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  Concepto 48127 de 2011 Secretaría General Alcaldía Mayor de Bogotá D.C.
 
  Fecha de Expedición: 11/11/2011  
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2214200

Bogotá, D.C.,

Radicado de Salida: 2-2011-48127 de Fecha: 11/11/11

Doctor

HUGO ALEJANDRO SÁNCHEZ HERNÁNDEZ

Jefe Oficina Asesora Jurídica

Jardín Botánico José Celestino Mutis

Ciudad

Asunto: Comunicación No OAJ 009 – Solicitud de Concepto Jurídico. Radicado No. 1-2011-32661

Respetado doctor Sánchez:

Esta Dirección recibió su comunicación del asunto, mediante la cual solicita concepto jurídico respecto de si los contratos que celebra el Jardín Botánico José Celestino Mutis, cuyo objeto es el manejo integral del arbolado urbano de la ciudad de Bogotá, en donde se incluya la poda, tala, trasplantes u otra actividad similar, se deben denominar de obra o de prestación de servicios.

En este sentido, cabe señalar que junto con la consulta no se remitió documento alguno del cual pueda inferirse el caso específico que la motivó, por lo tanto, esta Dirección estima que la misma es de carácter general y abstracto, y en consecuencia, las apreciaciones y el concepto que se emiten tienen ese mismo carácter.

Al respecto, previo al pronunciamiento es pertinente citar las normas sobre las cuales versa el objeto de la consulta, así:

I. NORMATIVIDAD

El artículo 32 de la Ley 80 de 1993 sobre los contratos estatales señala:

"Son contratos estatales todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad, así como los que, a título enunciativo, se definen a continuación.

1o. Contrato de Obra

Son contratos de obra los que celebren las entidades estatales para la construcción, mantenimiento, instalación y, en general, para la realización de cualquier otro trabajo material sobre bienes inmuebles, cualquiera que sea la modalidad de ejecución y pago.

En los contratos de obra que hayan sido celebrados como resultado de un proceso de licitación o concurso1 públicos, la interventoría deberá ser contratada con una persona independiente de la entidad contratante y del contratista, quien responderá por los hechos y omisiones que le fueren imputables en los términos previstos en el artículo 53 del presente estatuto.

(…)

Por su parte, el artículo 656 del Código Civil al definir los inmuebles precisó:

"Inmuebles o fincas o bienes raíces son las cosas que no pueden transportarse de un lugar a otro; como las tierras y minas, y las que adhieren permanentemente a ellas, como los edificios, los árboles. Las casas y veredas se llaman predios o fundos" (Negrilla fuera de texto).

Asimismo, el artículo 657 ídem aclaró:

"Inmuebles por adhesión. Las plantas son inmuebles, mientras adhieren al suelo por sus raíces, a menos que estén en macetas o cajones que puedan transportarse de un lugar a otro".

El contrato de prestación de servicios fue definido por el numeral 3° del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, así:

"Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados.

En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable2. (…)".

A su vez, el numeral 3º del artículo 2° ídem sobre los servicios públicos indica que son aquellos que están destinados a satisfacer necesidades colectivas en forma general, permanente y continua, bajo la dirección, regulación y control del Estado, así como aquéllos mediante los cuales el Estado busca preservar el orden y asegurar el cumplimiento de sus fines.

De otro lado, el artículo del Decreto Distrital 531 de 20103 define, entre otros:

"(…) Árbol: Planta leñosa con un tronco principal que sostiene un follaje denominado copa, de arquitectura según la especie, cuya altura en estado adulto no sea inferior a tres (3) metros, medidos desde el nivel del suelo.

Arbolado urbano: Conjunto de plantas de las especies correspondientes a los biotipos árbol, arbusto, palma o helecho arborescente, ubicados en suelo urbano.

Atención Integral: Conjunto de prácticas técnicas de mantenimiento y tratamientos especializados sobre los biotipos establecidos en el presente decreto, tendientes a recuperar o mejorar las condiciones físicas y sanitarias del arbolado urbano.

(…)

Manejo Silvicultural: Son todas aquellas prácticas técnicas requeridas para el establecimiento, atención integral y tala de árboles.

(…)

Mantenimiento: Es el conjunto de prácticas técnicas básicas que incluyen el plateo, fertilización, riego, y poda de rebrotes.

(…)

Poda aérea: Actividad de manejo consistente en el corte de ramas de una planta, cuyo objeto es controlar y orientar su desarrollo o retirar partes muertas o en malas condiciones.

Poda de raíces: Consiste en el corte de las raíces principales y/o secundarias de los individuos vegetales adultos que se encuentran en conflicto con redes, infraestructura u obras civiles o, en ocasiones, con el fin de controlar el tamaño final del árbol.

Tala: Actividad que implica la eliminación del individuo vegetal del arbolado urbano, mediante corte completo del fuste, independiente de su capacidad de regeneración (…)"

Tratamientos especializados: Conjunto de prácticas técnicas especializadas que incluyen procedimientos no convencionales para la conservación y rehabilitación del arbolado urbano tales como bloqueo, traslado, cirugía, descope, empernados, instalación de tensores, manejo fitosanitario, poda aérea, confinamiento y poda de raíz, entre otros.

(…)

Silvicultura Urbana: Es un sistema múltiple de ordenación de la cobertura que incluye el sistema hídrico urbano, los hábitats de las especies animales presentes en la ciudad, el diseño del paisaje urbano, establecimiento, atención integral y tala de árboles, en forma aislada o en arreglos especiales como parte del mobiliario urbano, con el fin de potenciar la generación de servicios ambientales.

Ahora bien, el artículo 87 de la Ley 1474 de 2011, que modificó el numeral 12 del artículo 25 de la Ley 80 de 1993, señala que:

"12. Previo a la apertura de un proceso de selección, o a la firma del contrato en el caso en que la modalidad de selección sea contratación directa, deberán elaborarse los estudios, diseños y proyectos requeridos, y los pliegos de condiciones, según corresponda.

Cuando el objeto de la contratación incluya la realización de una obra, en la misma oportunidad señalada en el inciso primero, la entidad contratante deberá contar con los estudios y diseños que permitan establecer la viabilidad del proyecto y su impacto social, económico y ambiental. Esta condición será aplicable incluso para los contratos que incluyan dentro del objeto el diseño.

El inciso 5º del artículo 54 del Decreto Nacional 2474 de 2008 dispone:

"(…) Si el objeto contractual involucra servicios de consultoría y otras obligaciones principales, como por ejemplo en el caso de ejecución de proyectos que incluyen diseño y construcción de la obra, la escogencia del contratista deberá adelantarse mediante licitación pública, selección abreviada o contratación directa, según corresponda de conformidad con lo señalado en la ley y en el presente decreto. En todo caso, el equipo de profesionales y expertos propuestos deberá ser aprobado por la entidad (…)".

El artículo 5º del Decreto Ley 1071 de 1999 sobre las funciones de la DIAN indica:

"(…) Le compete igualmente actuar como autoridad doctrinaria y estadística en materia tributaria, aduanera, y de control de cambios en relación con los asuntos de su competencia (…)".

Igualmente, el artículo 18 ídem indica que son funciones de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales:

"a) Dirigir y administrar la gestión tributaria, aduanera, y de control de cambios por importación y exportación de bienes y servicios, gastos asociados a las mismas, financiación en moneda extranjera de importaciones y exportaciones y subfacturación y sobrefacturación de estas operaciones a nivel nacional, en concordancia con las políticas trazadas en el programa macroeconómico y las políticas generales adoptadas por el Ministro de Hacienda y Crédito Público;

(…)

n) Interpretar y actuar como autoridad doctrinaria y estadística en materia de impuestos nacionales, aduanera, y de control de cambios……(…)".

II. CONSIDERACIONES

Sea lo primero señalar que, los bienes inmuebles por naturaleza son todas aquellas cosas bienes en sentido objetivo que no son susceptibles de ser trasportadas o trasladadas de un lugar a otro, por si misma ni por intervención de una fuerza extraña sin que a consecuencia de su traslación pierdan su esencia, naturaleza, forma o de manera considerable su valor, como las tierras o fundos, las aguas que corren que por cauces naturales, las minas y en general las riquezas del subsuelo.

Al tenor del artículo 657 del Código Civil, las plantas son inmuebles mientras se adhieren al suelo por sus raíces, a menos que estén en macetas o cajones que puedan transportarse de un lugar a otro. En este sentido, de conformidad con el artículo 2° del Decreto Distrital 531 de 2010 el árbol es una Planta leñosa con un tronco principal, es decir un bien inmueble por adherencia.

Ahora bien, en la consulta realizada se solicita determinar si los contratos que debe celebrar el Jardín Botánico cuyo objeto sea el Manejo Integral del Arbolado Urbano de la ciudad de Bogotá, en donde se incluya la poda, tala, trasplante u otra actividad similar, sobre los individuos arbóreos, se deben denominar de obra o de prestación de servicios.

Al respecto, teniendo en cuenta que al tenor de lo previsto en el Código Civil los árboles son bienes inmuebles por adherencia, de acuerdo con la definición del contrato de obra prevista en el Estatuto de Contratación de la Administración Pública, se puede inferir que la tala de árboles es un trabajo material sobre un bien inmueble, y por tanto en concepto de esta Dirección es viable su contratación a través del Contrato de Obra, en dicho caso deberá observarse lo dispuesto en el parágrafo 2º del artículo 87 de la Ley 1474 de 2011.

En este sentido, de una lectura integral de las normas arriba referenciadas se puede colegir que si el objeto del contrato es únicamente la tala de árboles procede la celebración de un contrato de obra pública.

Ahora bien, para el caso del Manejo Integral del Arbolado Urbano corresponde al área técnica de esa entidad determinar la modalidad de contratación procedente, teniendo en cuenta las actividades que se desarrollen en el contrato, por cuanto si las mismas implican trasplante, planteo, fertilización, riego, disposición final de tales residuos, entre otras, no se trata de un contrato de obra, por tanto se deben determinar claramente las obligaciones que de ellos se derivan con el fin de establecer la modalidad de selección, el régimen tributario y todos los efectos que le son aplicables.

En ese sentido, es aplicable lo dispuesto en el inciso 5º del Decreto Nacional 2474 de 2008, que indica:

"(…) Si el objeto contractual involucra servicios de consultoría y otras obligaciones principales, como por ejemplo en el caso de ejecución de proyectos que incluyen diseño y construcción de la obra, la escogencia del contratista deberá adelantarse mediante licitación pública, selección abreviada o contratación directa, según corresponda de conformidad con lo señalado en la ley y en el presente decreto. (…)" (Negrilla fuera de texto).

Es así como la Sección Tercera del Consejo de Estado en la sentencia No. 52001-23-31-000-2005-00512-01(32867) del 30 de Enero de 2008 señaló:

"(…) A partir de la vigencia de la Ley 80, expedida en el año de 1993, el ordenamiento positivo adoptó la categoría del contrato estatal, el cual -al margen de los reparos que amerita la definición contenida en la parte inicial de su artículo 32-, se encuentra legalmente definido como aquel acto jurídico creador de obligaciones a cuya celebración concurra una de las entidades estatales que menciona el artículo 2º ibídem, independientemente de que se trate de contratos previstos o tipificados en el derecho privado, en disposiciones especiales o que sencillamente resulten del ejercicio de la autonomía de la voluntad como suele suceder con los que se clasifican como atípicos e innominados (artículo 32, Ley 80). Así pues, la Ley 80 adoptó un criterio eminentemente subjetivo u orgánico, esto es en atención a la naturaleza de los sujetos u órganos que intervienen en la formación del vínculo contractual, para efectos de determinar que los contratos podrán catalogarse como estatales únicamente en cuanto en uno de sus extremos, al menos, se encuentre una entidad estatal. (…)" (Negrilla fuera de texto).

Finalmente, cabe recordar que de conformidad con los artículos 5 y 18 del Decreto Ley 1071 de 1999, por el cual se organiza la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales como una entidad con personería jurídica, autonomía administrativa y presupuestal, es competencia de esta Entidad, interpretar y actuar como autoridad doctrinaria y estadística en materia tributaria, aduanera y de control de cambios, razón por la cual se sugiere acudir directamente a esa entidad, con el fin de determinar los efectos tributaros de tales contratos.

Cordialmente,

HÉCTOR DÍAZ MORENO

AMPARO DEL PILAR LEÓN SALCEDO

Director Jurídico Distrital ( E )

Subdirectora Distrital de Doctrina y Asuntos Normativos

NOTAS DE PIE DE PÁGINA:

1 La expresión "Concurso" fue derogada por el art. 32 de la Ley 1150 de 2007.

2 Las expresiones subrayadas fueron declaradas EXEQUIBLES por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-154 de 1997, salvo que se acredite la existencia de una relación laboral subordinada.

3 "Por el cual se reglamenta la silvicultura urbana, zonas verdes y la jardinería en Bogotá y se definen Ias responsabilidades de las Entidades Distritales en relación con el tema y se dictan otras disposiciones.".

c.c. N.A.

Anexos: N.A

Proyectó:

Diana Marcela Medina Díaz

 

Angely Carolay Gómez Camargo

Revisó: Amparo León Salcedo

Aprobó: Héctor Díaz Moreno

 
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