ley 142 de 1994, comoquiera que contiene dentro de sus principios la libertad de empresa (artículo 10).

Cordialmente,

1Reparto: 1173. Radicado No. 2011-529-037201-2

Preparado por: WEIMER JESID HERNÁNDEZ OCHOA. - Asesor Oficina Asesora Jurídica

Revisado por: MARÍA DEL CARMEN SANTANA. - Asesora Oficina Asesora Jurídica.

TEMA: RÉGIMEN CONTRACTIUAL DE LAS ESP. Régimen de contratación ESP es de derecho privado. Ratificación Concepto Unificado SSPD-OJU-2010-020 y Concepto SSPD-OJ-2010-631.

2PARÁGRAFO 1o. En ningún caso, el Superintendente podrá exigir que ningún acto o contrato de una empresa de servicios públicos se someta a aprobación previa suya. El Superintendente podrá, pero no está obligado, visitar las empresas sometidas a su vigilancia, o pedirles informaciones, sino cuando haya un motivo especial que lo amerite.

3Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones.

4Por la cual se modifica parcialmente la Ley 142 de 1994.

5Por la cual se dictan normas orientadas a fortalecer los mecanismos de prevención, investigación y sanción de actos de corrupción y la efectividad del control de la gestión pública.

6 Teniendo en cuenta que el art. 365 de la C.P. Contiene una habilitación expresa para prestar los servicios públicos, lo que significa que no se requiere concesión para la prestación del servicio salvo excepciones legales como las áreas de servicio exclusivo, el primer supuesto del parágrafo, referido a celebrar un contrato para que una empresa asuma la prestación del servicio, debe entenderse referido a aquellos casos en que, siendo o no prestador directo, un municipio mediante contrato de operación entregue la infraestructura de su propiedad a una empresa de servicios públicos. Porque, si la infraestructura es de una empresa estatal, ;esta podrá, con el lleno de los requisitos legales, celebrar directamente el respectivo contrato de operación. En el segundo supuesto, esto es, que el ente territorial celebre un contrato para que una empresa sustituya a otra que entre en causal de disolución y liquidación, para el caso de las liquidaciones voluntarias, podría hacerlo cuando la infraestructura sea de su propiedad.