RÉGIMEN LEGAL DE BOGOTÁ D.C.

Señora

Gerente General

Calle 49 No. 38 – 09 B. Cabecera del Llano

Bucaramanga, Santander

Respetada señora Liliana Patricia:

Antes de brindar una respuesta puntual a su consulta, debemos advertir que el presente documento se formula con el alcance previsto en el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo, toda vez que los conceptos emitidos por la Oficina Asesora Jurídica de la , en respuesta a una petición en la modalidad de consulta, constituyen orientaciones y puntos de vista que no comprometen la responsabilidad de la entidad ni tienen carácter obligatorio ni vinculante.

Por otra parte, de conformidad con lo establecido en el parágrafo primero² del artículo 79 de la Ley 142 de 1994³, modificado por el artículo 13 de la Ley 689 de 2001⁴ esta Superintendencia no puede exigir, en ningún caso, que los actos o contratos de una empresa de servicios públicos se sometan a aprobación previa suya.

Lo anterior podría configurar extralimitación de funciones, así como la realización de actos de coadministración a sus vigiladas.

En relación con su consulta es necesario, previo a cualquier consideración, transcribir lo señalado en el concepto CRA 07851 de 2007, en cuanto a la desvinculación del servicio de aseo:

Como puede evidenciarse en los apartes transcritos, las empresas de servicios públicos de aseo no pueden negarse a la terminación del contrato cuando dicha solicitud está asociada a la decisión del usuario de vincularse con otro prestador, pues dicha decisión constituye justa causa para la Corte Constitucional toda vez que no se afecta de ninguna manera a terceros. Contrario sensu, si el usuario no acredita que el servicio le seguirá siendo prestado, el actual prestador puede negarse a la solicitud de terminación del contrato por afectación a terceros, ya que como resulta evidente en el servicio de aseo, si un usuario no cuenta con el servicio de aseo sus residuos no serán dispuesto de forma adecuada y puede terminar afectando a sus vecinos o a la comunidad.

Ahora bien, consideramos pertinente establecer cuales son las normas vigentes en materia de desvinculación de usuarios del servicio de aseo, lo cuál nos lleva a revisar la Resolución CRA 413 de 2006⁵, que establece las normas que rigen la materia. En efecto, el segundo inciso del artículo 16 de dicha resolución establece lo siguiente:

"En consecuencia, cuando se hubiere cumplido el término de permanencia mínima para efectos de la desvinculación, cuando la misma tenga por objeto el cambio de prestador, sólo se podrá exigir constancia expedida por el prestador que asumirá la prestación del servicio, en la que conste su disposición de prestarlo".

De la lectura de la anterior norma se concluye que una exigencia valida que pueden hacer los prestadores para efectos de realizar la desvinculación de usuarios, es la presentación de la constancia expedida por el prestador interesado en asumir el cambio de usuario.

En todo caso, y vía aplicación del contrato de condiciones uniformes que tengan suscritos las empresas prestadoras del servicio de aseo y los usuarios, sería factible que dichas empresas pudiesen exigir al suscriptor o usuario que, para efectos de su desvinculación, presentasen ademas de la constancia exigida en la resolución CRA, prueba tan siquiera sumaria de su calidad de propietario, tenedor o poseedor del respectivo inmueble.

Dicha medida no contravendría el derecho a la libre competencia económica entre prestadoras,además de que protegería los derechos de los suscriptores o usuarios del servicio público de aseo y haría posible la aplicación de la exigencia prevista en el artículo 44 del Decreto Ley 0019 de 2012.

En cuanto al análisis de esta última disposición, se observa que se configuran dos obligaciones en relación con la solicitud de un nuevo servicio cuando se trata de inmuebles arrendados, esto es: (i). El potencial suscriptor solicitante del servicio debe obtener autorización previa del arrendador para dicha solicitud. (ii). El prestador no podrá prestar el servicio solicitado, si no existe autorización previa y expresa del arrendador.

En efecto, la norma señala:

"ARTICULO 44. AUTORIZACIÓN PREVIA DEL ARRENDADOR. El suscriptor potencial de un servicio público domiciliario que solicite recibir en un inmueble determinado la prestación de un servicio, deberá obtener la autorización previa del arrendador. Las empresas prestadoras de servicios públicos no podrán prestar el respectivo servicio sin la previa autorización expresa del arrendador." (Subrayas fuera de texto).

En consecuencia, a partir de la vigencia del artículo 44 del Decreto 019 de 2012, esto es, 10 de enero de 2012, los requerimientos de servicio deben acompañarse de la solicitud previa y expresa del arrendador y, las empresas prestadoras del servicio no podrán prestar el servicio frente a una solicitud que no está acompañada de la solicitud previa y expresa del arrendador.

Ahora bien, la consulta se refiere a solicitudes de terminación de contrato por cambio de prestador, que fueron signadas desde octubre de 2011, antes de la vigencia del artículo 44 en comento, pero a la fecha no han sido radicadas.

Sobre el particular, es pertinente señalar que si las solicitudes a las cuales se refiere la consulta no han sido radicadas, necesariamente cuando sean de conocimiento efectivo de la ESP, deberán atenderse con fundamento en la ley vigente en el momento de la decisión.

Es importante señalar que el artículo 44 del Decreto Ley 0019 de 2012, es una ley sustancial y no procesal.

Sobre el particular, la Ley 153 de 1887 determina que las leyes procesales (de sustanciación y ritualidad de los juicios) rigen desde su vigencia y por tanto prevalecen sobre las anteriores, es decir que son de aplicación inmediata excepto cuando se trate de términos que hubieren empezado a correr, actuaciones y diligencias que ya estuvieren iniciadas, pues se rigen por la ley vigente al tiempo de su iniciación (art. 40).

Tal previsión ha permitido concluir que a las situaciones reguladas en leyes no procedimentales (sustanciales), debe aplicárseles la ley vigente al momento del acaecimiento del hecho que regula la ley, coligiéndose entonces que la regla general predominante es la de irretroactividad de la ley y que la excepción nace de la indicación expresa del legislador sobre retroactividad o cuando en materia penal y disciplinaria aparece el principio de favorabilidad. Así lo consideró la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en sentencia de 3 de junio de 2003, en la cual también se reiteraron los antecedentes jurisprudenciales de la Corte Constitucional (C-922 de 2001, T-438 de 1992, C-769 de 1998 y C-214 de 1994) y del Consejo de Estado, estos últimos que fueron mencionados en concepto dictado por la Sala de Consulta y Servicio Civil el día 16 de octubre de 2002, para concluir igualmente sobre la aplicación del principio de irretroactividad de la ley sustancial.

Dicho principio general de irretroactividad de las leyes no procedimentales, como regla general, permite hacer efectivos otros principios como son los de la seguridad jurídica y del juzgamiento con base en la legalidad preexistente al hecho que se imputa (art. 29 Constitución Política).

En consecuencia, todas aquellas solicitudes de terminación de contrato para cambio de prestador, que no hubieran sido resueltas antes de la entrada en vigencia del Decreto 019 de 2012, deberán atender lo dispuesto en el artículo 44 ibídem, así como la regulación vigente en cuanto a desvinculación de usuarios de aseo señalada anteriormente.

Finalmente, le informamos que esta Superintendencia ha puesto a disposición de la ciudadanía un sitio de consulta al que usted puede acceder en la siguiente dirección: http://basedoc.superservicios.gov.co. Ahí encontrará normativa, jurisprudencia y doctrina sobre los servicios públicos domiciliarios, en particular los conceptos emitidos por esta entidad.

Cordialmente,