RÉGIMEN LEGAL DE BOGOTÁ D.C.

Trascendentales intereses constitucionales relacionados con la moralidad administrativa, la eficiencia de la función pública y la defensa del patrimonio público, convocan a la PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN, la CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA y el MINISTERIO DEL INTERIOR Y DE JUSTICIA, en el contexto de la colaboración armónica para la realización de sus respectivos fines¹, para proferir la presente circular que pretende reiterar la imperiosa necesidad de fortalecer el ejercicio adecuado de la acción de repetición y del llamamiento en garantía con fines de repetición.

Para el efecto, con fundamento en la normatividad vigente y la jurisprudencia constitucional y contencioso administrativa, se recuerda a los miembros de los comités de conciliación, a los representantes legales y apoderados judiciales de entidades públicas, así como a los procuradores delegados y judiciales administrativos, tener en cuenta los siguientes aspectos al decidir acerca de la viabilidad de promover la acción de repetición y el llamamiento en garantía, así como al elaborar las respectivas demandas y solicitudes.

1. ACCIÓN DE REPETICIÓN.

Aunque diversas normas anteriores a la Constitución Política de 1991 ya consagraban la acción de repetición², esta Carta en su artículo 90 estableció expresamente que en el evento de ser condenado el Estado a la reparación patrimonial de un daño antijurídico "que haya sido consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de un agente suyo, aquel deberá repetir contra éste".

A partir de esta norma superior, varias leyes han contenido regulaciones específicas acerca de la acción de repetición³ y la Ley 678, del 3 de agosto de 2001, reglamentó "la determinación de la responsabilidad patrimonial de los agentes del Estado a través del ejercicio de la acción de repetición o de llamamiento en garantía con fines de repetición".

1.1. Características.

Las principales características que se derivan del diseño normativo de la acción de repetición son las siguientes:

i) Finalidad: Además de sus fines retributivo y preventivo, se orienta a garantizar los principios constitucionales de moralidad administrativa y eficiencia de la función pública.⁴

ii) Naturaleza: Es una acción principal, civil de carácter patrimonial⁵, no desistible⁶, con pretensión indemnizatoria.

iii) Obligatoriedad: Es deber de los respectivos funcionarios de las entidades públicas ejercitar la acción de repetición siempre que se verifiquen los presupuestos que la Constitución y la ley establecen para el efecto⁷. En consecuencia, no siempre que el Estado haya sido condenado tiene que instaurarse automáticamente la acción de repetición, sino únicamente "cuando el daño causado por el Estado haya sido consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de sus agentes. El incumplimiento de este deber constituye falta disciplinaria. "8

En desarrollo de lo anterior, la Ley 734 de 2002, Código Disciplinario Único, estableció, en su artículo 48-36, como falta gravísima [n]o instaurarse en forma oportuna por parte del Representante Legal de la entidad, en el evento de proceder, la acción de repetición contra el funcionario, ex funcionario o particular en ejercicio de funciones públicas cuya conducta haya generado conciliación o condena de responsabilidad contra el Estado." (Resaltado fuera de texto).

iv) Sujetos activos: La persona jurídica de derecho público que sufrió detrimento patrimonial con motivo del pago de "condena, conciliación o cualquier otra forma de solución de un conflicto permitida por la ley", está legitimada para ejercer la acción de repetición. Si no lo hace dentro de los seis meses siguientes al pago total, también pueden ejercer la acción: el Ministerio Público, en cualquier caso, o la Dirección de Defensa Judicial de la Nación, cuando la entidad pública perjudicada sea del orden nacional.⁹

v) Sujetos pasivos: La acción de repetición puede dirigirse contra servidores o ex servidores públicos y contra particulares que desempeñen funciones públicas¹⁰. Para efectos de esta acción se consideran como tales los contratistas, interventores, consultores y asesores en lo concerniente a la actividad contractual de la Administración.¹¹

vi) Caducidad: El término de caducidad de la acción de repetición es de dos (2) años, contados a partir del día siguiente al de la fecha del pago total efectuado por la entidad pública¹². La Corte Constitucional sostuvo que, por tratarse de un asunto de libre configuración del legislador, resulta ajustado a la Carta que dicho término se encuentre determinado por la fecha de pago de la condena, "bajo el entendido que el término de caducidad de la acción empieza a correr, a partir de la fecha en que efectivamente se realice el pago, o, a más tardar, desde el vencimiento del plazo de 18 meses previsto en el artículo 177 inciso 4 del, Código Contencioso Administrativo".¹³

1.2. Aspectos probatorios.

1.2.1. El Consejo de Estado ha señalado en forma reiterada que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 177 del C. de P. C., le incumbe a la Administración probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que persigue y, en consecuencia, "al ejercer dicha acción, si en verdad existe, como siempre debe existir, el interés de que se despachen favorablemente sus pretensiones, tiene la carga de acreditar oportuna y debidamente:

v) Que el demandado actuó con dolo o con culpa grave;

1.2.3. Es importante tener en cuenta al impetrar la acción de repetición, los siguientes aspectos probatorios, que la jurisprudencia ha sido enfática al destacar, referidos a: i) que las copias simples carecen de valor probatorio y ii) que el pago debe acreditarse debidamente por parte de la entidad accionante.

1.2.3.1. En relación con la carencia de valor probatorio de las copias simples, la jurisprudencia ha sostenido ¹⁶:

"El artículo 253 del C. de P. C. establece que los documentos deben ser aportados al proceso en original o en copias, sin presentarse ningún inconveniente frente a los documentos originales (...) pues su condición los exime del cumplimiento de cualquier formalidad adicional para su valoración probatoria. Contraria es la apreciación frente á los documentos allegados a través de copias informales o simples, los cuales por determinación de la ley procesal (artículo 254 del C. de C.) sólo podrán adquirir el mismo valor probatorio que el documento original, al cumplir con la exigencia de la autenticidad de los mismos, la cual se adquiere ya sea por "provenir de la autorización del funcionario ante quien reposa el original, ora por la autenticación del notario previo cotejo con el original o la copia autenticada que se le presente, ya por la reproducción del original o de copia auténtica que se ordene en el curso de una inspección judicial", lo que genera seguridad al juzgador frente a su producción.

1.2.3.2. Tratándose del ejercicio de la acción de repetición, el pago -y su prueba- resultan de la mayor trascendencia toda vez que, de una parte, sin que se haya realizado el pago efectivo de la condena no puede la Administración pretender repetir y, de otro lado, es a partir del pago total que comienza el cómputo del término de caducidad.

Con el fin de ilustrar la posición rigurosa que en relación con la prueba del pago, dada su trascendencia, tiene el Consejo de Estado, resulta oportuno traer a colación lo siguiente:

De otra parte, conviene mencionar que la resolución que ordena el pago, así como el diligenciamiento de la nómina adicional, si bien son importantes para acreditar los pasos seguidos por la Administración con miras a cumplir con la condena que le fue impuesta, no constituye, en modo alguno, prueba de la realización del pago efectivo de la totalidad de la suma de dinero adeudada. "¹⁹

Ante la dificultad probatoria que de conformidad con lo anterior se plantea, las entidades deben tomar todas las medidas que consideren necesarias para asegurarse que de todo pago realizado por concepto de condena judicial, conciliación u otra forma de terminación de un conflicto, queden en sus archivos pruebas idóneas que permitan a futuro, de darse los respectivos supuestos, acreditar judicialmente tal hecho en el curso de una acción de repetición. A manera de ejemplo, en los actos administrativos mediante los cuales se dispone el cumplimiento de una sentencia, podría incorporarse como condición previa al desembolso que el acreedor suscriba recibo o paz y salvo.

Debe recordarse que el Consejo de Estado, al encontrar que en múltiples ocasiones las entidades públicas ejercen la acción de repetición sin cumplir la carga probatoria en forma adecuada, ha formulado la siguiente admonición: "[e]s del caso advertir a la entidad demandante que el derecho-deber de ej9rcer la acción de repetición contra los funcionarios y exfuncionarios o particulares que ejerzan funciones públicas, comporta el desarrollo efectivo de la carga de la prueba tanto al incoar la acción como durante las etapas previstas para ello dentro del proceso, con el fin de demostrar judicialmente los presupuestos objetivos (sentencia condenatoria y pago) y la conducta dolosa o gravemente culposa del agente público, por la cual debe reparar al Estado las sumas que éste canceló a las víctimas dentro de un proceso indemnizatorio, lo que además se traduce en garantizar el derecho de defensa dentro del proceso al demandado servidor o ex servidor público o particular que ejerció función pública, de suerte que le permita presentar sus pruebas y contradecir las que se aduzcan en su contra para responsabilizarlo por los hechos que originaron una indemnización o el pago de una condena. (...) En esta labor, dicho sea de paso, también resulta importante la actuación e intervención del Ministerio Público bien sea promoviendo los procesos judiciales de repetición o interviniendo en los mismos, conforme a las funciones que le han sido asignadas por la Constitución Política y la ley en defensa del orden jurídico, los derechos y garantías fundamentales y el patrimonio público (No. 7 del artículo 277 de la C. P., artículo 8 de la Ley 678 de 2001 y Decreto 262 de 2000)." ²⁰

1.3. Normatividad aplicable.

Respecto de la aplicación de las disposiciones contenidas en la Ley 678, el Consejo de Estado ha sostenido que en virtud del Derecho Constitucional fundamental al debido proceso, ha de tenerse en cuenta que la mencionada ley contiene tanto normas de carácter sustancial, como normas de carácter procesal, cada una de las cuales tiene un régimen de aplicación diferente.

En relación con las normas sustanciales, se ha indicado:

b) Si los hechos o actuaciones que dieron lugar a la demanda y posterior condena contra la entidad, fueron anteriores a la expedición de la Ley 678 de 2001, las normas aplicables para dilucidar si se actuó con culpa grave o dolo serán las vigentes al tiempo de la comisión de la conducta del agente público que es la fuente de su responsabilidad civil frente al Estado. "'²¹

En cuanto a los aspectos procesales, por tratarse de normas de orden público, que rigen hacía el futuro y con efecto general e inmediato, ha de aplicarse lo dispuesto en el artículo 40 de la Ley 153 de 1887, norma según la cual "Las leyes concernientes a la sustanciación y ritualidad de los juicios prevalecen sobre las anteriores desde el momento en que deban empezar a regir. Pero los términos que hubieren empezado a correr, y las situaciones y diligencias que ya estuvieren iniciadas, se regirán por la ley vigente al tiempo de su iniciación".

2. LLAMAMIENTO EN GARANTÍA CON FINES DE REPETICIÓN. 2.1. Oportunidad.

Respecto del llamamiento en garantía con fines de repetición, cabe anotar que la Corte Constitucional mediante Sentencia C-484 del 25 de junio de 2002, declaró la inexequibilidad de la norma que permitía su ejercicio hasta antes de finalizar el período probatorio²², como quiera que con este precepto se podrían afectar los derechos de contradicción y defensa de quien fuere vinculado al proceso a través de este mecanismo. Por ende, el uso de la figura únicamente podrá realizarse durante el término de fijación en lista del proceso, es decir, antes de que la respectiva actuación judicial se abra a pruebas.

2.2. Análisis de procedencia.

Especial estudio sobre la procedencia del llamamiento en garantía con fines de repetición debe realizarse en aquellos casos en los que existan decisiones jurisprudenciales uniformes y reiteradas por parte del Consejo de Estado en relación con la responsabilidad administrativa del Estado frente a particulares o a la ilegalidad recurrente de actos administrativos, particularmente de naturaleza laboral administrativa.

A manera de ejemplo y para tener en cuenta al momento del correspondiente análisis, se citan los siguientes asuntos:

* Cuando la controversia verse sobre traslados de servidores públicos que son padres cabeza de familia y sus hijos menores de edad.

* Cuando se trate de controversias que tengan que ver con la desvinculación del servicio público de empleadas en estado de embarazo.

* Cuando la controversia tenga relación con la solicitud de renuncia por parte de la administración a servidores públicos distintos a los de confianza o manejo.

* Cuando la controversia guarde relación con supresiones de cargos y en el proceso selectivo de escogencia de los empleados que permanecerán al servicio de la entidad, aparezcan evidencias de que el mismo no estuvo rodeado de la objetividad, veracidad e imparcialidad exigidas por la ley.

* Cuando la controversia se relacione con violaciones a los derechos humanos con infracciones al derecho internacional humanitario y exista individualización e identificación del agente del Estado autor de las mismas.

* Cuando la controversia se relacione con responsabilidad administrativa del Estado por actividades de riesgo o de peligro y de las pruebas aparezca la violación de reglamentos.

* En eventos de falla judicial, cuando se aporte una decisión judicial en sede de revisión que evidencie negligencia del administrador de justicia.

* Cuando se cuente con fallo penal o disciplinario ejecutoriado que haya deducido responsabilidad del servidor público por los mismos hechos en que se funda la demanda.

* En los eventos en que exista condena impuesta al Estado colombiano por los organismos internacionales de protección de los derechos humanos, por vulneraciones a los derechos fundamentales o al derecho internacional humanitario y se individualice e identifique el autor de las mismas.

* En controversias contractuales cuando la administración es omisiva en el cumplimiento de sus obligaciones -actualmente exigibles- y legalmente adquiridas, y de dicha anomalía se derive el reconocimiento de intereses.

* En controversias contractuales cuando la administración omite la liquidación bilateral o unilateral de los contratos estatales y la situación es imputable a la negligencia del servidor público encargado de hacerla.

• En controversias contractuales cuando la administración no adjudica la licitación a quien presentó la mejor oferta.

Sin embargo, no necesariamente en los eventos antes citados se debe presentar el llamamiento en garantía con fines de repetición, en la medida que se debe analizar, en cada caso, la procedencia del uso de la figura, teniendo en cuenta la especificidad del caso debatido, las pruebas existentes en el proceso, las sentencias de constitucionalidad de la Corte Constitucional frente a la Ley 678 de 2001, los pronunciamientos del Consejo de Estado, así como los supuestos normativos contemplados en el artículo 19 de la Ley 678.

2.3. Prueba sumaria.

De otra parte, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 19 de la Ley 678, las entidades públicas pueden solicitar el llamamiento en garantía del respectivo agente, "frente al que aparezca prueba sumaria de su responsabilidad al haber actuado con dolo o culpa grave, para que en el mismo proceso se decida la responsabilidad de la administración y la del funcionario".

Ha de tenerse en cuenta el cambio de línea jurisprudencial en torno al requisito del acompañamiento de la prueba sumaria en el llamamiento en garantía con fines de repetición, en virtud del cual, "para que proceda legalmente el llamamiento en garantía se deben cumplir a cabalidad con el conjunto de requisitos formales y sustanciales de que tratan los artículos 57, 56, 55 y 54 del C.P.C., y concretamente respecto de este último, debe reiterarse la necesidad de que se acompañe al escrito de llamamiento la prueba siquiera sumaria, que sea demostrativa de la existencia del vínculo jurídico sustancial que fundamenta la vinculación del tercero pretendida. "²³

2.4. Funciones de los Comités de Conciliación.

Por último, se recuerda a los integrantes de los Comités de Conciliación de las entidades públicas de los distintos órdenes y niveles, la importancia de dar estricto y adecuado cumplimiento a lo ordenado por el Decreto 1214 de 2000, respecto de las siguientes funciones orientadas a optimizar la defensa judicial y a garantizar una eficiente y eficaz gerencia jurídica pública:

* Formular políticas de prevención del daño antijurídico;

* Trazar políticas que orienten la defensa de los intereses de la entidad;

* Determinar las causas generadoras de los conflictos;

* Establecer el índice de condenas;

* Valorar el contingente judicial;

* Conocer, corregir y sancionar las deficiencias en las actuaciones procesales por parte de los apoderados;

* Fijar directrices institucionales para la aplicación de los mecanismos de arreglo directo, tales como la transacción y la conciliación;

* Determinar la procedencia o improcedencia de la conciliación y señalar la posición institucional que fije los parámetros dentro de los cuales el representante legal o el apoderado actuará en las audiencias de conciliación;

* Evaluar los procesos que hayan sido fallados en contra de la entidad con el fin de determinar la procedencia de la acción de repetición;

* Estudiar el informe de los apoderados respecto de la improcedencia del llamamiento en garantía para fines de repetición;

* Definir los criterios para la selección de abogados externos que garanticen su idoneidad para la defensa de los intereses públicos y realizar seguimiento sobre los procesos a ellos encomendados.

Atentamente,