RÉGIMEN LEGAL DE BOGOTÁ D.C.

Actor: JUAN MANUEL FRANCO PÉREZ.

Demandado: MUNICIPIO DE BELLO (ANTIOQUIA)

Asunto: Acción de nulidad y restablecimiento del derecho- asuntos contractuales (apelación sentencia)

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por el demandado, el Municipio de Bello, contra la sentencia proferida por la Sala de Descongestión de los Tribunales Administrativos de Antioquia, Caldas y Chocó, Sección Tercera de Decisión, el 28 de febrero de 2001, mediante la cual se accedió a las pretensiones de la demanda. La sentencia apelada será confirmada.

El 11 de abril de 1997, Juan Manuel Franco Yepes en representación de la Sociedad Concre-Acero Ltda., por intermedio de apoderado, presentó demanda en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho contra el Municipio de Bello (Antioquia), de conformidad con el artículo 85 y el inciso 2º el artículo 87 del Código Contencioso Administrativo, con el fin de que se hicieran las siguientes declaraciones y condenas:

"PRIMERA: Que es nulo el acto administrativo contenido en la Resolución del Alcalde Municipal, No. 1517 de 1996, por medio de la cual se declaró desierta la contratación directa No. 077 de 1996 ‘terminación del Coan Marco Fidel Suárez’, con el cual se causó perjuicios a la sociedad Concre-Acero Ltda.

SEGUNDA¹: Que es nulo el acto administrativo contenido en la resolución del Alcalde Municipal No. 020 de enero 14 de 1997, por medio de la cual se rechaza el recurso de reposición interpuesto contra la Resolución 1517 del 3 de diciembre de 1996, por el representante legal de la Sociedad Concre-Acero Ltda.

TERCERA: Que como consecuencia de la anterior declaración, el Municipio de Bello debe restablecer el derecho de la sociedad Concre-Acero Ltda. indemnizándole íntegramente todos los perjuicios ocasionados consistentes en:

A. Daño emergente por un valor de $723.611, oo así:

Valor de los pliegos $100.000, oo

Póliza de seriedad de la propuesta $ 27.478, oo

Costo del ingeniero, categoría 2, dedicado a la propuesta, durante una semana $ 446.133, oo. ($1’912.000, oo Mes * 7 días/30 días).

Gastos estimados de administración: oficina, secretaria, equipos, software, fotocopias, papelería, por $150.000, oo

B. Lucro cesante por un valor de $9’582.780, oo discriminado así:

La ganancia frustada, la cual resulta del rubro A.I.U. del 25% sobre el valor total del contrato: $6’390.030, oo ($25’560.123, oo * 25%).

Las utilidades de la cerrajería en general: $3’192.750,oo, resultantes del costo directo de cada actividad de cerrajería metálica multiplicado por las cantidades a realizar que aparecen en las páginas 22, 23, 24, 26, 27, 28 y 29 de la propuesta y el total multiplicado a su vez por el porcentaje de utilidad esperado (…)

C. Actualización de la condena: La cantidad resultante de sumar el daño emergente y el lucro cesante ($10´306.391, oo) deberá ser actualizada con la devaluación tomando como base el índice de precios al por mayor certificado por el Banco de la República a la fecha de ejecutoria del fallo (…)

D. Intereses legales: A la suma actualizada se le deben reconocer intereses mensuales desde la ocurrencia del daño hasta la ejecutoria de la sentencia (…)

CUARTA: La suma anterior devengará el interés corriente bancario desde la fecha de ejecutoria de la sentencia hasta su pago efectivo por parte de la entidad condenada (…)"

Los hechos narrados en la demanda por el actor son, en resumen, los siguientes:

1. Que la Secretaría de Obras Públicas del Municipio de Bello, interesada en contratar por el sistema de precios unitarios la terminación del Coan Marco Fidel Suárez, publicó durante los días 8 a 12 de noviembre de 1996, en la cartelera interna de la entidad, una invitación a los interesados que cumplieran los requisitos exigidos, para presentar sus propuestas, dentro del proceso de contratación directa n° 077 de 1996².

2. Que con los pliegos de condiciones –afirmó el demandante- incluyen aspectos contradictorios y ambiguos que no brindan la claridad que exige la ley, en detrimento de los proponentes. Así por ejemplo se hace alusión indistinta y reiterada a los términos "licitación-licitantes", "concurso-concursantes", "contratación directa-proponentes", conceptos que son diferentes y que la administración no distingue, en claro desconocimiento de la Ley 80 y su decreto reglamentario 855 de 1994.

Que en el numeral 22.1 en su último párrafo se estableció que serían rechazadas las propuestas "cuando estén incompletas, en cuanto a que no cumplen lo especificado o dejen de incluir información o algún documento que de acuerdo con este pliego de condiciones se considere de carácter esencial. Igualmente cuando no se coticen la totalidad de los ítems del formulario de precios".

Que -por su parte- el numeral 26 de los pliegos, al consagrar en el aparte de precios unitarios una calificación de 10/100, dispuso que: "Se le asignará el máximo porcentaje a la propuesta que presente todos los análisis unitarios bien detallados (materiales, mano de obra, equipo y transporte), concordantes con el listado de materiales y jornales presentados. Tendrá cero (0) puntos la propuesta que no presente el análisis de alguno de los ítems del formulario de la propuesta. El puntaje para las demás propuestas será proporcional al número de análisis de precios que estén bien detallados". De modo que a la propuesta que no presentara análisis de alguno de los ítems del formulario se le rebajaría el puntaje por este aspecto, rebaja que sería máximo de 10 puntos que eran los destinados a calificar este aparte, ya que en todo caso la calificación era proporcional al número de análisis de precios que estuvieran bien detallados en las demás propuestas.

3. Que el demandante fue el único que presentó oportunamente una propuesta cumpliendo los requisitos exigidos, ya que la otra propuesta presentada fue rechazada por la causal 26.2 de los pliegos.

4. Que la Secretaría de Obras Públicas rechazó la propuesta en la resolución que se impugna, al razonar que era incompleta, ya que el precio unitario nº 3 correspondía a otra ventana distinta de la que allí previeron los pliegos. Señala la demanda que los argumentos para rechazar no son de recibo pues lo que se presentó fue un error en el análisis de precios unitarios 03.01, lo cual debía conducir a una disminución del puntaje y no al rechazo de la propuesta, según los pliegos de condiciones. Y por ello, en consecuencia, el contrato debió ser adjudicado a CONCRE ACERO LTDA., porque aún con la rebaja de puntos que no podía ser superior a 10, la firma seguía cumpliendo y la propuesta seguía siendo favorable, además de ser la única.

5. Que frente a esta decisión se interpuso recurso facultativo de reposición, el cual fue rechazado por la Administración mediante Resolución nº 20 de enero 14 de 1997, la estimar que fue interpuesto extemporáneamente. Al concluir expuso que la obra fue adjudicada a otro contratista.

Expuso como infringidos los artículos 2, 6, 13, 29 y 333 constitucionales, lo mismo que el artículo 26 de la Ley 80 que al prever el principio de responsabilidad dispone que las entidades y los servidores públicos responderán cuando los pliegos de condiciones o hayan sido elaborados en forma incompleta, ambigua o confusa o que conduzca a interpretaciones o decisiones de carácter subjetivo por parte de ellos.

Igualmente invocó el artículo 24 de la misma ley que al prever el principio de transparencia, dispone que en los pliegos de condiciones se definirán reglas objetivas, justas, claras y completas que permitan la confección de ofrecimientos de la misma índole y se definirán reglas que no induzcan a error a los proponentes y contratistas. Asimismo dijo que fue infringido el artículo 29 ibid. que prevé el deber de selección objetiva. Esgrimió también que fueron infringidos los artículos 1 y 2 del Decreto 855 de 1994 que al regular la contratación directa, disponen que en la selección deber garantizarse el cumplimiento de los principios de economía, transparencia y en especial el deber de selección objetiva.

Finalmente esgrimió como violado el artículo 6º del decreto 287 de 1996 que señala que no procede la declaratoria de desierta cuando sólo se presente una propuesta hábil y esta pueda ser considerada como favorable para la entidad de conformidad con los criterios legales de selección objetiva.

Una vez notificada la demanda, la parte accionada se opuso a las pretensiones y precisó que si bien es cierto que en el pliego se utilizaron indistintamente los términos licitación, concurso y contratación directa, ello en nada incide en el fondo y que la actora bien pudo solicitar una aclaración de tales "imprecisiones", de conformidad con el artículo 24 numeral 2º de la Ley 80.

En cuanto al motivo de rechazo, indicó que la administración consideró que la propuesta de la Sociedad Concre-Acero Ltda. estaba incompleta. Agregó que la Ley 80 faculta a la entidad contratante a declarar desierto el proceso de contratación, cuando las propuestas presentadas no cumplan los requisitos y exigencias contempladas en el respectivo pliego de condiciones. Destacó que de conformidad con el numeral 15 de los pliegos la no presentación del análisis de algún ítem era causa de descalificación de la propuesta.

Puso de presente que si se aceptase que lo que se presentó fue un error en el análisis de precios unitarios 03.01, el valor indicado no corresponde al valor real de la ventana requerida según el presupuesto oficial, lo que conllevaría si la contratación se hubiera llevado a efecto, a una reclamación posterior por parte del contratista y este error lo ponía en situación más ventajosa en relación a otros posibles proponentes, pues ello hacía que el valor de la propuesta fuera inferior al precio del presupuesto oficial.

Agregó que el recurso de reposición presentado contra la Resolución 517 de 1996 fue extemporáneo y propuso, en consecuencia, como excepción previa, la falta de agotamiento de la vía gubernativa conforme el artículo 77 de la Ley 80.

Por auto de 8 de junio de 1999, se abrió el proceso a prueba y se decretaron las documentales que se acompañaron con la demanda y las demás solicitadas. Por auto de 14 de junio de 2000, se fijó audiencia de conciliación para el 28 de agosto siguiente, la cual fracasó y en la que dispuso dar traslado a las partes para alegar de conclusión. En esta etapa, las partes reiteraron lo expresado con anterioridad.

El Tribunal accedió a las pretensiones. Anotó el iudex a quo que como la acción impetrada es de nulidad y restablecimiento del derecho de unos actos previos o separables del contrato y como los actos acusados se produjeron antes de la expedición de la Ley 446 de 1998, el término de caducidad es de 4 meses y por ello la acción fue interpuesta en tiempo.

Resaltó que en una invitación a contratar la administración no se puede dar el lujo de incurrir en contradicción en los pliegos, dado que los criterios para rechazar una propuesta deben ser totalmente claros y definitivos. Destacó que el pliego no puede inducir a dudas o confusión de cómo se decidirá en caso de no cumplirse algún requisito o, de que no se cumpla en forma adecuada o completa.

Estudió luego in extenso por qué no puede declararse desierta una licitación o concurso por el hecho de que haya una propuesta única, luego de lo cual concluyó que el municipio de Bello no podía rechazar la propuesta de la empresa Concre-Acero Ltda., "pues este proponente si presentó el análisis del ítem tres (3) y dio el respectivo precio, solo que erró en cuanto a las dimensiones de lo cotizado en este item, que era una ventana".

En consecuencia, accedió a la pretensión de anular los actos administrativos acusados y procedió al reconocimiento de la indemnización de perjuicios. Al efecto, no accedió al pago de los gastos en que incurrió para presentar la propuesta, al estimar que son erogaciones inherentes a cualquier interesado en formular propuestas a la administración. Al efecto expuso: "[s]e reconocerá un porcentaje de lo que demandante considera que se iba a ganar con la ejecución del contrato, que era un monto de $6.390.030 porcentaje que será de un 20% para un valor de $1.278.006". Actualizó la condena según la fórmula que utiliza como criterio el IPC y sobre ese valor aplicó un interés de 6% sobre 47.1 meses.

El demandado interpuso recurso de apelación contra la sentencia. Alegó que el rechazo de la propuesta no fue motivado en que ésta fuera única, como deja entrever el fallo impugnado. Reiteró que la propuesta no estaba acorde con los pliegos y agregó que el comportamiento adoptado por el municipio "estuvo exento de mala fe".

El recurso de apelación presentado fue admitido en auto de 30 de julio de 2001. Mediante providencia de 31 de agosto de 2001, se corrió traslado a las partes para que presentaran sus alegatos de conclusión y al Ministerio Público con el fin de que rindiera concepto, si a bien lo tenían. Las partes y el Ministerio Público guardaron silencio.

La Sala confirmará la sentencia del Tribunal a quo en cuanto accedió a las pretensiones de la demanda, aunque por razones distintas, para lo cual examinará los siguientes aspectos: i) competencia; ii) oportunidad para interponer la demanda; iii) carácter facultativo del recurso de reposición contra declaratoria de desierta; iv) fijación del litigio; v) hechos probados; vi) falencias que no dan lugar a descalificar una propuesta, vii) estudio de la oferta del demandante; viii) indemnización de perjuicios y ix) costas.

La Sala es competente para conocer de la apelación dentro de este proceso, en virtud de lo dispuesto por los artículos 129 del Código Contencioso Administrativo y 13 del Reglamento del Consejo de Estado (Acuerdo 58 de 1999, modificado por el artículo 1º del Acuerdo 55 de 2003).

Este proceso tiene vocación de doble instancia dado que para el momento en el cual se propuso el recurso de apelación, la cuantía de la demanda alcanzaba aquélla exigida para que un proceso adelantado en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, tuviera alzada ante esta Corporación (Decreto 597 de 1988)³.

Debe la Sala -previo al estudio de fondo del caso- estudiar si la acción de nulidad y restablecimiento intentada contra el acto de declaratoria de desierta de la contratación directa n° 077 de 1996, fue interpuesta en tiempo.

Se trata de la acción idónea para cuestionar la legalidad de los actos precontractuales y obtener la reparación de los daños causados con los mismos, en tanto no se haya celebrado el contrato, evento en el cual ésta es remplazada por la contractual en el actual régimen del artículo 87 Código Contencioso Administrativo, en tanto establece:

Cualquiera de las partes de un contrato estatal podrá pedir que se declare su existencia o su nulidad y que se hagan las declaraciones, condenas o restituciones consecuenciales, que se ordene su revisión, que se declare su incumplimiento y que se condene al responsable a indemnizar los perjuicios y que se hagan otras declaraciones o condenas.

Los actos proferidos antes de la celebración del contrato, con ocasión de la actividad contractual, serán demandables mediante las acciones de nulidad y restablecimiento del derecho, según el caso, dentro de los treinta (30) días siguientes a su comunicación, notificación o publicación. La interposición de esta acción no interrumpirá el proceso licitatorio, ni la celebración y ejecución del contrato. Una vez celebrado éste, la ilegalidad de los actos previos solamente podrá invocarse como fundamento de nulidad absoluta del contrato.

El Ministerio Público o cualquier tercero que acredite un interés directo podrá (sic) pedir que se declare su nulidad absoluta. El juez administrativo queda facultado para declararla de oficio cuando esté plenamente demostrada en el proceso. En todo caso, dicha declaración sólo podrá hacerse siempre que en él intervengan las partes contratantes o sus causahabientes.

En los procesos ejecutivos derivados de condenas impuestas por la jurisdicción contencioso administrativa se aplicará la regulación del proceso ejecutivo singular de mayor cuantía contendida en el Código de Procedimiento Civil (se subraya).

Norma esta que es producto de la evolución de la jurisprudencia en la interpretación de las normas que han regulado el tema, conforme se reitera a continuación⁴.

El Decreto Ley 2304 de 1989, en sus artículos 17 y 23⁵, modificó el régimen anterior del Decreto 01 de 1984, y al hacerlo suprimió la limitación que éste consagraba en el sentido de que la impugnación de los actos separables distintos del de adjudicación de una licitación sólo pudiera realizarse después de la terminación o liquidación del contrato⁶, para permitir que la acción de nulidad y de nulidad y restablecimiento del derecho pudiera intentarse desde el momento de su expedición.

De ahí que, a propósito de lo que debía entenderse por actos separables de los contratos, la jurisprudencia había definido que tal calificación estaba reservada para los actos administrativos expedidos con anterioridad a la celebración del contrato, siendo los contractuales propiamente dichos los que se produjeran en las etapas de ejecución y liquidación, los cuales debían controlarse, por consiguiente, a través de la acción prevista en el artículo 87 del C.C.A.

La jurisprudencia de la Sala respecto de la procedencia de la acción de nulidad y nulidad y restablecimiento del derecho contra los actos precontractuales, había señalado:

"No hay duda de que la contratación del Estado se produce a través de un procedimiento administrativo ‘...integrado por una serie de actos, hechos, reglamentos y simples actos en que se desenvuelve la función administrativa, o sea la actividad estatal residuaria...’ (José Roberto Dromi. ‘La Licitación Pública’ pág. 71); esta circunstancia ha permitido la distinción de varias etapas perfectamente definidas: la precontractual o de preparación del contrato que comprende la autorización de contratar (artículo 150-9 de la Constitución Política y la selección del co-contratante (arts. 27 a 45 del Decreto-Ley 222 de 1983), la de celebración, la del perfeccionamiento, la de la ejecución y la de la liquidación de los contratos.

El desarrollo del procedimiento administrativo precontractual se nutre con actos jurídicos privados de los oferentes o proponentes o licitadores y con actos administrativos unilaterales de la entidad pública; el profesor José Roberto Dromi explica esta materia con máxima claridad.

Aplicando lo expuesto a la contratación administrativa, digamos que el procedimiento administrativo preparatorio de la voluntad contractual se integra además con la actividad que desarrolla a ese efecto el futuro co-contratante del Estado. En otros términos, en la actividad previa a la contratación administrativa, debemos distinguir entre la actividad que desenvuelve la Administración por un lado y la ejercida por el particular o ente público en su caso por el otro. Ambas actividades se canalizan por las fuentes o formas propias de exteriorización previstas por el ordenamiento jurídico. Esto es, como ya vimos, la de la Administración a través de actos, hechos, reglamentos y simples actos; en tanto que la de los oferentes eventuales co-contratantes, a través de actos y hechos jurídicos particulares. Los primeros están regulados por el Derecho Administrativo, en tanto una persona física o jurídica privada, están regulados por el Derecho Civil o Comercial. Si el oferente fuere un ente público supuesto de los contratos interadministrativos los actos y hechos que emita o ejecute serán administrativos y de suyo regulados también por el Derecho Publico.

Si ejemplificamos, en la actividad precontractual, preparatoria, provisional o preliminar del contrato administrativo, encontramos hechos jurídicos privados o de particulares, como la compra del pliego, la presentación de la oferta, el retiro de la oferta, la constitución de la garantía, la solicitud de inscripción en los registros respectivos, la formulación de observaciones e impugnaciones en el acto de apertura, etcétera.

Además, y consecuentemente con lo expuesto, encontramos actos administrativos, como el llamado a licitación, la admisión, la exclusión de oferente, la recepción de propuestas, la adjudicación; y si el procedimiento de contratación fuere el concurso, los ejemplos podrían ser: el llamado a concurso, la admisión, la aprobación, el nombramiento, etcétera. Por otra parte, tienen carácter reglamentario, parcialmente, el pliego de condiciones, las bases del concurso, y en un todo, el Reglamento de Contrataciones del Estado aplicable al caso. Por último son simples actos de la Administración, los informes, dictámenes, proyectos, valorizaciones de antecedentes etc., y hechos de la administración, la actuación material de recepción de ofertas, publicaciones, anuncios, registraciones, etcétera.

Como consecuencia de lo dicho, podemos afirmar que la selección del co- contratante por cualquier procedimiento (licitación pública, licitación privada, contratación directa, remate público, concurso, etc.), no se agota en un acto administrativo único, sino que es el resultado de varios actos, hechos, reglamentos y simples actos de la Administración que reciben concurrencia y colaboración de los particulares a través de actos y hechos jurídicos privados, siempre que el oferente fuere una persona privada.

El acto final de selección (adjudicación, designación, etc.) es siempre la consecuencia proveniente de un procedimiento previo. 'El sistema estatal de selección de contratista es invariablemente un procedimiento administrativo donde se articulan la demanda del Estado, las ofertas de los particulares interesados, el desenvolvimiento de distintos actos principales y accesorios y un acto definitivo de elección que se denomina adjudicación'.

De otra parte, para la selección del contratista, la Administración dispone de varios mecanismos cuya utilización depende del cumplimiento de las condiciones de la ley; se tiene, la contratación directa, la licitación privada o el concurso de méritos de igual naturaleza, y la licitación o concursos públicos, constituyendo éste último la regla general (art. 29 del decreto 222).

La licitación constituye también un procedimiento administrativo es decir una sucesión continúa y encadenada de actos sucesivos, cada uno de los cuales tiene la finalidad específica y todos tienden a un resultado final en función del cual se entroncan y armonizan. Sin perjuicio del significado y finalidad inherentes a cada uno de los actos, todos participan del objetivo común que es el de desembocar en el acto final del procedimiento: la selección de la propuesta adecuada o frustrada la finalidad - la conclusión de que ninguna de las mismas es satisfactoria o de que no tienen, condiciones jurídicas para ser aceptadas.

En consecuencia, los actos procesales tienden a crear un último acto unilateral, que se incluye dentro del propio procedimiento. En forma diferente, el procedimiento licitatorio, como un todo, tiende a proporcionar la creación de un acto bilateral, externo al procedimiento, si bien condicionado por éste: contrato’. (Celso Antonio Bandeira de Mello. ‘El llamado a concurso en los Licitantes’ Contenido en la obra colectiva El Derecho Administrativo en Latinoamérica Vol. l. págs. 170 y 171).

La apreciación anterior se confirma con la definición legal de la licitación pública establecida en los artículos 27 y 28 del Decreto222 de 1983; a todo con esos preceptos, la licitación pública se caracteriza porque la invitación a contratar se hace públicamente, a un número indeterminado de personas, por los medios de publicidad que prevé el artículo 30, inciso 3 del mismo decreto; el pliego de condiciones está creando situaciones jurídicas a ese número plural e indeterminado de personas, en relación con todos y cada uno de los temas de que trate, bien por mandato de la ley (ordinal 2º artículo 30 ibídem) o bien por razones de conveniencia para el servicio público.

2. Descubrir la naturaleza jurídica del acto cuya nulidad se demanda revestía importancia para deducir la procedencia de la acción de nulidad a cuyo ejercicio se acoge el actor para censurarlo ante la jurisdicción."⁷

Posteriormente, la Ley 80 de 1993, Estatuto General de la Contratación de la Administración Pública, vigente desde el 1 de enero de 1994 -artículo 81-, para efectos de interposición de la acción de controversias contractuales suprimió la diferenciación que con anterioridad a la misma hacía la jurisprudencia entre actos separables de los contratos, los cuales eran atacables mediante las acciones de nulidad y de nulidad y restablecimiento del derecho, y los actos contractuales impugnables a través de la acción de controversias contractuales.

Bajo la égida de la citada ley, en su artículo 77 -norma de estirpe procesal-, todos los actos que se produjeran con motivo u ocasión de la actividad contractual, fueran anteriores, concomitantes o posteriores al contrato, únicamente podían ser demandados mediante la acción de controversias contractuales, excepto aquellos en que en el resto de su articulado expresamente la Ley 80 de 1993 prescribió otra vía como para el acto de adjudicación, en el parágrafo primero del mismo artículo 77, de declaratoria de desierta de la licitación o concurso y de calificación y clasificación de proponentes ante la cámara de comercio, según el artículo 22-5 ibídem, que pueden ser demandados invocando la acción de nulidad y restablecimiento del derecho.

El alcance que la jurisprudencia dio a esta norma, permitió continuar con el uso de las acciones de nulidad y de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de los actos precontractuales, dado que la de controversias contractuales suponía la existencia del contrato y circunscribía la legitimación en causa a la parte del contrato, a menos que la pretensión fuera la de nulidad absoluta del contrato, caso en el cual esta correspondía a las partes, al Ministerio Público o a cualquier persona. En providencia de 5 de agosto de 1994, Actor: Avanti Ltda., Demandado: Empresas Públicas Municipales de Pereira, exp. 7145, CP Juan de Dios Montes Hernández dijo la Sala:

"A.- A términos del parágrafo del artículo 78 del Decreto Extraordinario No. 222 de 1983, la nulidad absoluta de los contratos, por las causales que la misma disposición señalaba, podía ser alegada por el ministerio público en interés del orden jurídico o declarada, de oficio, por el juez.

El Decreto Extraordinario No. 01 de 1984 en el artículo 87, agregó que ‘La nulidad absoluta también podrá pedirse por el Ministerio Público y por quien demuestre interés directo en el contrato’; se trataba de una permisión excepcional si se tiene en cuenta que las otras pretensiones contractuales únicamente podían ser formuladas por las partes del contrato y por sus causahabientes.

El artículo 17 del Decreto Extraordinario No. 2304 de 1989, no modificó en sustancia esta norma, al disponer: ‘El Ministerio Público o el tercero que acredite un interés directo en el contrato está facultado para solicitar también su nulidad absoluta’.

Esta era la disposición vigente al tiempo de la presentación de la demanda.

Hoy la situación está reglada en el artículo 45 de la Ley 80 de 1993 en estos términos: ‘La nulidad absoluta podrá ser alegada por las partes, por el agente del ministerio público, por cualquier persona o declarada de oficio, y no será susceptible de saneamiento por ratificación’.

La sucesión normativa que se deja expuesta muestra que, para el momento de presentar la demanda original del proceso que hoy ocupa a la Sala, la posibilidad de pretender la nulidad absoluta del contrato estaba restringida a las partes, al ministerio público y al tercero que acreditara un interés directo; las partes en el contrato están legitimadas por su propia condición; el ministerio público ‘por la defensa del orden jurídico, del patrimonio público, o de los derechos y garantías fundamentales’, según lo impone el artículo 277-7 de la Constitución Política; y el tercero lo estaba por el interés directo que acreditase en el proceso (…)

Aplicando estas reglas al caso concreto, la Sala entiende que la sociedad AVANTI LTDA. estaba legitimada en la causa para pretender la anulación del contrato que las Empresas Municipales de Pereira tenían celebrado con A.S.A.S. de Colombia Ltda., pues sentía lesionado, con él, sus derechos derivados de su actividad de explotación del servicio de televisión por suscripción y entendía que la anulación conduciría a su mejoramiento económico, eliminada una actividad que juzgaba su indebida competidora en el mercado.

Aunque no resulte aplicable a la solución de la litis, vale la pena precisar que la situación planteada varió de modo sustancial con la Ley 80 de 1993, cuyo artículo 45 consagró la popularidad de esta acción; de modo que, bajo el ordenamiento actual, cualquier persona, con el simple interés de legalidad, puede solicitar la nulidad absoluta del contrato.

B.- El segundo punto que, de modo previo, ha de resolver la Sala, se refiere a lo que la entidad demandada denominó indebida acumulación de pretensiones; según su criterio, compartido por el agente del ministerio público y aceptado por el Tribunal, la actora no podía pretender, con la nulidad absoluta del contrato, la indemnización de perjuicios; es decir que la petición de nulidad absoluta excluye cualquier pretensión indemnizatoria.

Esta conclusión no es cierta; no correspondía a la regulación original del Decreto 01 de 1984, ni a la posterior del Decreto 2304 de 1989, ni corresponde hoy a la inteligencia de la normación que, sobre esta materia, introdujo la Ley 80 de 1993.

En efecto, situándonos bajo la legislación que rige el proceso, sería notoriamente impropio e injusto, exigir, para la legitimación del tercero, el interés directo en el contrato y negarle, al propio tiempo, la posibilidad de reclamar los perjuicios que dicho contrato le hubiese infligido. De allí que, en jurisprudencia reiterada, la Sala hubiese sostenido -tesis que sigue siendo válida- que, por ejemplo, frente al acto de adjudicación cabían la acción de nulidad y restablecimiento del derecho (en tanto acto precontractual y separable del contrato), o la acción contractual para que se declarase la nulidad absoluta del contrato con la consecuente indemnización de perjuicios, con fundamento en la ilegalidad del acto de adjudicación; en los dos casos está legitimado el tercero que acredite interés directo en su proposición. Este es sólo un ejemplo, pero la tesis admite la generalización: la petición de nulidad absoluta de un contrato no es incompatible ni excluyente de la indemnización de perjuicios.

Se podría pensar que bajo el nuevo estatuto general de contratación de la administración pública, cuyo artículo 45 admite que cualquier persona esté legitimada para pedir la nulidad absoluta del contrato, la situación hubiese sufrido variación sustantiva; en efecto, puede resultar atractiva la idea de identificar, en las circunstancias descritas, la acción de nulidad absoluta, de los contratos (art. 87 del C.C.A. y 45 de la Ley 80/93) con la nulidad simple de los actos administrativos (art. 84 del C.C.A.), evento en el cual se impondría concluir que, en una y otra, esté excluida la petición indemnizatoria.

Se debe aceptar que existe un cambio muy importante en el nuevo estatuto de contratación respecto de la legislación anterior, en cuanto se elimina la restricción relativa a la legitimación en la causa del actor; reservada, antes, esta acción para las partes, el ministerio público y los terceros que acreditarán interés directo, hoy puede proponerla cualquier persona, sin necesidad de acreditar interés distinto del genérico de la conservación y restablecimiento del orden jurídico.

La nueva disposición impone distinguir dos situaciones:

a.- Si el actor se presenta ante la jurisdicción, como una persona cualquiera, movido por el interés general de la legalidad, no procede la indemnización de perjuicios; en los más de los casos, respecto de ella, dicho perjuicio no se habrá producido.

b.- Si quien pretende la nulidad absoluta es parte en el contrato, o un tercero directamente interesado, o el ministerio público en defensa del patrimonio público, nada impide la acumulación de la pretensión indemnizatoria".

Situación que, luego, cambió por cuenta de la modificación introducida al artículo 87 del Código Contencioso Administrativo, por el artículo 32 de la Ley 446 de 1998⁸, en conformidad con la cual se consagró legislativamente la idoneidad de las acciones de nulidad y nulidad y restablecimiento del derecho para el enjuiciamiento de los actos proferidos antes de la celebración del contrato, con ocasión de la actividad contractual.

En efecto, el artículo 32 de la Ley 446 de 1998, al modificar el artículo 87 del Código Contencioso Administrativo, que versa sobre las controversias contractuales, consagró la posibilidad de que los actos separables proferidos antes de la celebración del contrato, con ocasión de la actividad contractual, sean demandables mediante las acciones de nulidad y de nulidad y restablecimiento del derecho, según el caso, dentro de los treinta (30) días siguientes a su comunicación, notificación y publicación, sin que la interposición de la acción interrumpa el proceso licitatorio, ni la celebración o ejecución de contrato, término que según la misma norma está además sujeto, como condición adicional, a la no celebración del contrato, dado que una vez celebrado éste, la ilegalidad de los actos previos –como el de la adjudicación- solamente podrá invocarse como fundamento de nulidad absoluta de éste en el escenario de la acción de controversias contractuales.

En el sub iudice, encuentra la Sala que la acción interpuesta es la de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrada en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, y se dirige a enjuiciar la legalidad de un acto precontractual, como lo es aquel contenido en la Resolución n° 1517 de 3 de diciembre de 1996, por medio del cual se declaró desierto el proceso de contratación directa n° 077 de 1996, lo mismo que la Resolución n° 020 de 14 de enero de 1997 por medio de la cual se rechazó un recurso de reposición interpuesto contra la primera.

Para la época de presentación de la demanda⁹, el término para ejercer el contencioso subjetivo era el previsto por el artículo 136 del Decreto 01 de 1984 -subrogado por el artículo 23 del Decreto 2304 de 1989- el que señalaba en cuatro (4) meses contados a partir de la publicación, notificación o ejecución del acto, según el caso, el plazo para intentar la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 eiusdem, bajo cuya égida se demandaban también los actos precontractuales, como lo tenía precisado la jurisprudencia.

Como es apenas natural, el término para intentar la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, cuya inobservancia se sanciona con caducidad, comenzará en la fecha de dicho conocimiento. De manera que sólo en el momento en que es conocido el acto de declaratoria de desierto por quien siendo titular de la acción se sienta afectado, comienza a contar el término para formular la demanda, esta es la única forma en que el demandante puede realizar un análisis sobre la decisión de la administración y concluir si está de acuerdo o no con ella, así como determinar, a su juicio, si quiere o no fundadamente ejercitar la acción contra el acto de declaratoria de desierto el proceso, por considerar que le quebranta o vulnera derechos amparados en las normas jurídicas que deban ser restablecidos con la consiguiente reparación del daño que entiende sufrido.

En el sub lite al momento en que fue presentada la demanda no había operado la caducidad, toda vez que los actos acusados (la Resolución n° 1517 de 3 de diciembre de 1996 y la Resolución n° 020 de 14 de enero de 1997) fueron notificados personalmente al representante legal de la firma Concre-Acero, el 13 de diciembre de 1996 y el 17 de enero de 1997, respectivamente (según da cuenta copia auténtica de esos actos, fl. 230 c. 1 y fls. 110 a 112 c. 1), de manera que el término para presentar la demanda venció el 21 de abril siguiente y la demanda fue presentada el 11 de abril de 1997.

Lo anterior, de conformidad con el artículo 121 del C.P.C. (modificado por el Decreto 2282 de 1989, art. 1º, mod. 65), en consonancia con los artículos 70 del C.C. 59 y 62 del C.R.P.M., que disponen que en los términos de meses y de años se computan según el calendario.

De lo expuesto anteriormente se concluye que la demanda presentada fue promovida dentro del plazo indicado en el artículo 136 del CCA, esto es dentro de los 4 meses siguientes a la notificación del acto administrativo proferido antes de la celebración del contrato, por lo que no operó la caducidad.

Como es sabido, según las voces del artículo 77 de la Ley 80 de 1993 a las actuaciones contractuales le son aplicables las normas que rigen los procedimientos y actuaciones en cuanto sean compatibles con la finalidad y los principios de esa ley.

Asimismo, conforme al texto legal aludido los actos administrativos que se produzcan con motivo u ocasión de la actividad contractual sólo serán susceptibles de recurso de reposición y del ejercicio de la acción contractual, de acuerdo con las reglas del Código Contencioso Administrativo.

Y el acto de declaratoria de desierta de un proceso de selección es -a no dudarlo- de aquellos expedidos con motivo u ocasión de la actividad contractual, pues uno de sus efectos es nada menos que frustrar el proceso contractual mismo.

No se puede desconocer que la declaratoria de desierta es aquella determinación que adopta la Administración de no elegir ninguna de las propuestas recibidas para la adjudicación del contrato ofrecido, cuando se presentan motivos o causas que hacen imposible cumplir con una selección objetiva, debiendo la entidad dar cuenta en forma expresa en el respectivo acto administrativo de las circunstancias que propiciaron dicha declaración¹⁰.

Como la declaratoria de desierta se adopta mediante un acto administrativo producido con motivo u ocasión de la actividad contractual, le resultan predicables las dos hipótesis a que hace alusión el inciso 1º del artículo 77 de la Ley 80 y que resultan relevantes en este caso, esto es: (i) le son aplicables las normas que rigen los procedimientos y actuaciones en la función administrativa y (ii) sólo es susceptible de recurso de reposición en sede administrativa.

En tal virtud, es preciso remitirse a lo prescrito por el artículo 63 del C.C.A. a cuyos términos el agotamiento de la vía gubernativa¹¹ acontece cuando el acto administrativo queda en firme por no haber sido interpuesto el recurso de reposición. En consonancia con este mandato, el artículo 51 del CCA in fine determina que el recurso de reposición no es obligatorio, o lo que es igual, es de naturaleza facultativa.

Una conclusión se sigue de lo anterior: no es preciso interponer este recurso contra el acto de declaratoria de desierta de un proceso de selección de contratista y por ello se puede acudir directamente a la jurisdicción en procura del restablecimiento de su derecho¹².

Finalmente, es de resaltar que si bien el parágrafo 1º del citado artículo 77 de la Ley 80 previó que el acto de adjudicación no tendrá recursos por la vía gubernativa y que éste podrá impugnarse mediante el ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, según las reglas del Código Contencioso Administrativo, esta regla no es aplicable al acto de declaratoria de desierta contra el cual sí procede el recurso de reposición, como quedó dicho.

Ahora bien, a juicio del demandante la administración no ha debido rechazar el recurso que interpuso contra el acto de declaratoria de desierto el proceso de contratación, pues ello se hizo "sin tener en cuenta que el plazo para interponerlo no vencía el 20 de diciembre de 1996, fecha en que se cumplían los cinco días siguientes a su notificación, sino el 23 del mismo mes y año por cuanto ese 20 de diciembre, que fue un viernes, los empleados de la Administración del Municipio de Bello cerraron sus oficinas desde las horas de la mañana y se retiraron a celebrar las festividades decembrinas, tal como lo informaba el portero del edificio a todos los visitantes que llegaban, y lo pudieron comprobar mi cliente y uno de sus empleados al llegar a hacer entrega del texto del recurso. Por tal motivo, el plazo tenía que ser reinstalado (sic) y respetado en su integridad hasta el día hábil siguiente, que lo fue el 23 de diciembre de 1996, fecha en que se entregó el recurso."

Por su parte, la Administración accionada alegó que la resolución 517 de 1096 fue notificada personalmente al representante legal del proponente el día 13 de diciembre de 1996. De ahí que el día 20 de diciembre de ese mismo mes y año, se vencían los 5 días para interponer los recursos correspondientes, los cuales se interpusieron el día 23 de diciembre, esto es, de manera extemporánea: "No es cierto que la administración de Bello haya cerrado sus puertas el día 20 de diciembre de 1996, ese día sólo la Secretaría de Obras Públicas y la División Jurídica no laboraron en horas de la tarde, pero el Despacho del Alcalde no cerró sus puertas, ese día se laboró en el horario habitual". Propuso, en consecuencia, como excepción previa, la falta de agotamiento de la vía gubernativa conforme el artículo 77 de la Ley 80. En respuesta a la reforma a la demanda, reiteró estos argumentos.

En relación con este punto, como ya se indicó no era obligatorio interponer el recurso de reposición contra el acto acusado para agotar la vía gubernativa. Y por lo mismo, resulta irrelevante determinar si este fue interpuesto o no en tiempo circunstancia que por cierto no quedó clara en el plenario¹³; y en consecuencia habrá de confirmar la decisión de instancia en el sentido que declaró no probada esta excepción.

El actor en la demanda puso de relieve que el numeral 26 de los pliegos de condiciones no hablaba de exclusión de la propuesta que no presentara completos los análisis de precios unitarios, sino de rebaja de puntos hasta un máximo de 10, por lo que se configura causal de nulidad del acto administrativo, por cuanto se infringieron las normas en que debería fundarse.

Por su parte, el accionado al contestar la demanda observó que "ya que no cotizó el ítem 03.01 ‘suministro y colocación de ventana 3.00 x 0.55’ debido a que este ítem no. 06.01 ‘suministro y colocación de ventana de 1.42 x1.30’ , si se observa el análisis de precios unitarios n° 03.01 de la propuesta presentada, las cantidades no son las correspondientes a este tipo de ventana de 3.00 x 0.55, ni tampoco corresponden a las especificaciones requeridas en el pliego de condiciones , esto es, se requería de una ventana de 2.00 x 2.00, fue por ello se le dio cumplimiento [por parte de la Administración demandada] al numeral 22.1 del pliego de condiciones (…) y esto fue lo que llevó al rechazo, el proponente en el ítem No. 3 no cumplió con las especificaciones muy diferentes a las que se requerían en el análisis de precios unitarios del Municipio de Bello".

Planteó que la propuesta se entraba a calificar sólo cuando ésta estuviese completa, sólo así se procedía a calificar ítem por ítem y habría rebaja de puntos cuando el ítem presentara algún error, "pero en el caso concreto, faltó la descripción detallada del ítem 03.01, este correspondía a un tipo de ventana bien diferente al requerido".

A este respecto, el iudex a quo encontró que el pliego de condiciones es contradictorio, al establecer por un lado como causal de rechazo el hecho de que no se presenten los análisis completos detallados de todos los ítems y simultáneamente, en el análisis de los precios de los ítems, prever que se obtendrá cero puntos sino se incluye tal análisis o un porcentaje según el análisis que se presente. Comportamiento que riñe con "la mayoría de los principios de la contratación estatal". Por ello, a su juicio, se violaron las siguientes disposiciones citadas por el demandante: art. 26 nums. 1, 3 y 4 de la Ley 80 (principio de responsabilidad); art. 24 nums. 5 y 8 ibid. (principio de transparencia); art. 29 ibid. (deber de selección objetiva) y los arts. 1 y 2 del Decreto 855 de 1994.

En el recurso de apelación, el demandado manifestó que las condiciones consignadas para el rechazo fueron claras y no daban pie para duda alguna "en cambio la propuesta presentada en cuanto a su valor si la hacía más favorable para efectos de su adjudicación, no así para la ejecución ya que al momento de instalarse la ventana requerida ésta tendría un precio superior al cotizado".

Conforme a lo anterior, el problema jurídico que ocupa la atención de la Sala estriba en establecer si de acuerdo con los pliegos de condiciones había lugar o no a declarar desierto el proceso de contratación directa n° 077 de 1996, por las razones esbozadas en el acto acusado.

En cuanto al problema jurídico por resolver, el acervo probatorio muestra:

5.1 Que el municipio de Bello a través de su Secretaría de Obras, abrió el proceso de contratación directa n° 077 de 1996, cuyo objeto y alcance consistía en la terminación de la construcción, por el sistema de precios, del Coan Marco Fidel Suárez, según se desprende de lo expresado en los pliegos de condiciones elaborados al efecto (copia fls. 4 a 34 y fls. 191 a 221¹⁴ c. 1)

5.2 Que el presupuesto oficial de la obra (terminación del Coan Marco Fidel Suárez) era de veintisiete millones doscientos ochenta mil pesos ($27.280.000, oo) discriminado en 22 ítems, de lo cual da cuenta copia auténtica del documento contentivo del mismo, remitido al A Quo en cumplimiento del auto que abrió a prueba, según oficio SJ 342-99 de noviembre 5 de 1999 (fls. 183 y 185 a 188 c. 1).

5.3 Que el ingeniero Juan Manuel Franco asistió a la visita de obra "Coan Marco Fidel Suárez" en representación de la firma Concre-Acero Ltda., correspondiente a la Contratación Directa n° 077/96 realizada el día 13 de noviembre de 1996 a las diez horas, según da cuenta certificación del Secretario de Obras Públicas del Municipio de Bello de 18 de noviembre siguiente (copia fl. 73 c.1).

5.4 Que Concre-Acero Ltda. presentó a consideración de la Secretaría de Obras Públicas del municipio de Bello (Antioquia) propuesta dentro del proceso de Contratación Directa n° 077 de 1996 para la terminación del Coan Marco Fidel Suárez (copia fls. 35 a 73 y 222 a 229 c.1).

5.5 Que la firma demandante Concre-Acero Ltda fue la única que presentó propuesta dentro este proceso por valor de $25.560.123, oo y 25% de AIU, como se desprende del Acta de Apertura de la Contratación Directa n° 077 de 1996, de fecha 18 de noviembre de ese año (copia auténtica fls. 189 a 190 c. 1).

5.6 Que de acuerdo con el numeral 22.1 del pliego de condiciones el municipio debía proceder a rechazar las propuestas en cualquiera de los siguientes casos:

"(…) –Cuando la propuesta fuere presentada por una persona natural o jurídica que haya intervenido directa o indirectamente en el estudio o proyecto de la obra respectiva o participado en la elaboración de los diseños o Pliegos de condiciones, o por las firmas cuyos socios o personal a su servicio hayan tenido tal intervención. La misma prohibición se extiende para la compra y alquiler de materiales y equipos con destino a tales obras.

-Cuando se presenten desviaciones a los aspectos jurídico-contractuales del Pliego.

-Cuando uno o varios precios presentados en la propuesta, presenten desequilibrios con los precios normales del mercado, no justificados.

-Cuando la propuesta no atienda lo indicado en el numeral 7 (Presentación de la Propuesta)¹⁵.

-Cuando estén incompletas, en cuanto a que no cumplen lo especificado o dejen de incluir información o algún elemento que de acuerdo con este pliego de condiciones se considere de carácter esencial. Igualmente, cuando no se coticen la totalidad de los ítems del formulario de precios (…)" (copia fls 12 y 199 c. 1, la parte subrayada fue la invocada por el acto impugnado como causal para rechazar la propuesta del demandante).

5.7 Que el pliego de condiciones en el numeral 26 relativo al procedimiento de calificación y selección, al regular el factor precio como componente determinante por evaluar, se ocupó de señalar:

"(…) Análisis de Precios unitarios (10/100) se le asignará el máximo puntaje a la propuesta que presente todos los análisis unitarios bien detallados (materiales, mano de obra, equipo y transporte), concordantes con el listado de materiales y jornales presentados.

El puntaje para las demás propuestas será proporcional al número de análisis de precios que estén bien detallados (…)" (copia fls 18 y 205 c. 1, lo que se destaca fue lo que citó el demandante como fundamento de su inconformidad con la decisión de rechazar su propuesta).

5.8 Que mediante Resolución n° 1517 de 3 de diciembre de 1996, el Alcalde Municipal de Bello declaró desierto el proceso de Contratación Directa n° 007 de 1996., al razonar que:

"(…) c. Que analizada la propuesta presentada por la Sociedad Concreacero Ltda., se encontró que el análisis de precios unitarios n° 3 referido (sic) ‘suministro y colocación de ventana de aluminio con color pintura horneada, incluye reja interior de 1" en aluminio, vidrio de 4 mm., según detalle, ventana V6 de 2,00 x 2,00’. Se encontraba incompleta ya que este corresponde al análisis de la ventana V11 de 1,42 x 1,39.

d. Que según el pliego de condiciones entregado al contratista, en el numeral 22.21 (sic) ‘Rechazo de las propuestas’ contempló lo siguiente: El Municipio de Bello rechazará las propuestas en cualquiera de los siguientes casos: …cuando estén incompletas, en cuanto a que no cumplan las especificaciones o deje de cumplir información o…

e. Que el proponente en su propuesta, ítem n° 3, queda inmerso en la causal de rechazo antes anotada (…)".

En el mismo acto administrativo expuso:

"f. Que por ser la única propuesta presentada en la Contratación Directa n° 077 de 1996 ‘Terminación Coan Marco Fidel Suárez’ y que no hubo otro proponente, deberá declararse desierta esta contratación (…)" (original fls. 97 y 98 c. 1 y copia auténtica fls 229 y 230 c. 1).

5.9 Que mediante escrito presentado el 23 de diciembre de 1996, el proponente interpuso recurso de reposición contra la Resolución n° 1517 de 1996, en el que apuntó que los pliegos incluyeron aspectos ambiguos que no brindan la claridad que exige la ley y al efecto precisó que existe una contradicción entre el numeral 22.1 y el numeral 26 de los mismos en tanto no está claro.

Alegó que los argumentos para rechazar no son de recibo pues lo que se presentó fue un error en el análisis de precios unitarios 03.01, lo cual debía conducir a una disminución del puntaje y no al rechazo de la propuesta, según los pliegos de condiciones. Y por ello, en consecuencia, el contrato debió ser adjudicado a CONCRE-ACERO LTDA., porque aún con la rebaja de puntos que no podía ser superior a 10, la firma seguía cumpliendo y la propuesta seguía siendo favorable, además de ser la única (original con constancia de recibido, fls. 100 a 109 c. 1).

5.10 Que a través de la Resolución n° 020 de 14 de enero de 1997, al resolver el recurso de reposición interpuesto por el oferente contra la Resolución n° 1517 de 3 de diciembre de 1996, el Alcalde Municipal de Bello (Antioquia) lo rechazó por extemporáneo (copia con constancia de notificación original, fls. 110 y 111 c. 1).

Los procesos de selección de contratistas del Estado están concebidos para que de ordinario culminen en el acto de adjudicación al proponente que hizo la oferta más favorable, decisión que debe estar debidamente razonada y motivada (arts. 24 n° 7 y 30 n° 11 Ley 80 de 1993). Sin embargo, pueden sobrevenir circunstancias excepcionales que trunquen o hagan imposible la selección objetiva del contratista y que generan el fracaso del proceso de contratación.

En tanto situación excepcional, la Administración no queda habilitada por vía general para declarar desierto cuando las razones que invoca están por fuera de la ley y por lo mismo "cuando alguna de las causales de declaratoria de desierta no está configurada, la Administración debe proceder a la adjudicación del contrato"¹⁶. Igualmente, no cualquier falencia u omisión en la presentación de las ofertas puede dar lugar a su descalificación, pues debe tratarse de defectos que incidan sobre la futura celebración y ejecución del contrato de cuya adjudicación se trata.

La Sala reitera¹⁷ que es inadmisible el rechazo de proponentes por requisitos formales, nimios e inútiles, tal y como se desprende del inciso 2º del numeral 15 del artículo 25 -original- de la Ley 80 de 1993¹⁸, que prescribe que la ausencia de requisitos o la falta de documentos referentes a la futura contratación o al proponente, no necesarios para la comparación de propuestas, no servirá de título suficiente para el rechazo de los ofrecimientos hechos.

Ahora bien, está establecido en el plenario que la administración accionada en el acto de declaratoria de desierto del proceso de contratación directa, fundamentó que según el pliego de condiciones en el numeral 22.1 había lugar al rechazo de las propuestas cuando quiera que estas fueran incompletas "en cuanto que no cumplan las especificaciones o dejen de incluir información o (…)" y como el proponente –a su juicio- estaba inmerso en esta causal en lo que hace al ítem n° 3 de su propuesta, procedió a declarar desierto dicho proceso.

A este respecto la Sala encuentra que los argumentos esbozados para rechazar la única propuesta presentada no son de recibo y, por contera, no había lugar a declarar desierto el aludido proceso de contratación, por dichos motivos.

Con apoyo en lo estatuido por el numeral 22.1 del pliego de condiciones, el municipio de Bello debía rechazar las propuestas, entre otros eventos, "[c]uando estén incompletas, en cuanto a que no cumplen lo especificado o dejen de incluir información o algún documento que de acuerdo con este Pliego de Condiciones se considere de carácter esencial. Igualmente, cuando no se coticen la totalidad de los ítems del formulario de precios" (fls. 12 y 99 c. 1).

Conforme a esta estipulación, únicamente no podían considerarse las propuestas que no cotizaran la totalidad de los ítems del formulario de precios. Y este no fue el caso de la propuesta de la sociedad demandante.

La resolución nº 1517 de 1996 impugnada adujo: "analizada la propuesta presentada por la sociedad Concre-Acero Ltda. se encontró que el análisis de precios unitarios nº 3 referido a ‘suministro y colocación de ventana en aluminio con color pintura horneada, incluye reja interior de 1" en aluminio, vidrio de 4 mm., según detalle, ventana V6 de 2.00 x 2.00’ se encontraba incompleta ya que este corresponde al análisis de la ventana V11 de 1.42 x 1.39 (…)".

Sin embargo, la Sala encuentra que Concre-Acero Ltda. sí cotizó el ítem 3 del formulario de la propuesta correspondiente a "Suministro y colocación de ventana de aluminio con color de pintura horneable, incluye reja interior de 1" en aluminio, vidrio de 4 mm, según detalle ventana tipo V6 de 2,00 x 2,00" por un valor de $ 457.875 (copia fls. 57 a 60 y copia auténtica a fls. 185 a 188 c. 1).

El actor admite que por error se insertó ese precio por dicha ventana cuando debió haber correspondido al de la ventana del ítem número 6 ("Suministro y colocación de ventana de aluminio con color de pintura horneable, incluye reja interior de 1" en aluminio, vidrio de 4 mm, según detalle ventana tipo V11 de 1,42 x 1,39").

Es claro que la situación descrita no daba lugar a la configuración de causal de rechazo. Lo acontecido no se subsume en la regla contenida en el apartado 22.1 del pliego, pues allí se previó una hipótesis diversa a la que finalmente tuvo lugar en este caso. Sólo había lugar a rechazar las propuestas: (i) cuando estuvieran incompletas: en cuanto no se cumpliera lo especificado o se dejase de incluir información o algún documento que de acuerdo con el pliego de condiciones se considerara esencial y (ii) cuando no se cotizaran la totalidad de los ítems del formulario de precios¹⁹.

Aparece de bulto que insertar erróneamente el valor de un ítem no configura la situación descrita en el mencionado numeral 22.1, toda vez que no se trata de una propuesta "incompleta"²⁰, entendiendo por tal sólo las dos situaciones descritas allí y por lo mismo al no haber sido prevista esta circunstancia por los pliegos como causal de rechazo, no había lugar a dicha declaratoria.

Expresado en otras palabras, los pliegos en este punto sólo dispusieron en el apartado 22.1 que había lugar a rechazar las propuestas "incompletas" y el pliego puso de presente que uno de los eventos era "cuando no se coticen la totalidad de los ítems del formulario de precios", circunstancia que no se configuró en este caso.

Por otra parte, hay que tener en cuenta que -como ya se advirtió- en el apartado 26.2 del pliego (correspondiente al acápite "Método de calificación") en relación con los precios unitarios, se consignó que "[s]e le asignará el máximo puntaje a la propuesta que presente todos los análisis unitarios bien detallados (…) Tendrá cero (0) puntos la propuesta que no presente el análisis de alguno de los ítems del formulario de la propuesta. El puntaje para las demás propuestas será proporcional al número de análisis de precios que estén bien detallados" (fls. 18 y 205 c. 1).

Si una propuesta –como en efecto ocurrió en el sub lite- no cumplía esta parte del pliego, la consecuencia no era rechazarla, como procedió a hacerlo la administración accionada, pues la situación no se subsumía en el supuesto fáctico de que trata el numeral 22.1 citado de los pliegos de condiciones, sino que tan sólo debía disminuirse la puntuación en este acápite de la evaluación (que daba 10 puntos sobre 100), tal y como lo preveía el numeral 26.2 ibid.

Al no darse las condiciones de aplicación de la causal 26.2 de los pliegos, no podía la Administración proceder a rechazar la propuesta, sino que –por el contrario- al presentarse una falencia en la presentación de los precios unitarios de uno de los ítems, ha debido proceder a disminuir la puntuación en este apartado de la evaluación.

Y no es que medie contradicción alguna entre las dos citadas cláusulas (22.1 y 26) del pliego, como esgrimió la demanda y lo encontró determinado el juez de instancia²¹. Lo que advierte la Sala es que en este caso no había lugar a aplicar la primera estipulación, en tanto no se configuró la situación fáctica allí consignada para proceder a rechazar la propuesta y, por el contrario, sí se reunían los presupuestos configurativos de la segunda, esto es, para disminuir el puntaje de evaluación en cuanto hace a uno de los ítems de los "precios unitarios".

Es importante destacar que si bien los procesos de contratación directa son en principio menos rígidos que aquellos en que media licitación, en todo caso esta relativa informalidad para la escogencia de los contratistas se encuentra enmarcada por los principios generales que rigen la contratación estatal, y entre ellos, el de la selección objetiva de los contratistas.

Y por ello, sin excepción, también bajo el sistema de contratación directa las entidades contratantes deben garantizar la aplicación de los principios con arreglo a los cuales deben desarrollarse sus actuaciones contractuales (art. 23 de la Ley 80 de 1993), mediante la escogencia de la propuesta más favorable a la Administración, y por ello deben dejar de lado –como lo ha señalado esta Sección- criterios subjetivos que se alejen de tal finalidad²².

Por lo demás, la administración no tiene la facultad discrecional para declarar a su arbitrio desierto un proceso de selección de contratista pues dicha decisión sólo resulta procedente cuando medien causales y circunstancias previamente contempladas: "y por ello no cualquier hecho conduce a la declaratoria de desierta (…) sino que es menester que el mismo impida la selección objetiva de la propuesta dentro del marco dispuesto por el ordenamiento jurídico"²³.

Es procedente insistir en que no cualquier falencia u omisión en la presentación de las ofertas puede dar lugar a su descalificación, pues debe tratarse de defectos que incidan sobre la futura celebración y ejecución del contrato de cuya adjudicación se trata, por lo cual debe tenerse por inadmisible el rechazo de proponentes por requisitos formales, nimios e inútiles. Lo que da tanto como afirmar que la determinación que adopta la Administración de no elegir ninguna de las propuestas recibidas para la adjudicación del contrato ofrecido, sólo puede tener lugar cuando se presentan motivos o causas que hacen imposible cumplir con una selección objetiva²⁴.

En definitiva, no resulta procedente el descarte o rechazo de propuestas por aspectos formales o de mero detalle que no comprometan el componente sustancial de la propuesta²⁵, como sucedió en el caso sub examine.

Si la oferta presentada por la sociedad Concre-Acero Ltda. en cuanto hace al ítem nº 3 no estaba inmersa en la causal de rechazo de que trata el numeral 22.1 del pliego de condiciones (invocada en los considerandos c, d y e de la Resolución nº 1517 de 1996 impugnada) en tanto la propuesta no era incompleta, ni dejó de cotizar la totalidad de los ítems del formulario de precios, ni dejó de presentar el análisis de algún ítem, no había lugar a rechazar su propuesta "por no ajustarse al pliego de condiciones" y por contera, tampoco era procedente declarar desierta la contratación directa no. 077 de 1996.

Sin embargo, esta sola circunstancia no permite establecer automáticamente la procedencia de las pretensiones anulatorias, como lo concluyó el juez de primera instancia, sino que es menester establecer en el proceso si la propuesta única podía ser favorecida con la adjudicación.

De ahí que con el propósito de determinar si el demandante tiene razón en sus argumentos de ilegalidad por no adjudicación de su propuesta derivada de la indebida declaratoria de desierta de la contratación directa nº 77 de 1996, la Sala estudiará a continuación la única oferta presentada, para luego proceder a su evaluación con arreglo a lo previsto en los pliegos.

La prosperidad de la pretensión de nulidad del acto de desierta de un proceso de selección de contratista, no sólo exige que se acredite su ilegalidad sino que además impone que se acredite que la propuesta del demandante merecía ser, de acuerdo con los criterios objetivos de selección, la adjudicataria, por cumplir con todos los requisitos de los pliegos de condiciones²⁶.

A este propósito, es preciso revisar en esta instancia si se encuentra o no demostrado que la oferta del demandante hubiese sido la mejor, y que, por lo mismo, le correspondía ser objeto de adjudicación:

7.1. De conformidad con el numeral 2º de los pliegos de condiciones podían participar en este proceso de selección "todas aquellas persona naturales o jurídicas, que no tengan incompatibilidades e inhabilidades de acuerdo a las normas legales vigentes en el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública (Ley 80 de 1993)" (fls. 4 y 191 c.1).

Al respecto en la carta de presentación de la propuesta de fecha 18 de noviembre de 1996, el Ingeniero Juan Manuel Franco -representante legal de Concre-Acero Ltda.- asegura que "no tenemos conexión alguna con otra persona o entidad que sea proponente para la misma obra" (copia fls. 35 y 222 c. 1). En adición, se tiene que de los documentos obrantes en el plenario como material probatorio no se deduce que el oferente único tenga incompatibilidad o inhabilidad alguna de acuerdo con la legislación aplicable.

7.2. Según el numeral 5º del pliego de condiciones debía adelantarse una visita al sitio de la obra, la cual tendría lugar el día 13 de noviembre de 1996 a las 10:00 horas, visita que según se dispuso era "requisito indispensable para que la oferta sea considerada" (fls. 5 y 192 c. 1).

A este respecto está acreditado que el ingeniero Juan Manuel Franco asistió a la visita de obra "Coan Marco Fidel Suárez" en representación de la firma Concre-Acero Ltda., el día 13 de noviembre de 1996 a las diez horas, según da cuenta certificación del Secretario de Obras Públicas del Municipio de Bello de 18 de noviembre siguiente (copia fl. 73 c.1).

7.3. De acuerdo con el numeral 6º del pliego de condiciones la propuesta debía presentarse en original y dos copias en la secretaría de obras públicas, 4º piso, Nueva Sede Administrativa, en sobre sellado y con el nombre y número de contratación, a partir de las 11:00 horas del día 13 de noviembre de 1996 y hasta las 14:00 horas del día 18 de noviembre de 1996, en esta fecha y hora se hará la apertura de las propuestas (fls. 5 y 192 c. 1).

Según acta de apertura de este proceso de contratación directa nº 077/96 suscrita por dos ingenieros de la Contraloría Municipal, un Ingeniero de la Secretaría de Obras Públicas y el Jefe de División de Contratos e Interventoría del municipio de Bello (Antioquia), en la Secretaría de Obras Públicas de ese ente territorial, "a las 14:00 horas del día dieciocho (18) del mes de noviembre de 1996, se realizó la apertura de la contratación directa nº 077 de 1996 cuyo objeto es: La terminación del COAN Marco Fidel Suárez (…)". En la misma se lee que sólo se presentó como proponente Concre-Acero Ltda. (copia fls. 189 y 190 c. 1²⁷).

7.4. En cuanto a la presentación de la propuesta, los pliegos establecieron en su numeral 7º que la propuesta debía presentarse con base en los detalles y requisitos estipulados en las especificaciones. Añadió que el formulario de propuesta debía estar acompañado de la siguiente información y documentos:

En cuanto refiere a la segunda exigencia del numeral 7º del pliego de condiciones objeto de análisis, con arreglo a la cual la carta de presentación debería contener una manifestación de encontrarse a "paz y salvo con el municipio por los conceptos de valorización, predial e industria y comercio", la Sala advierte que la información requerida está a disposición de la propia Alcaldía en sus archivos, por lo que el incumplimiento de esta exigencia no puede acarrear consecuencia alguna adversa al oferente.

En efecto, en acato a lo preceptuado por el artículo 13 del Decreto 2150 de 1995, por el cual se suprimen y reforman regulaciones, procedimientos o trámites innecesarios existentes en la Administración Pública³⁰, en todas las actuaciones públicas está prohibida la exigencia de copias o fotocopias de documentos que la entidad tenga en su poder, o a los que la entidad pública tenga facultad legal de acceder. Y si está prohibido exigir la fotocopia del pago de impuestos a una entidad territorial como es el municipio, también a la Administración le está vedado exigir dentro de un proceso de selección de contratistas que el oferente manifieste que se encuentra a paz y salvo en materia de tributos municipales, cuando dicha circunstancia es fácilmente verificable por la propia administración municipal.

En armonía con el reseñado canon, el inciso 2º del numeral 15 del artículo 25 de la Ley 80 de 1993³¹ estableció que la ausencia de requisitos o la falta de documentos referentes a la futura contratación o al proponente, no necesarios para la comparación de las propuestas, no servirá de título suficiente para el rechazo de los ofrecimientos hechos.

Es necesario reiterar que lo esencial es que los documentos aportados en las ofertas permitan a la entidad hacer los estudios, evaluaciones y cotejos entre ellas, vale decir, que posibiliten la comparación en los precisos y detallados factores previstos en los pliegos de condiciones, tales como el precio, fijados de acuerdo con el objeto a contratar. Lo formal, como lo ha dicho la Sala, no incide o es bien susceptible de corrección en igualdad de condiciones y durante la evaluación, porque lo importante, es que, dentro de una consideración integral de la propuesta, aparezcan satisfechos los requisitos exigidos³².

7.5. De acuerdo con el numeral 8º del pliego el plazo máximo para la entrega de la obra sería de sesenta (60) días calendario contados a partir del día en que se dé la autorización por parte de la interventoría (fls. 7 y 194 c. 1).

En la carta de presentación se manifiesta que "el plazo para la ejecución de los trabajos es de (60) días a partir de la fecha del acta de iniciación" (copia fls. 36 y 223 c. 1). En consonancia, en el programa simplificado de trabajo se habla de ocho semanas (copia fl. 67 c. 1).

7.6. El numeral 9º del pliego se estableció que las propuestas debían tener validez de treinta (30) días calendario, contados a partir de la fecha del recibo en la Secretaría de Obras Públicas, término dentro del cual el Municipio hará la adjudicación o la declarará desierta (fls. 7 y 194 c. 1). A su vez, el numeral 12º del pliego dispuso que el plazo para adjudicar era de 30 días (fls. 9 y 196 c. 1).

Aunque la oferta no habla expresamente de este plazo, la Sala entiende que no tenía por qué hacerlo expresamente pues se trataba de un asunto que gravitaba en la órbita de la Administración, quien finalmente procedió a declarar desierto este proceso dentro del plazo fijado, vale decir, dentro de los 30 días siguientes a la fecha de recibo de la propuesta.

7.7. El apartado 10 de los pliegos dispuso que el número mínimo de proponentes era de uno, para que no fuera declarada desierto el proceso de selección de contratista (fls. 8 y 195 c. 1).

A estos efectos está acreditado que la firma demandante Concre-Acero Ltda. fue la única que presentó propuesta dentro de este proceso como se desprende del Acta de Apertura de la Contratación Directa n° 077 de 1996, de fecha 18 de noviembre de ese año (copia auténtica fls. 189 a 190 c. 1).

7.8. En relación con los precios de la propuesta, el pliego estableció en el numeral 14 que los proponentes debían dar precios unitarios y totales para cada ítem, de acuerdo con las cantidades estimadas que aparecen en el formulario de la propuesta (fls. 9 a 10 y 196 a 197 c. 1).

El formulario respectivo aparece a fls 31 a 34 y 218 a 221 c. 1, y el proponente siguiendo el mismo formulario presentó su propuesta con precios unitarios, y al hacerlo atendió las especificaciones respectivas, excepción hecha del ítem 3º objeto de esta litis (fls. 57 a 60 c. 1) y cuya inconsistencia, como quedó ya expuesto, no torna rechazable la oferta.

7.9. En lo tocante con el rechazo de las propuestas, como ya se estudió, el pliego previó en el numeral 22.1, el Municipio debía proceder a rechazar las propuestas en cualquiera de los siguientes casos:

7.10. En lo que atañe a la eliminación de las propuestas, el pliego estipuló en el numeral 22.2 que el municipio eliminaría las propuestas en cualquiera de los siguientes casos:

7.11. En lo que respecta a la declaratoria desierta, el numeral 25 del pliego previó que ella tenía lugar en cualquiera de los siguientes casos:

Conviene aclarar que la Ley 80 de 1993, en desarrollo del principio de economía (artículo 25 y No. 9 del artículo 30), prevé que la declaratoria de desierta⁴³ únicamente procederá por motivos o causas que impidan la escogencia objetiva y se declarará en acto administrativo en el que se señalarán en forma expresa y detallada las razones que han conducido a esa decisión.

Consultada la historia fidedigna del establecimiento de esta disposición (art. 27 C.C.) se tiene que para el legislador era claro que la medida excepcional de declaratoria de desierta únicamente procedería por motivos o causales constitutivos de impedimentos para la escogencia objetiva, "de tal manera que si la administración se ve en el caso de hacer tal declaración, tiene el deber ineludible de sustentar en forma precisa y detallada las razones o móviles determinantes de la decisión adoptada en ese sentido". ⁴⁴

Con esta perspectiva, el estatuto general de contratación de la administración pública exige que en los pliegos de condiciones se definan en forma precisa y clara las reglas que permitan la selección del contratista, que eviten condiciones que puedan frustrar la escogencia del mismo y precipiten la declaratoria desierta del proceso de selección ante situaciones excepcionales (numeral 5 letra b) del artículo 24 Ley 80 de 1993).

De suerte que la Ley 80 de 193 cambió lo establecido en el Decreto 222 de 1983, en el que se establecía la procedencia de esta figura excepcional, entre otros eventos, por motivos de conveniencia (art. 42).

La Sala reitera⁴⁵ que la administración no tiene la facultad discrecional para declarar a su arbitrio desierto un proceso de selección de contratista, decisión que sólo resulta procedente cuando medien causales y circunstancias contempladas en las normas, habida consideración a que la facultad de adjudicar o no un contrato estatal es reglada.

De consiguiente, no cualquier hecho puede conducir a la declaratoria de desierta de un proceso de selección, sino que es menester que aquel impida la selección objetiva de la propuesta dentro del marco dispuesto por el ordenamiento jurídico.

De acuerdo con tal planteamiento, es lógico concluir que la última situación prevista dentro de las causales de declaratoria de desierta en el caso sub examine, esto es, "cuando a juicio de la administración las diferentes propuestas se consideren inconvenientes para el municipio", es una estipulación contraria a los mandatos legales que gobiernan la materia.

Prescripciones de esta índole no pueden incluirse en los pliegos de condiciones en tanto ningún valor le agregan a la contratación y, por el contrario, ponen en riesgo la escogencia de la oferta favorable al interés público perseguido con ella y en tela de juicio principios de la Ley 80 de 1993 y sus normas (artículos 3º; 24 numeral 5, apartes a) y b); 25 numeral 1º, 2º y 3º; 29 y 30 numeral 2 de la Ley 80 de 1993).

Como quiera que la previsión del pliego en comento no constituye un requisito objetivo, la Sala encuentra que se trata de una estipulación ineficaz de pleno derecho con arreglo a lo prescrito por el numeral 5º apartado f) de la Ley 80 de 1993 y, como tal, esta opera por ministerio de la ley (ope lege). Hay que señalar que esta sanción fue prevista para aquella elaboración indebida de alguna condición o regla que vulnere las pautas establecidas por el legislador en el numeral 5º del citado artículo 24 de la Ley 80 y que no requiere de declaración judicial.

A este respecto es preciso resolver un interrogante: ¿Disponer como en efecto lo hace la estipulación en comento que hay lugar a declarar desierto el proceso de selección "cuando a juicio de la administración las diferentes propuestas se consideren inconvenientes para el municipio", constituye una regla objetiva que asegura una escogencia igualmente objetiva y evita la declaratoria de desierta del proceso como lo ordena el apartado b) del numeral 5º del artículo 24 de la Ley 80 de 1993?

La respuesta es, por supuesto, negativa.

Esta estipulación consignada en los pliegos en lugar de evitar la declaratoria de desierta, la facilita y deja en manos de la Administración un criterio vago e impreciso de determinación: "inconveniencia" para dar lugar a su declaratoria. Nada agrega a la comparación objetiva de los ofrecimientos para la escogencia de la mejor oferta, ni menos aún guarda una relación o conexidad sustancial con los fines de la contratación estatal previstos en el artículo 3º eiusdem.

Una regla como la que se examina que le deja a la Administración declarar frustrado un proceso de selección de contratista, cuando estime a su arbitrio que las diferentes propuestas son inconvenientes, no resiste el menor análisis de necesidad y razonabilidad.

Se está delante de una suerte de una típica cláusula "comodín" (passe-partout), susceptible de aplicarse en cualquier caso y que en una suerte de cheque en blanco auto habilita a la Administración para entrar a declarar frustrado un proceso, por el simple capricho de los funcionarios de turno.

Se trata de una previsión sin conexión alguna con el objeto de la contratación ni con los fines de la contratación estatal (art. 3º de la Ley 80 de 1993) y que evidentemente no cumple con las características de objetividad y razonabilidad que han de distinguir las estipulaciones de los pliegos de condiciones.

En síntesis, la estipulación referida es una regla que no cumple las características de objetividad y razonabilidad exigidas, como se expuso, por la Ley 80 de 1993, lo cual la torna ineficaz de pleno derecho⁴⁶.

7.12. El pliego estableció en el numeral 26 el procedimiento de evaluación y calificación (fls. 16 a 19 y 202 a 206 c.1), en los siguientes términos:

Factores por evaluar:

En lo referente al "método de calificación" el numeral 26.2 de los pliegos prescribió que en la calificación de estos valores se utilizarán máximo dos (2) decimales. La aproximación se hará para las milésimas iguales o mayores a 0.005, a la centésima superior y por debajo a la centésima inferior.

7.12.1. Se descalificarán para efectos de evaluación y adjudicación las propuestas que se encuentren dentro de los siguientes casos:

A continuación el numeral 26.2 en cita del pliego, establece que después de haber realizado la clasificación anterior, se darán 40 puntos (Precio 40/100), el puntaje más alto, a la propuesta de menor valor y las demás serán calificadas de acuerdo con una fórmula que allí aparece (como se trata de proponente único se omite la referencia a la fórmula que aparece consignada a fls. 17 y 204 c.1).

7.12.2 En cuanto a los "precios unitarios de los ítems más representativos" se asignó una puntuación de 20/100.

El pliego pone de presente que los veinte puntos se distribuirían entre los ítems más representativos, de acuerdo con su incidencia en el costo básico del presupuesto oficial, estableciéndose así la calificación máxima por asignar a cada uno de estos ítems. Al efecto dispuso que se identificarán los ítems más representativos como aquellos cuya sumatoria de sus valores parciales, en orden descendente, sea igual o inmediatamente superior al sesenta por ciento (60%) del costo básico del presupuesto oficial.

Acorde con la estipulación en comento, "para cada uno de ellos se determinará el valor de la media geométrica (G) teniendo en cuenta los precios unitarios de las propuestas hábiles y los del presupuesto oficial, asignándose un puntaje como se indica a continuación, y excluyendo en el cálculo aquellos ítems cuyo precio unitario esté por encima de un diez por ciento (10%) y por debajo del noventa por ciento (90%) del precio unitario de dicho ítem en el presupuesto oficial, con asignación de cero (0) puntos. Después de haber realizado el proceso anterior se le asignará el mayor puntaje, veinte puntos a la propuesta de menor valor (…)" y el resto de los proponentes serán calificados con una fórmula que allí se consigna (fls. 17 y 204 c.1).

Comoquiera que se trata de una propuesta única, no se precisaba adelantar el sistema allí consignado y por lo mismo hay lugar a calificar con el mayor porcentaje asignado (20/100).

7.12.3 En lo concerniente al "análisis de precios unitarios", el pliego asignó una puntuación de 10/100, con las especificaciones que aparecen en la columna izquierda:

7.12.4. Respecto de la experiencia el pliego asignó una puntuación de 20/100, se incluye a continuación también lo relativo a la valoración del ingeniero o arquitecto residente (5/100) y cumplimiento de contratos anteriores (5/100) de la forma prevista en la columna izquierda:

En síntesis la oferta única presentada por el demandante obtuvo la siguiente calificación:

De la información anterior se pueden extraer las siguientes conclusiones respecto de la oferta única presentada por el actor:

(i). No estaba incursa en inhabilidad ni en incompatibilidad alguna;

(ii). el oferente asistió a la visita de obra;

(iii). la oferta fue presentada en original y dos copias y en la hora y fecha previstas;

(iv). la propuesta estaba acompañada de la información y documentos exigidos en el pliego;

(v). la propuesta se ajustó al plazo de entrega de la obra previsto en los pliegos de condiciones;

(vi). la circunstancia de ser proponente único no daba lugar a declaratoria de desierta según el pliego y la legislación vigente⁵³;

(vii). el proponente único ofreció precios unitarios y totales por cada ítem;

(viii). no se configuró ninguna causal de rechazo de la propuesta;

(ix). ni se reunieron los presupuestos del pliego para estructurar ninguna de las causales de eliminación de la propuesta;

(x). tampoco se dio alguno de los eventos para declarar desierto este proceso;

(xi). y la evaluación arrojó una calificación satisfactoria de la propuesta (puntaje: 98/100).

Lo anterior aunado a que no había lugar a rechazar la oferta ni a la declaratoria de desierta del proceso de contratación directa nº 077 de 1996, por las razones aducidas en el acto acusado, entraña que se configura un vicio generador de nulidad de la Resolución nº 1517 de 3 de diciembre de 1996, proferida por el Alcalde municipal de Bello (Antioquia), por medio de la cual se declaró desierta ese proceso de contratación (fls. 97 a 98 y 229 a 230 c. 1).

De todo cuanto antecede se concluye que el accionado debió haber adjudicado el contrato a Concre-Acero Ltda., dentro del proceso de contratación directa nº 077 de 1996 adelantado para la terminación del Coan Marco Fidel Suárez, en tanto era la única propuesta presentada y cumplía con los requerimientos del pliego.

La sociedad demandante pretende que se le reconozca el daño emergente y el lucro cesante que le causó la circunstancia de que su propuesta, siendo la mejor, no fue la escogida con ocasión de la declaratoria de desierta de la Contratación Directa n° 077 de 1996 para la adjudicación de un contrato para la terminación del Coan Marco Fidel Suárez, por el sistema de precios adelantada por el Municipio de Bello.

Concreta la indemnización esperada en el reconocimiento de las sumas que pagó por concepto de los pliegos de condiciones: $100.000; en lo que sufragó por la póliza de seriedad de la propuesta: $27.478; en el costo de un ingeniero dedicado a la propuesta ($1.912.000); en los gastos estimados de administración (fotocopias, papelería, etc.) por valor de $150.000; en la suma de $25.560.123, que corresponde a la ganancia frustrada, la cual a su juicio resulta del rubro AIU del 25% sobre el valor total del contrato; las utilidades de la cerrajería en general que según la demanda ascienden a $3.192.750. Pide además la actualización de la condena por daño emergente y lucro cesante, lo mismo que intereses legales.

Con respecto a los cuatro primeros conceptos reclamados, es importante destacar que no son factores indemnizables ni de reconocimiento al proponente que resulte vencido en una licitación, como quiera que se trata de los costos de oportunidad en los que se tiene que incurrir para participar en el proceso de selección, gastos que, por lo demás debe asumir todo aquel que se presente al proceso de selección y que no obstante no ser elegido no le son reembolsables porque no constituyen un perjuicio para nadie.⁵⁴

Frente a la utilidad que esperaba la demandante de haber sido la adjudicataria -lucro cesante-, tal concepto se limita precisamente sólo a la utilidad y no a los demás conceptos que conforman el A.I.U. del valor total de la oferta, como lo son la administración y los imprevistos, pues en realidad los mismos no hacen parte de la ganancia o remuneración o utilidad que por sus servicios percibe el contratista.

En efecto, sobre el denominado concepto de Administración, Imprevistos y Utilidad -A.I.U.- que se introduce en el valor total de la oferta y de frecuente utilización en los contratos de tracto sucesivo y ejecución periódica, como por ejemplo, en los de obra, si bien la legislación contractual no tiene una definición de este concepto, ello no ha sido óbice para que en torno a los elementos que lo integran se señale lo siguiente:

"…la utilidad es el beneficio económico que pretende percibir el contratista por la ejecución del contrato y por costos de administración se han tenido como tales los que constituyen costos indirectos para la operación del contrato, tales como los gastos de disponibilidad de la organización del contratista; el porcentaje para imprevistos, como su nombre lo indica, está destinado a cubrir los gastos con los que no se contaba y que se presenten durante la ejecución del contrato. Es usual en la formulación de la oferta para la ejecución de un contrato de obra, la inclusión de una partida de gastos para imprevistos y esa inclusión e integración al valor de la propuesta surge como una necesidad para cubrir los posibles y eventuales riesgos que pueda enfrentar el contratista durante la ejecución del contrato.

Sobre la naturaleza de esta partida y su campo de cobertura, la doctrina, buscando aclarar su sentido, destaca que la misma juega internamente en el cálculo del presupuesto total del contrato y que se admite de esa manera ‘como defensa y garantía del principio de riesgo y ventura’ para cubrir ciertos gastos con los que no se cuenta al formar los precios unitarios (…)

En nuestro régimen de contratación estatal, nada se tiene previsto sobre la partida para gastos imprevistos y la jurisprudencia se ha limitado a reconocer el porcentaje que se conoce como A.I.U - administración, imprevistos y utilidades- como factor en el que se incluye ese valor, sobre todo, cuando el juez del contrato debe calcular la utilidad del contratista, a efecto de indemnizar los perjuicios reclamados por éste…"⁵⁵ (Subrayado por fuera del texto original).

De acuerdo con la jurisprudencia el AIU propuesto para el contrato, corresponde a:

i). los costos de administración o costos indirectos para la operación del contrato, tales como los gastos de disponibilidad de la organización del contratista, esto es: A;

ii). los imprevistos, que es el porcentaje destinado a cubrir los gastos con los que no se contaba y que se presenten durante la ejecución del contrato, esto es, el álea normal del contrato: I;

iii). la utilidad o el beneficio económico que pretende percibir el contratista por la ejecución del contrato, esto es: U.

Ahora, teniendo en cuenta que no existe ninguna reglamentación que establezca porcentajes mínimos o máximos para determinar el A.I.U., cada empresa o comerciante de acuerdo con su infraestructura, experiencia, las condiciones del mercado, la naturaleza del contrato a celebrar, entre otros factores, establece su estructura de costos conforme a la cual se compromete a ejecutar cabalmente un contrato en el caso de que le sea adjudicado.

En cuanto a la incidencia del cálculo del A.I.U. incluido en la propuesta, para efectos de procesos de selección frustrados por hechos imputables a la administración, o la ejecución del contrato y la equivalencia de las prestaciones del mismo, existe abundante jurisprudencia acerca de la cuantificación de los perjuicios que padece el contratista con base en la utilidad esperada que se incluyó en él dentro de la propuesta, en el entendido de que, si el fundamento de la responsabilidad es reparar el daño causado y llevar al damnificado al mismo lugar en que se encontraría de no haberse producido la omisión del Estado, resulta procedente reconocer la totalidad de dicha ganancia proyectada por el mismo contratista.⁵⁶

La importancia del A.I.U. - administración, imprevistos y utilidades-, para estos efectos estriba en que el juez del contrato lo reconoce como factor de la propuesta en el que se incluyen dichos valores, de manera que permite calcular con base en la utilidad la indemnización de los perjuicios reclamados por el contratista u oferente, según el caso, en aquellas controversias en las que les asiste el derecho.

Planteadas así las cosas, sólo se reconocerá a la sociedad demandante a título de restablecimiento del derecho, la suma que corresponde a la utilidad, la cual será indexada o actualizada aplicando los índices de precios al consumidor certificados por el DANE, para preservar su valor adquisitivo en el tiempo y dejarla a salvo de cualquier pérdida o depreciación de la moneda originada del fenómeno inflacionario, desde la fecha en que se habría terminado la ejecución del contrato de haberle sido adjudicado -momento en que efectivamente la hubiera percibido- hasta la fecha de esta sentencia, en la forma en que de tiempo atrás lo admite la jurisprudencia de la Sección.⁵⁷

En el sub lite, la propuesta presentada por la sociedad demandante estimó el AIU en 25%, sin discriminar cuánto de este porcentaje corresponde al concepto "U" (utilidad). El demandante presentó propuesta por valor de $25.560.123, oo y 25% de AIU, como se desprende del Acta de apertura de la Contratación Directa n° 077 de 1996, de fecha 18 de noviembre de ese año (copia auténtica fls. 189 a 190 c. 1), de la carta de presentación (fls. 35 a 36 y 222 a 223 c.1) y del análisis de los precios unitarios (fls. 61 a 66 y 224 a 229 c. 1). El AIU entonces se establece de la siguiente manera:

AIU= vp x 25

100

Donde:

AIU= Administración, Imprevistos y Utilidad.

vp= Valor de la propuesta

AIU= $25.560.123, oo x 25

100

AIU=$6.390.030, oo

Para determinar el lucro cesante, es preciso descomponer del AIU sólo el componente "U", mediante la siguiente operación:

U= AIU

3

Donde,

U= Valor de la utilidad esperada por la sociedad demandante

AIU= Administración, Imprevistos y Utilidad.

U= 6.390.030, oo

3

U= $2.130.010, oo

Actualización de ese capital, aplicando los índices de precios al consumidor certificados por el DANE, con base en la siguiente fórmula:

Vp = Vh índice final

índice inicial

Donde:

Vp: Valor presente de la renta

Vh: capital histórico o suma que se actualiza: $2.130.010, oo

Índice final: Es el IPC vigente a la fecha de este fallo, certificado por el DANE: 108.01.

Índice Inicial: Es el IPC vigente para la fecha en que debía haberse terminado la obra, esto es, a marzo de 1997: 40,45.

En efecto, el mes probable de vencimiento del plazo contractual, resulta de los siguientes datos a saber:

i.). La declaratoria de desierta adoptada por la Resolución n° 1517 acusada fue expedida el 3 de diciembre de 1996 (fls. 97 y 98 c.1);

ii). Conforme al Pliego de Condiciones (numeral 11, fl. 8 c. 1) se tenían 30 días (calendario) para la suscripción del contrato y aportación de la garantía de cumplimiento, esto es hasta antes del 2 de enero de 1997;

iii). El plazo de para la entrega de la obra era de sesenta (60) días según la cláusula octava de los pliegos de condiciones (fl. 7 c. 1) y

iv). La demandante en la propuesta (fl. 36 ídem) señaló como plazo de ejecución de la obra el de 60 días.

Todo lo cual significa que en condiciones normales –sin prorrogas- el contrato debía terminar el 3 de marzo de 1997, fecha para la cual se habría entregado las obras y tendría el contratista derecho al pago del valor total del contrato y, por ende, a percibir el porcentaje de utilidad proyectado.

Vp = $2.130.010, oo 108.01

40.45

Vp. = $5.687.574, oo

El valor de la utilidad o lucro cesante calculado con el IPC al mes de septiembre de 2011, es de $5.687.574, oo.

Igualmente, se reconocerá y condenará al pago de los intereses remuneratorios o civiles corrientes sobre el valor de la utilidad actualizada adeudada al actor como proponente único con derecho a la adjudicación del contrato, los cuales hacen parte de los perjuicios materiales, en la modalidad de lucro cesante.

Estos pueden acumularse con la indexación o corrección monetaria⁵⁸, en el entendido que si hubiera recibido esos valores en el momento en que tenía derecho habrían generado unos rendimientos, frutos o ganancias como resultado de su aprovechamiento y rentabilidad (artículos 717, 849, 1614, 1617 No. 1 del Código Civil), y cuyo pago, por tanto, hace parte de la indemnización para la reparación integral del daño antijurídico (artículo 16 de la Ley 446 de 1998), tal y como lo ha considerado la Sala en otras oportunidades.⁵⁹

Finalmente, no se reconocerán intereses de mora.

Por una parte, por cuanto la jurisprudencia de la Sala tiene por cierto que este concepto de los perjuicios materiales por la no adjudicación de licitación pública sólo surgen y se liquidan con posterioridad a la ejecutoria de la sentencia que declaró la nulidad del acto administrativo (que hasta entonces estaba cobijado por la presunción de legalidad) y condenó al pago de perjuicios⁶⁰, momento en el cual la administración se convierte en deudora y entonces se causaran los intereses moratorios de conformidad con lo ordenado por el artículo 177 del C.C.A.

Y, de otra parte, porque en estos casos no se controvierte la mora de la Administración en el cumplimiento de una obligación sometida a plazo, sino el reconocimiento de la utilidad a que tenía derecho el proponente con el mérito para la adjudicación de haber ejecutado el contrato, situación que no encaja en los supuestos de los artículos 1608 y 1615 del Código Civil para que ellos se causen⁶¹.

Lo intereses compensatorios, se extraerán bajo la siguiente fórmula:

I = Capital histórico x período de tiempo x tasa de interés

Capital histórico: $2.130.010, oo

Tiempo: del 3 de marzo de 1997 a la fecha del fallo (14 años).

Tasa aplicable: 6% anual (1617 C.C.).

I = $2.130.010, oo x 14 x 0.06

I= $ 1.789.208, oo

El valor de los intereses causados sobre la utilidad que debió devengar el contratista desde el mes de marzo de 1997 (mes en el que, según los documentos del proceso de contratación directa n° 077 de 1996, en condiciones normales, esto es, sin prórrogas, se debió haber terminado el contrato y se habrían entregado las obras y, por lo mismo, época a partir de la cual la demandante, como proponente con mejor derecho a la adjudicación, hubiera percibido el porcentaje de utilidad proyectado de haber ejecutado el contrato), calculados hasta el mes de marzo de 2011, ascienden a la suma de $ 1.789.208, oo

Valor total de la indemnización:

9. Costas.

No habrá lugar a condenar en ellas porque no se probó conducta temeraria de alguna de las partes, de acuerdo con la ley procesal vigente (art. 55 de ley 446 de 1998) y, por lo mismo, se confirmará en este punto lo decidido por el a quo.

En consecuencia, pero por motivos diferentes, la sentencia impugnada será confirmada.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

MODIFÍCASE la sentencia apelada, esto es, la proferida por la Sala de Descongestión de los Tribunales Administrativos de Antioquia, Caldas y Chocó el 28 de febrero de 2001, la cual quedará así:

PRIMERO.- DESESTÍMASE la excepción de falta de agotamiento de la vía gubernativa.

SEGUNDO.- DECLÁRANSE NULAS las Resoluciones 1517 de 1996 y 020 de 1997, por medio de las cuales se declaró desierta la contratación directa No. 077 de 1996 y se rechazó el recurso de reposición interpuesto.

TERCERO.- CONDÉNASE al Municipio de Bello a pagar a Concre-Acero Ltda la suma de siete millones cuatrocientos setenta y seis mil setecientos ochenta y dos pesos ($7.476.782, oo) por concepto de lucro cesante más interés legal.

CUARTO.- EL MUNCIPIO DE BELLO dará cumplimiento a lo dispuesto en este fallo, dentro de los términos indicados en los artículos 176 y 177 del C.C.A.

QUINTO.- Para el cumplimiento de esta sentencia expídanse copias con destino a las partes, con las precisiones del art. 115 del Código de Procedimiento Civil y con observancia de lo preceptuado en el art. 37 del Decreto 359 de 22 de febrero de 1995. Las copias destinadas a la parte actora serán entregadas al apoderado judicial que ha venido actuando.

SEXTO.- Todas las comunicaciones que se ordenan hacer esta sentencia serán libradas por el a quo.