CONSEJO DE ESTADO

 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

 

SECCIÓN SEGUNDA

 

Consejero ponente: VÍCTOR HERNANDO ALVARADO ARDILA

 

Bogotá D.C., once (11) de octubre de dos mil doce (2012).-

 

Radicación número: 11001-03-24-000-2008-00348-00(1723-09)

 

Actor: ALEXANDER CARRILLO CRUZ

 

Demandado: GOBIERNO NACIONAL

 

AUTORIDADES NACIONALES

 

Procede la Sala a dictar sentencia en la Acción Pública de Nulidad formulada por el señor Alexander Carrillo Cruz, en la que solicitó la nulidad parcial de los Decretos 2772 de 10 de agosto de 2005 y 4476 de 21 de noviembre de 2007 proferidos por el Presidente de la República, por medio de los cuales se establecieron las funciones y requisitos generales para los diferentes cargos de las entidades del orden nacional.

 

LA DEMANDA

 

En ejercicio de la acción pública de nulidad consagrada en el artículo 84 del C.C.A., el señor Alexander Carrillo Cruz, solicitó se anularan parcialmente los siguientes actos (fls. 89-120):

 

* Decreto 2772 de 10 de agosto de 2005, artículos 14, 17, 18, 19, 20, 21, 22 y 23, expedido por el Presidente de la República por medio del cual estableció las funciones y requisitos generales para los diferentes cargos de las entidades del orden nacional;

 

* Decreto 4476 de 21 de noviembre de 2007, artículos 3, 4, 5 y 6 que modificó el decreto anterior.  

 

Al fundamentar las pretensiones expuso los siguientes hechos:

 

El Presidente de la República y el Departamento Administrativo de la Función Pública, en ejercicio de la potestad reglamentaria conferida por el artículo 189-11 de la Constitución Política, expidieron el Decreto 2772 de 2005 "por el cual se establecen las funciones y requisitos generales para los diferentes empleos públicos de los organismos y entidades del orden nacional y se dictan otras disposiciones".

 

El 25 de noviembre de 2007, las mismas entidades profirieron el Decreto 4476 que modificó el Decreto anterior.

 

En ambos decretos se impuso como requisito para llegar al cargo al que se aspira en los diferentes empleos del orden nacional, experiencia “relacionada”.

 

Esta exigencia es inconstitucional por ser violatoria de la Carta Política tal como lo señaló la Corte Constitucional en sentencia C-049 de 1 de febrero de 2006.

 

LAS NORMAS VIOLADAS Y SU CONCEPTO DE VIOLACIÓN

 

El actor considera violadas las siguientes normas:

 

De la Constitución Política, los  artículos 4, 13 y 40-7.

 

Consideró que se infringían las normas señaladas con los siguientes argumentos:

 

PRIMER CARGO: Los empleos públicos de los organismos y entidades del orden nacional colombiano regulados por los Decretos 2772 de 2005 y 4476 de 2007, y nivelados o denominados como Directivo, Asesor, Profesional, Técnico, Asistencial, Restaurador, Museólogo o Curador, Formador Artístico, Auxiliar de Escena, Médico, Médico Especialista, Odontólogo y Odontólogo Especialista, deben ser adjudicados mediante las reglas y normas de la carrera administrativa.

 

La Ley 909 de 2004 que desarrolló el empleo público, la carrera administrativa y la gerencia pública en Colombia, en el artículo 27 indicó que la carrera administrativa es un sistema técnico de administración de personal que tiene por objeto esencial garantizar la eficiencia de la administración pública y ofrecer estabilidad e igualdad de oportunidades para el acceso y el ascenso en el servicio público.

 

Dentro de los principios que orientan la carrera administrativa, está el de igualdad, consagra éste principio en el artículo 28-b de la Ley 909 que "todos los ciudadanos que acrediten los requisitos determinados en las convocatorias podrán participar en los concursos sin discriminación de ninguna índole". Igualmente, el artículo 29 de la misma norma señala que: "Los concursos para el ingreso y el ascenso a los empleos públicos de carrera administrativa serán abiertos para todas las personas que acrediten los requisitos exigidos para su desempeño".

 

Con los concursos de carrera administrativa se procuró que a los cargos públicos lleguen los mejores aspirantes, pues son  abiertos, sin restricciones, para que las personas que cumplan con los requisitos puedan aspirar; y deben ser también respetuosos de la igualdad, para que los ciudadanos participantes no sean discriminados injustamente unos frente a otros.

 

El único criterio válido de diferenciación, aplicable a los distintos aspirantes a los empleos a proveer, debe ser el resultado individual, arrojado por el respectivo examen escrito de selección.

 

El artículo 53-3 de la Ley 909 de 2004, concedió facultades extraordinarias al Presidente de la República, para que emitiera normas con fuerza de ley acerca del sistema de funciones y requisitos aplicable a los organismos y entidades del orden nacional, que deben adjudicar empleos mediante concurso de carrera administrativa. Este Decreto 770 con fuerza de ley de 17 de marzo de 2005, desarrolló legislativamente el sistema de funciones y requisitos aludido y facultó en su artículo 5 al Gobierno Nacional para determinar las competencias y los requisitos de los empleos públicos de los distintos niveles jerárquicos del orden nacional.

 

Los Decretos 2772 de 2005 y 4476 de 2007, fueron emitidos por el Gobierno en virtud de la potestad consagrada en el artículo 189-11 de la Constitución Nacional, para reglamentar el artículo 5 del Decreto-ley 770 de 2005 y para regular las funciones y requisitos generales de los diferentes empleos públicos de los organismos y entidades del orden nacional en los cargos de Directivo, Asesor, Profesional, Técnico, Asistencial, Restaurador, Museólogo o Curador, Formador Artístico, Auxiliar de Escena, Médico, Médico Especialista. Odontólogo y Odontólogo Especialista.

 

Según lo dicho, los anteriores empleos deben ser adjudicados mediante las reglas y normas de la carrera administrativa de la Ley 909 de 2004, es decir, procurando que a las plazas laborales lleguen los mejores aspirantes, respetando para ello como mínimo, que el concurso sea abierto y garante del derecho de igualdad de los concursantes.

 

Si los concursos de carrera administrativa no acatan los principios enunciados, difícilmente lograrán su objetivo esencial que es el de garantizar la eficiencia de la administración pública y ofrecer estabilidad e igualdad de oportunidades para el acceso y el ascenso al servicio público.

 

SEGUNDO CARGO: Los concursos de carrera administrativa deben ser abiertos y respetar la igualdad de los participantes, porque así lo manda la Constitución Nacional.

 

El derecho de igualdad pregonado por la Ley 909 de 2004 que regula la carrera administrativa, está protegido en el artículo 13 de la Constitución Nacional cuando señala que "Todas las personas nacen libres e iguales ante la ley, recibirán la misma protección y trato de las autoridades y gozarán de los mismos derechos, libertades y oportunidades sin ninguna discriminación por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica […].”

 

Los concursos de carrera administrativa deben ser abiertos, se justifica en la medida que la Carta Política en su artículo 40-7 indica: "Todo ciudadano tiene derecho a participar en la conformación, ejercicio y control del poder político. Para hacer efectivo éste derecho puede:

[…]

 

7.  Acceder al desempeño de funciones y cargos públicos, salvo los colombianos, por nacimiento o por adopción, que tengan doble nacionalidad. La ley reglamentará esta excepción y determinará los casos a los cuales ha de aplicarse”.

 

La carrera administrativa en Colombia está entonces obligada a respetar los derechos de igualdad y de acceso al desempeño de funciones y cargos públicos de los ciudadanos, porque así lo mandan los artículos 13 y 40-7 de la Constitución Nacional.

 

TERCER CARGO: La exigencia de experiencia relacionada con el cargo aquí acusado, hecha por los Decretos 2772 de 2005 y 4476 de 2007, para desempeñar los empleos públicos de los organismos y entidades del orden nacional colombiano nivelados o denominados como Directivo, Asesor, Profesional, Técnico, Asistencial, Restaurador, Museólogo o Curador, Formador Artístico, Auxiliar de Escena, Médico, Médico Especialista, Odontólogo y Odontólogo Especialista, debe ser declarada nula por inconstitucionalidad porque infringe las normas constitucionales que mandan que los concursos de carrera administrativa respeten los derechos de igualdad y de acceso al desempeño de funciones y cargos públicos de los ciudadanos.

 

El artículo 1 del Decreto 4476 de 2007, señala como experiencia relacionada “la adquirida en el ejercicio de empleos o actividades que tengan funciones similares a las del cargo a proveer".

 

A través de los cargos públicos del orden nacional que regulan los Decretos 2772 de 2005 y 4476 de 2007, se prestan servicios a la comunidad, servicios que en algunos casos sólo suministra el Estado, porque no generan utilidades económicas y por ende no interesa al sector productivo privado realizarlos, o porque simplemente es prohibido para este último sector prestarlos. 

 

Existen cargos públicos del orden nacional, cuyas funciones solo son ejercidas en dicho sector, por quienes ostentan el empleo público y que hay trabajos en el orden privado, cuyas funciones solo son ejercidas en ese medio, por quienes ostentan la labor. Los puestos estatales nacionales que corran dicha suerte, no tienen entonces cargos o actividades afines en el mismo, porque no poseen plazas con funciones similares; y los empleos del sector privado, cuyas funciones sólo son ejercidas ahí mismo, tampoco gozarán de cargos idénticos en el área pública.

 

No obstante que los puestos públicos tienen en común el servicio a la comunidad, las funciones especificas de un empleo público a otro pueden variar de modo sustancial, por ello, se infiere también que existen cargos públicos del orden nacional que no tienen actividades afines entre sí, por ende, no tienen funciones similares, incluso si se comparan con otros empleos del mismo sector público nacional como por ejemplo, las labores realizadas por el Asesor de la Subdirección Administrativa y Financiera de la Agencia Nacional de Hidrocarburos, que son muy diferentes en sus contenidos y temas a las funciones del Asesor de la Dirección de Justicia y Seguridad del Departamento Nacional de Planeación.

 

La definición del artículo 1 del Decreto 4476 de 2007 sobre la experiencia “relacionada”, hay empleos públicos del orden nacional que no tienen cargos ni funciones afines ni similares, ni en puestos del sector privado, ni en empleos del ambiente público. La anterior es claro si se comparan los distintos empleos que pueden desarrollar las personas durante su vida laboral, bien sea para sobrevivir o para ahorrar, estudiar y sobresalir. La exigencia de experiencia “relacionada”, hecha por las normas acusadas en esta demanda, corta las alas a quienes quieran ahorrar, estudiar y sobresalir en el ambiente público, por eso ella es inconstitucional.

 

Así las cosas, los aspirantes a desempeñar los diferentes empleos públicos de los organismos y entidades del orden nacional que señala la norma demandada, que no hayan desempeñado las funciones del cargo al que aspiran, bien sea porque sólo han laborado en actividades exclusivas del sector privado, o porque han trabajado en el sector público pero en la realización de funciones distintas a las del empleo que desean, no pueden cumplir con las exigencias de experiencia “relacionada” que señalan los Decretos 2772 de 2005 y 4476 de 2007, creando una discriminación injustificada y negativa que sólo beneficiaría a las personas que hoy ejercen en dichos cargos.

 

En cuanto a la violación del derecho constitucional de acceso al desempeño de funciones y cargos públicos, señaló que los requisitos de los cargos a proveer deben ser los estrictamente necesarios y los coherentes con los principios filosóficos y legales de la carrera administrativa y del empleo público en Colombia.

 

La exigencia de experiencia “relacionada” con los cargos públicos a proveer hecha por los decretos demandados, viola el artículo 40-7 de la Constitución Nacional, porque pone tal dificultad de ingreso a los aspirantes a los empleos públicos que regula, que torna los concursos de carrera administrativa en cerrados y hace nugatorio el derecho de acceso al desempeño de funciones y cargos públicos a quienes nunca los han ocupado y a las personas que ejerciéndolos aspiran a un empleo público sustancialmente distinto al que tienen.

 

Las normas acusadas, tornan los concursos de carrera administrativa en cerrados porque, aunque no se lea en la norma expresamente, en la práctica ella, en principio, sólo permite la participación en el concurso de las personas que han ejercido las funciones de los cargos públicos a proveer. Esas personas, básicamente, son los actuales empleados públicos.

 

CUARTO CARGO:  La Corte Constitucional declaró inexequible la expresión, experiencia relacionada, contenida en el artículo 22-22.2 del Decreto-ley 775 de de 2005.

 

En la sentencia C-049 de 2006, la Corte declaró inconstitucional la expresión “la relacionada directamente con las funciones del cargo y la evaluación del desempeño, si fuere del caso” porque consideró que los empleos públicos que regula la norma, deben ser adjudicados mediante concurso de carrera administrativa, y porque la exigencia a los concursantes de la carrera administrativa, de la experiencia relacionada directamente con las funciones del cargo al que aspiran, discriminaba a los ciudadanos que hoy no pertenecían a la carrera administrativa o que perteneciendo a ella no habían desempeñado el cargo a proveer, violándose así la posibilidad de que los ciudadanos aspiraran al desempeño de cargos públicos, de manera abierta y en condiciones de igualdad.

 

QUINTO CARGO:  La exigencia de experiencia relacionada, hecha por los Decretos 2772 de 2005 y 4476 de 2007, es en esencia, igual a la declarada inconstitucional en el Decreto-ley 775 de 2005. Es una regla jurídica que en situaciones iguales, no pueden tener trato jurídico diferente.

 

El Decreto-ley 775 de diecisiete (17) de marzo de 2005 y los Decretos 2772 de diez (10) de agosto de 2005 y 4476 de veintiuno (21) de noviembre de 2007, tienen en común que fijan requisitos a los aspirantes a ocupar los cargos de carrera administrativa que regulan.

 

Cuando estos tres decretos tratan los requisitos para acceder a empleos de carrera administrativa, ellos comparten los mismos principios filosóficos y jurídicos de la figura legal, tales como el respeto de la igualdad de los concursantes y el que sean abiertos. Tanto la igualdad, como el acceso abierto a los cargos públicos, son iguales, legal y constitucionalmente.

 

Si la Corte Constitucional en sentencia C-049 de 2006, consideró que la exigencia de experiencia “relacionada” hecha por el Decreto 775 de 2005 es inconstitucional porque vulnera los principios arriba anotados, no hay por qué suponer otra cosa.

 

Aunque las decisiones de fondo de las sentencias de tutela, no producen efectos erga omnes, los principios jurídicos en ellas esbozados, sí. La sentencia T-018 de 1999, invoca como principio jurídico que, situaciones iguales no pueden tener trato jurídico diferente luego, al igual que fue declarado parcialmente inexequible el Decreto 775 de 2005, deben ser decretados parcialmente nulos por inconstitucionalidad, los Decretos 2772 del mismo año y 4476 de 2007.

 

SEXTO CARGO: La supremacía de la Constitución Nacional, es infringida por la exigencia de experiencia relacionada de los Decretos 2772 de 2005 y 4476 de 2007, porque ella vulnera los derechos y los principios constitucionales relacionados con la carrera administrativa, principios y derechos de igualdad y de acceso al desempeño de funciones y cargos públicos, de quienes no ejercen empleos públicos y de las personas que ejerciéndolos, aspiran a un cargo sustancialmente distinto al que poseen.

 

Reiteró que las normas demandadas violan el derecho constitucional a la igualdad de las personas que por cualquier razón no ejercen funciones públicas o no realizan actividades similares a las del Estado porque las discrimina negativamente cuando les impide acceder a los empleos que regula;  que la discriminación negativa creada por las disposiciones demandadas afecta, incluso, a quienes efectúan labores públicas del orden nacional en un empleo sustancialmente distinto al que aspiran;  que la exigencia de las normas crea un privilegio caprichoso a favor de quien sí despliega las funciones de los cargos que codifican los decretos;  y que la exigencia de experiencia “relacionada” de los decretos demandados, vulnera el derecho constitucional de acceso al desempeño de funciones y cargos públicos de las mismas personas arriba relacionadas.

 

Concluyó que los decretos demandados también violaban el artículo 4 de la C.P.

 

CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

 

El Departamento Administrativo de la Función Pública, a través de apoderado, se opuso a la declaración solicitada en la demanda con base en los siguientes argumentos (fls. 161-172):

 

Consideró que los cargos formulados contra los Decretos 2272 de 2005 y 4476 de 2007 no reúnen los requisitos mínimos de claridad, certeza, especificidad, pertinencia y suficiencia necesarios para la prosperidad de la acción impetrada, razón por la cual, al no estar estructurados los requisitos de procedibilidad, se debe dictar sentencia inhibitoria.

 

En el primer cargo de nulidad, el actor confunde los niveles administrativos de los empleos públicos con la nomenclatura de algunos de ellos, diciendo que ellos deben ser adjudicados, como si se tratara de un proceso contractual;  además, olvida principios básicos de rango constitucional y legal que informan que los cargos de los niveles directivo y asesor adscritos a las plantas estructurales de los despachos del personal directivo son de libre nombramiento y remoción y, consecuentemente, su provisión no puede ser efectuada por el sistema de carrera administrativa establecida por la Ley 909 de 2004, pues precisamente esa ley, en su artículo 50, los excluye del sistema.

 

En cuanto al segundo y tercer cargo, el actor se limitó a trascribir los artículos 13 y 40-7 superiores sin señalar en qué consiste la inconstitucionalidad o ilegalidad de los preceptos parcialmente acusados.

 

No basta citar precedentes jurisprudenciales o allegar copias de sentencias dictadas en juicios de constitucionalidad para dar por cumplida o soportada la carga de censura exigida en las acciones de simple nulidad, máxime, cuando conforme al artículo 230 de la C.P. la jurisprudencia tan sólo constituye un criterio auxiliar de la actividad judicial.

 

En todo caso, los criterios tenidos en cuenta por la Corte Constitucional en la sentencia C-049 de 2006, citados por el actor, para declarar inexequible la expresión "y la relacionada directamente con las funciones del cargo y la evaluación  del desempeño, si fuere del caso." contenida en el numeral 22.2 del artículo 22 del Decreto Ley 775 de 2005, resulta sustancialmente diferente a la prevista en las normas parcialmente demandadas en el sub lite, por cuanto, en el primer caso, las expresiones declaradas inexequibles consagraban privilegios irracionales e injustificados a los empleados vinculados a las plantas de personal de las Superintendencias para que les fuera evaluada la experiencia directamente relacionada con las funciones del cargo y la evaluación del desempeño, en detrimento de los demás aspirantes del concurso que no estaban vinculados a la administración; mientras que las normas demandadas en el presente caso, no otorgan privilegios especiales de experiencia a los empleados vinculados al Estado que si se les exige a los demás ciudadanos que aspiran a desempeñar cargos públicos, pues la experiencia relacionada es la adquirida en empleos que tengan funciones similares a las del cargo a proveer o en una determinada área de trabajo o área de la profesión, ocupación, arte u oficio; es decir, la experiencia relacionada puede ser adquirida indistintamente por todos los ciudadanos colombianos en los sectores público o privado y, en tal consideración, no constituye un privilegio para ninguna persona para el acceso a la administración pública.

 

Concluyó que los preceptos parcialmente demandados de los Decretos 2272 de 2005 y 4476 de 2007 lejos de vulnerar los artículos 4, 13 y 40-7 de la Carta Política, se ajustan con rigor a los bloques de constitucionalidad y legalidad.

 

ALEGATOS DE CONCLUSION

 

A folio 179, el Departamento Administrativo de la Función Pública reiteró los argumentos expuestos con la contestación de la demanda reiterando que el actor confundió los niveles administrativos de los empleos públicos, con la nomenclatura de algunos de ellos por cuanto, los cargos de Restaurador, Museólogo o Curador, Formador Artístico, Auxiliar de Escena, Médico, Médico Especialista, Odontólogo y Odontólogo Especialista se encuentran excluidos del sistema de carrera administrativa y, por lo tanto, no les es aplicable la Ley 909 de 2004.  Así pues, para acceder a una vacante en dichos cargos, no es necesario desarrollar un concurso de méritos sino que se puede acudir a cualquier otro medio de selección de personal para proveer dichos cargos.

 

EL CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO

 

La Procuradora Tercera Delegada ante el Consejo de Estado, emitió su concepto fiscal en el que consideró que deben negarse las súplicas de la demanda por cuanto los decretos demandados fueron proferidos por la autoridad competente, atendiendo las formalidades requeridas y sin alterar el contenido intrínseco o extrínseco de la preceptiva regulada  (fls. 182-187).

 

Consideró que si las normas demandadas requirieron para la provisión, por concurso público y abierto, la experiencia “relacionada” para proveer los cargos del nivel directivo, asesor y profesional, en el específico empleo de profesional, lo mismo que en el nivel técnico y asistencial, variando el requerimiento temporal de ella, según los grados a satisfacer dentro de la respectiva planta de personal;  así como para llenar las específicas plazas de restaurador, museólogo o curador, auxiliar de escena, médico, odontólogo, médico especialista y odontólogo especialista, se haya exigido la particular especialización debidamente relacionada, se atuvieron al supuesto jurídico de experiencia, el que, de conformidad con el literal b) del numeral 1 del artículo 19 de la Ley 909 de 2004, "el perfil de competencias que se requieren para ocupar el empleo, incluyendo los requisitos de estudio y experiencia, así como también las demás condiciones para el acceso al servicio. En todo caso, los elementos del perfil han de ser coherentes con las exigencias funcionales del contenido del empleo".

 

Así mismo, la experiencia, al ser componente del mérito, ha de ser evaluada y reconocida en cada ocasión en que haya movimiento de personal, ya para ascenso o permanencia, sin que ello pueda entenderse, como lo plantea el demandante, que sólo los "experimentados internos" sean los beneficiados con la disposición, pues la experiencia relacionada bien puede adquirirse fuera de la esfera estrictamente oficial y hacerse valer dentro del respectivo concurso de méritos, y, por ende, no se conculca el derecho de acceso a los destinos públicos.

 

La experiencia relacionada se predica del arte, de la profesión, más no del cargo.

 

De otra parte, tampoco hay infracción al derecho a la igualdad porque no se está concibiendo un trato discriminatorio en perjuicio de potenciales candidatos, pues el factor de la experiencia ha de entenderse como un elemento de importancia mayor para la escogencia del personal oficial que va a desarrollar la función y que por lo mismo, se entiende que tiene un mejor desempeño para atender los principios de la función administrativa consistentes en la eficacia y la eficiencia.

 

Concluyó que el actor no expuso ni explicó de qué manera se daba ese tratamiento desigual por él señalado, conforme a los requisitos que sobre el particular ha señalado la jurisprudencia.

 

 

CONSIDERACIONES

 

Sea lo primero indicar que esta Sección Segunda  es competente para conocer del asunto de la referencia, por cuanto el reglamento del Consejo de Estado, contenido en el Acuerdo No. 55 de 2003, consagra:

 

“Artículo 13. Distribución de los negocios entre las secciones.   Para efectos de repartimiento, los negocios de que conoce la Sala de lo Contencioso Administrativo se distribuirán entre sus secciones atendiendo un criterio de especialización y de volumen de trabajo, así:

 

Sección Primera

 

1. Los procesos de simple nulidad de actos administrativos que versen sobre asuntos no asignados expresamente a otras secciones.

 

[...]

 

Sección Segunda

 

1. Los procesos de simple nulidad de actos administrativos que versen sobre asuntos laborales .”

 

La atribución del Consejo de Estado, relativa al conocimiento de las acciones de nulidad, comprende aquellas demandas contra actos del Gobierno Nacional cuyo cotejo con la Constitución y/o la ley, se debe establecer mediante confrontación directa con la respectiva preceptiva constitucional.

 

De la misma manera, el artículo 33 de la Ley 446 de 1998, estableció que el conocimiento de estas normas cuando se denuncian inconstitucionales, le ha sido atribuido a la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo y a las Salas de Decisión de las secciones de lo contencioso administrativo, según el caso, como lo ha definido el Consejo de Estado:

 

“La Constitución asignó al Consejo de Estado en el numeral 2 del artículo 237 la función de “Conocer de las acciones de nulidad por inconstitucionalidad de los decretos dictados por el Gobierno Nacional, cuya competencia no corresponda a la Corte Constitucional”.¹

 

La norma atacada fue expedida por el Presidente de la República, “(...) en ejercicio de las atribuciones que confiere el numeral 11 del artículo 189 de la Constitución Política….”, por lo que el conocimiento de la acción de nulidad formulada en su contra, encuadra en la competencia residual asignada al Consejo de Estado por el numeral 2 del artículo 237 de la Carta Política².

 

Así las cosas, el Consejo de Estado es competente para conocer de la acción de nulidad ejercida por el actor, en tanto se trata de disposiciones cuyo examen de constitucionalidad no corresponde a la Corte Constitucional (numerales 5 y 7 del artículo 241 de la Constitución Política), y por tratarse de normas que versan sobre asuntos de carácter laboral, toda vez que se refieren a las exigencias para la determinación de los requisitos para los diferentes empleos públicos de los organismos y entidades del orden nacional.

 

El problema jurídico.

 

Se contrae a resolver si los actos administrativos acusados están incursos en violación de normas superiores al establecer “experiencia relacionada” como requisito para desempeñar empleos públicos de los organismos y entidades del orden nacional nivelados o denominados Directivo, Asesor, Profesional, Técnico, Asistencial, Restaurador, Museólogo o Curador, Formador Artístico, Auxiliar de Escena, Médico, Médico Especialista, Odontólogo y Odontólogo Especialista.

 

Normas acusadas.

 

En el presente asunto se discute la legalidad de los artículos 14, 17, 18, 19, 20, 21, 22 y 23 del Decreto 2272 de 10 de agosto de 2005, por el cual “se establecen las funciones y requisitos generales para los diferentes empleos públicos de los organismos y entidades del orden nacional […]”  y  los  artículos 3, 4, 5, y 6 del Decreto 4476 de 21 de noviembre de 2007, que modificó el Decreto anterior, los cuales fueron publicados en el Diario Oficial No. 45997 de 11 de agosto de 2005 y 46819 de 21 de noviembre de 2007 respectivamente, y son del siguiente tenor: 

 

“DECRETO 2772 DE 2005

 

(agosto 10)

 

Por  el cual se establecen las funciones y requisitos generales para los diferentes empleos públicos de los organismos y entidades del orden nacional y se dictan otras disposiciones.

 

EL PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA DE COLOMBIA,

 

en ejercicio de las atribuciones que le confiere el numeral 11 del artículo 189 de la Constitución Política y el artículo 5° del Decreto 770 de 2005,

 

DECRETA:

 

[…]

 

Artículo  14. Experiencia.  Modificado por el art. 1, Decreto Nacional 4476 de 2007. Se entiende por experiencia los conocimientos, las habilidades y las destrezas adquiridas o desarrolladas mediante el ejercicio de una profesión, arte u oficio.

 

Para los efectos del presente decreto, la experiencia se clasifica en profesional, relacionada, laboral y docente.

 

Experiencia Profesional. Es la adquirida a partir de la terminación y aprobación de todas las materias que conforman el pénsum académico de la respectiva formación profesional, tecnológica o técnica profesional, en el ejercicio de las actividades propias de la profesión o disciplina exigida para el desempeño del empleo.

 

Experiencia Relacionada. Es la adquirida en el ejercicio de empleos que tengan funciones similares a las del cargo a proveer o en una determinada área de trabajo o área de la profesión, ocupación, arte u oficio.

 

Experiencia Laboral. Es la adquirida con el ejercicio de cualquier empleo, ocupación, arte u oficio.

 

Experiencia Docente. Es la adquirida en el ejercicio de las actividades de divulgación del conocimiento obtenida en instituciones educativas debidamente reconocidas.

 

Cuando para desempeñar empleos pertenecientes a los niveles Directivo, Asesor y Profesional se exija experiencia, esta debe ser profesional o docente, según el caso y, determinar además cuando se requiera, si esta debe ser relacionada.

 

Cuando se trate de empleos comprendidos en el nivel Profesional y niveles superiores a este, la experiencia docente deberá acreditarse en instituciones de educación superior y con posterioridad a la obtención del correspondiente título profesional.

[…]

 

Artículo  17. Requisitos del nivel directivo.  Adicionado por el art. 3, Decreto Nacional 4476 de 2007. Serán requisitos para los empleos del nivel directivo, los siguientes:

 

 

Parágrafo. En este nivel no podrá ser compensado el título profesional.

 

Artículo 18. Requisitos del nivel asesor. Serán requisitos para los empleos del nivel asesor, los siguientes:

 

 

Parágrafo. En este nivel no podrá ser compensado el título profesional.

 

Artículo  19. Requisitos del nivel profesional.  Modificado por el art. 4, Decreto Nacional 4476 de 2007. Serán requisitos para los empleos del nivel profesional, los siguientes:

 

 

Parágrafo 2°. En este nivel no podrá ser compensado el título profesional.

 

Artículo  20. Requisitos del nivel técnico. Serán requisitos para los empleos del nivel técnico, los siguientes:

 

 

Parágrafo.  Modificado por el art. 1, Decreto Nacional 871 de 2006. Los estudios de educación superior que se exijan, deberán referirse a una misma disciplina académica. En este nivel sólo se podrá compensar hasta tres (3) años de educación superior, siempre y cuando se acredite el diploma de bachiller. Para los grados 01 al 06 el diploma de bachiller podrá compensarse siempre y cuando se acredite la aprobación de cuatro (4) años de educación básica secundaria.

 

Artículo  21. Requisitos del nivel asistencial. Adicionado por el art. 1, Decreto Nacional 3717 de 2010. Serán requisitos para los empleos del nivel asistencial, los siguientes:

 

 

Parágrafo.  Modificado por el art. 2, Decreto Nacional 871 de 2006. En este nivel solo se podrá compensar hasta los dos (2) últimos años de educación básica primaria, únicamente para los grados 01 al 06; hasta dos (2) años de educación básica secundaria, para los grados 07 al 14; el diploma de bachiller siempre y cuando se acredite la aprobación de cuatro (4) años de educación básica secundaria, únicamente para los grados 15 al 20; hasta tres (3) años de educación superior, siempre y cuando se acredite el diploma de bachiller, para los grados 22 en adelante. En todo caso, los estudios superiores que se exijan deberán referirse a una misma disciplina académica.

 

Artículo  22. Requisitos especiales.  Modificado por el art. 5, Decreto Nacional 4476 de 2007. Cuando las funciones de un empleo correspondan al ámbito de la música o de las artes, los requisitos de estudios exigibles podrán ser compensados por la comprobación de experiencia y producción artísticas, así:

 

 

Parágrafo. Para los empleos de que trata el presente artículo, no se podrá compensar la tarjeta profesional de artista colombiano.

 

Artículo 23. Requisitos especiales de médicos y odontólogos. Para los empleos de Médico, Médico Especialista, Odontólogo y Odontólogo Especialista, los requisitos de acuerdo con los grados salariales, serán los siguientes:

 

 

“DECRETO 4476 DE 2007

(Noviembre 21)

 

por el cual se modifica el Decreto 2772 de 2005.

 

EL PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA DE COLOMBIA,

 

en ejercicio de las atribuciones que le confiere el numeral 11 del artículo 189 de la Constitución Política y el artículo 5° del Decreto 770 de 2005,

 

DECRETA:

 

[…]

 

Artículo  3°. Adicionase en el artículo 17 del Decreto 2772 de 2005, los siguientes requisitos en el nivel Directivo, así:

 

 

Artículo  4°. Modifíquese el artículo 19 del Decreto 2772 de 2005, el cual quedará así:

 

 

Parágrafo. En este nivel no podrá ser compensado el título profesional.

 

Artículo  5°. Modifíquese el artículo 22 del Decreto 2772 de 2005, el cual quedará así:

 

Artículo 22. Requisitos especiales. Cuando las funciones de un empleo correspondan al ámbito de la música o de las artes, los requisitos de estudios exigibles podrán ser compensados por la comprobación de experiencia y producción artísticas, así:

 

 

Artículo  6°. Modifíquese el parágrafo 1° del artículo 24 del Decreto 2772 de 2005, el cual quedará así:

 

Parágrafo 1°. Para desempeñar los empleos clasificados en el nivel directivo, que en su identificación carecen de grado de remuneración, quien sea nombrado deberá acreditar como requisito título profesional en una disciplina académica, título de posgrado en cualquier modalidad y experiencia profesional relacionada.

Independientemente de los requisitos señalados en los respectivos manuales específicos, los candidatos para desempeñar los empleos de Director de Unidad Administrativa Especial, Director, Gerente o Presidente de entidades descentralizadas, en cualquiera de sus grados salariales, podrán acreditar como requisito título profesional en una disciplina académica, título de posgrado en cualquier modalidad y experiencia profesional relacionada.

Para efectos de las equivalencias de los empleos antes mencionados, podrán aplicarse las establecidas en el numeral 26.1 del artículo 26 del Decreto 2772 de 2005”

 

Análisis de la Sala.

 

De la lectura integral de la demanda, se advierte que el actor impugna los actos demandados, bajo la configuración de seis cargos, los cuales algunos de ellos se identifican y otros gozan de soporte o argumentos diferentes, para lo cual, si bien las consideraciones no se desarrollaron frente a cada cargo en particular, las mismas se centrarán en desvirtuar uno a uno los argumentos, que se reitera, son repetitivos en algunos de los cargos planteados por el actor.

 

La Sala  se ocupará inicialmente de revisar si el Presidente de la República era competente para expedir los decretos acusados en los siguientes términos:

 

La Constitución Política de Colombia consagró en el artículo 150-10, la facultad para que el Congreso de la República pudiera delegar en el Presidente de la República el ejercicio de unas funciones extraordinarias que son señaladas taxativamente en el texto de la ley, junto con el término durante el cual puede hacer uso de ellas.

 

El artículo 53-4 de la Ley 909 de 2004, “Ley de Carrera Administrativa”, otorgó precisas facultades extraordinarias al Presidente de la República para expedir normas con fuerza de ley que contengan, entre otras “El sistema específico de carrera para el ingreso, permanencia, ascenso y retiro del personal de las superintendencias.”

 

Fue con base en esa delegación legislativa que el Presidente de la República expidió el Decreto-Ley 770 de 2005 “Por el cual se establece el sistema  específico de carrera administrativa para las Superintendencias de la Administración Pública Nacional” que en su artículo 5 estableció que  “ El gobierno nacional determinará las competencias y los requisitos  de los distintos niveles jerárquicos.”.

 

El Decreto-ley 770 de 2005, norma jurídica proferida por el Gobierno en uso de las facultades extraordinarias, acorde con lo consagrado en la Constitución Política (artículo 189-11), debía ser reglamentado por el Presidente de la República y en ejercicio de esa potestad reglamentaria, se expidieron los decretos motivo de la impugnación, lo que permite deducir que el Presidente de la República, era competente para expedir los Decretos reglamentarios 2772 de 2005 y 4476 de 2007.

 

De la potestad reglamentaria.

 

De acuerdo con el mandato del artículo 189-11 de la Constitución Nacional, le corresponde al Presidente de la República “ejercer la potestad reglamentaria mediante la expedición de decretos, resoluciones y órdenes para la cumplida ejecución de la ley”, texto que le impide al Presidente sobrepasar su contenido, límites y procedimientos para el ejercicio de la ley que dice reglamentar, con la exclusiva  finalidad de conseguir que la ley que reglamenta sea desarrollada, entendible y fácilmente aplicable de donde se colige que el reglamento administrativo que expide en virtud de tales facultades no puede exceder la competencia conferida, como tampoco fijar elementos o requisitos diferentes a la norma superior que le permite su ejercicio.

 

El Gobierno Nacional como legislador extraordinario no se faculta a sí mismo para legislar sobre distintos y diversos asuntos, sino que está sometido a los criterios y delineamientos jurídicos señalados por el Congreso de la República, en este caso, a través de la Ley 909 de 2004 y del Decreto Ley 770 de 2005,  que aún siendo un decreto extraordinario, fijó los temas sobre los cuales el Gobierno debía pronunciarse, y es sobre ellos que  se ejerce la potestad reglamentaria la cual no se agota de inmediato, pues no tiene limitaciones temporales, en virtud de que es una facultad constitucional no sujeta al tiempo, cuya finalidad es hacer posible la aplicación de las leyes y las demás normas a las cuales la Constitución Política les ha dado ese mismo carácter, como en el caso que nos ocupa los decretos- leyes.

 

La expedición de los decretos acusados, como se deduce de su contenido, tuvieron soporte jurídico en lo dispuesto en los artículos 189-11 de la Constitución Política y 5° del Decreto 770 de 2005, que a su tenor consagran:

 

“ARTICULO 189. Corresponde al Presidente de la República como Jefe de Estado, Jefe del Gobierno y Suprema Autoridad Administrativa:

 

[…]

11.  Ejercer la potestad reglamentaria, mediante la expedición de los decretos, resoluciones y órdenes necesarios para la cumplida ejecución de las leyes.”

 

“ARTÍCULO 5o. COMPETENCIAS LABORALES Y REQUISITOS PARA EL EJERCICIO DE LOS EMPLEOS. El Gobierno Nacional determinará las competencias y los requisitos de los empleos de los distintos niveles jerárquicos, así:

 

5.1 Las competencias se determinarán con sujeción a los siguientes criterios, entre otros:

 

5.1.1 Estudios y experiencia.

 

5.1.2 Responsabilidad por personal a cargo.

 

5.1.3 Habilidades y aptitudes laborales.

 

5.1.4 Responsabilidad frente al proceso de toma de decisiones.

 

5.1.5 Iniciativa de innovación en la gestión.

 

5.1.6 Valor estratégico e incidencia de la responsabilidad.

 

5.2 Los requisitos de estudios y de experiencia se fijarán con sujeción a los siguientes mínimos y máximos:

 

5.2.1 Nivel Directivo.

 

Mínimo: Título Profesional y experiencia.

 

Máximo: título profesional, título de posgrado y experiencia.

 

Se exceptúan los empleos cuyos requisitos estén fijados por la Constitución Política o la Ley.

 

5.2.2 Nivel Asesor

 

Mínimo: Título profesional y experiencia.

 

Máximo: Título profesional, título de postgrado y experiencia.

 

5.2.3 Nivel Profesional

 

Mínimo: Título profesional.

 

Máximo: Título profesional, título de postgrado y experiencia.

 

5.2.4 Nivel Técnico

 

Mínimo: Título de bachiller en cualquier modalidad.

 

Máximo: Título de formación técnica profesional o de tecnológica con especialización o Terminación y aprobación del pénsum académico de educación superior en formación profesional y experiencia.

 

5.2.5 Nivel Asistencial

 

Mínimo: Educación básica primaria.

 

Máximo: Título de formación técnica profesional y experiencia laboral.

 

PARÁGRAFO. Cuando para el desempeño de un empleo se exija una profesión, arte u oficio debidamente reglamentado, los grados, títulos, licencias, matrículas o autorizaciones previstas en las normas sobre la materia no podrán ser compensados por experiencia u otras calidades, salvo cuando la ley así lo establezca.”.

 

Resalta la Sala que en sentencia de la Sección Primera de 7 de abril de 2011, Rad. 11001-03-24-000-2005-00288-00, M.P. Dr. Marco Antonio Velilla Moreno y en relación con el Decreto 2772 de 2005, se pronunció denegando las pretensiones del demandante las cuales habían sido fundamentadas en la falta de competencia del Presidente de la República para establecer las funciones y requisitos generales para los diferentes empleos públicos del orden nacional, por cuanto se discutía que habían sido expedidos por fuera del término consagrado en la ley de facultades extraordinarias.  Decidió la Sala:

 

 “[…]

 

En este orden de ideas, el Decreto Reglamentario 2772 de 2005, fue expedido en debida forma y de acuerdo con las normas constitucionales y legales establecidas en nuestro ordenamiento jurídico.

 

En consecuencia, la Sala denegará las pretensiones de la demanda, como en efecto se dispondrá en la parte resolutiva de esta providencia

 

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

 

 FALLA:

 

DENIÉGANSE”

 

Se colige entonces, la legalidad del Decreto 2772 de 2005 en relación con la facultad del Presidente de la República, para fijar las competencias y requisitos de los empleos de los distintos niveles jerárquicos de la Rama Ejecutiva del Poder Público.

 

En cuanto al tema del decreto impugnado y referente a la experiencia relacionada para proveer los cargos de nivel directivo, asesor y profesional;  y para los de nivel técnico y asistencial así como para los de restaurador, museólogo, procurador, auxiliar de escena, médico, odontólogo, médico especialista y odontólogo especialista, se haya exigido la experiencia relacionada, se constituye como componente de mérito y por lo tanto ha de ser tenida en cuenta como requisito para ocupar los cargos descritos, no constituye como lo afirma el demandante que origina desigualdad entre los aspirantes a ocupar dichos cargos, como quiera que la misma puede adquirirse en el desarrollo de labores o actividades que no necesariamente la originan el desempeño de cargos en el sector oficial, como quiera que dicha experiencia se predica del arte, la profesión y no del cargo a ocupar constituyéndose por tanto dicha experiencia como un elemento de trascendental importancia para la escogencia del personal que ha de ocupar los cargos referenciados por cuanto ellos exigen un mayor conocimiento, práctica y habilidades para el eficiente y eficaz desempeño de la administración pública.

 

Así las cosas, la Sala considera que no cabe, con lo expuesto por el demandante, deducir algún tipo de desigualdad o discriminación para ocupar cargos que exigen una experiencia especifica como los son los relacionados en los decretos impugnados y es que además, no señala el demandante de qué manera se da “tratamiento irracional” a los aspirantes a ocupar empleos públicos del nivel nacional.

 

Ahora y en  relación con el Decreto 4476 de 29 de noviembre de 2007, también impugnado, para efecto de su análisis se hace necesario compararlo con el Decreto 2772 modificado, para de esta manera observar los cambios introducidos, así:

 

El Decreto 4476 de 2007 en su artículo 3 adicionó el artículo 17 con los grados 26, 27, 28 del nivel directivo, manteniendo la experiencia profesional relacionada.

 

El artículo 4, modificó el artículo 19 haciendo una reclasificación de los grados del nivel profesional y, además, varió el tiempo de experiencia  profesional relacionada.

 

Por su parte, el artículo 5 modificó el artículo 22, haciendo una reclasificación de los grados para los cargos de Museólogo o Curador y Auxiliar de Escena; elimina los cargos de Formador Artístico y Restaurador, y varía el tiempo de la experiencia relacionada.

 

A su vez, el artículo 6 modificó el parágrafo 1 del artículo 24, al determinar que para los cargos de nivel directivo debía acreditarse no solo experiencia profesional sino profesional relacionada.

 

De la comparación integral de las dos normas se puede establecer que, en cuanto al tema de la experiencia profesional relacionada, el Decreto 4476 de 2007, mantuvo lo consagrado en el Decreto 2772 de 2005 y que con la adición y/o modificación hecha no se varió el contenido  sustancial de lo ya normado.

 

En ese orden de ideas, es importante señalar que, tanto en el artículo 14 del Decreto  2772  como en el artículo 1 del Decreto 4476 de 2007, no sólo  se consagró la experiencia relacionada como requisito, sino que  determinó su  definición y alcance, así:

 

“Decreto 2772 de 2005.- Artículo 14.”-Experiencia relacionada: Es la adquirida en el ejercicio de empleos que tenga funciones similares al del cargo a proveer o en una determinada área de trabajo o área de la profesión, ocupación, arte u oficio”

 

“Decreto 4476 de 2007.- Artículo 1.”- Experiencia relacionada: Es la adquirida en el  ejercicio de  empleos o actividades  que tengan funciones similares a las del cargo a proveer.”

 

Como fácilmente, así:

 

“El artículo 14 del decreto 2772 de 2005, modificado por el artículo 1 del Decreto 4476, hacia parte del capítulo tercero  “Factores y estudios para la determinación de los requisitos”, y es  la norma que sirve de fundamento para el análisis de la demanda impugnada, dicha modificación, consagró:

 

Artículo  1°. Modifíquese el artículo 14 del Decreto 2772 de 2005, en relación con la definición de experiencia profesional y experiencia relacionada, la cual quedará así:

 

Experiencia profesional. Es la adquirida a partir de la terminación y aprobación de todas las materias que conforman el pénsum académico de la respectiva formación profesional, diferente a la Técnica Profesional y Tecnológica, en el ejercicio de las actividades propias de la profesión o disciplina exigida para el desempeño del empleo.

 

Experiencia relacionada. Es la adquirida en el ejercicio de empleos o actividades que tengan funciones similares a las del cargo a proveer.

 

El Decreto  Reglamentario  2772  de  2005, “por el cual se establecen Las funciones y requisitos generales para los diferentes empleos públicos de los Organismos y entidades del orden nacional y se dictan otras disposiciones”, señaló que los factores que se tendrían en cuenta para determinar los requisitos generales serían la educación formal, la no formal y la experiencia  (Artículo 8°).”.

El decreto-ley 775 “por el cual se establece el Sistema Específico de Carrera Administrativa para las Superintendencias de la Administración Pública Nacional”, en su artículo 22 dispuso:

 

ARTÍCULO 22. ASPECTOS A SER EVALUADOS. De acuerdo con el perfil, funciones y necesidades específicas del cargo a proveer, se podrán tener como aspectos a ser evaluados, entre otros, los siguientes:

22.1 Educación. Formación académica relacionada con las funciones del cargo a desempeñar.

22.2 Experiencia. La general y la relacionada directamente con las funciones del cargo y la evaluación de desempeño si fuere del caso.

 

La Corte Constitucional declaró inexequible el aparte subrayado por considerar que la disposición aludida establecía, además de la experiencia general, la experiencia relacionada directamente con las funciones del cargo y la evaluación del desempeño, lo cual resultaba contrario al orden constitucional, en cuanto vulneraba el principio de igualdad en el acceso a los cargos públicos de carrera, por ser requisitos que sólo podían cumplir empleados de carrera, especialmente de cada Superintendencia en concreto.

 

Dijo la Corte:

 

Ahora bien, al establecer la norma demandada, como uno de los aspectos de evaluación, la experiencia  relacionada directamente con las funciones del cargo y la evaluación del desempeño. Sin duda, se está tomando como parámetro de evaluación una medida discriminatoria con aquellos ciudadanos que no pertenecen a la carrera administrativa o que perteneciendo a ella no han desempeñado el cargo a proveer. En consecuencia, se está vulnerando la posibilidad de que los ciudadanos accedan al desempeño de cargos públicos en condiciones de igualdad, derechos de raigambre Constitucional establecidos en  los  Arts. 13 y 40 numeral 7.

 

Como quiera que el fundamento de la Corte para declarar inexequible la expresión contenida en el artículo 22 del Decreto 775 de 2005 fue la discriminación y desigualdad que recaía sobre aquellas personas ajenas a las Superintendencias, era menester sacar del mundo jurídico la expresión “relacionada directamente con las funciones del cargo y la evaluación de desempeño, si fuere del caso”; sin que eso signifique que el factor experiencia relacionada”, para determinar los requisitos generales para ocupar empleos públicos, quedó proscrito del ordenamiento jurídico.

 

En efecto, una cosa es el “factor” de experiencia relacionada propiamente dicho y otra muy diferente es que la experiencia que se les exigía a los aspirantes a ocupar un cargo de carrera en las Superintendencias fuera directamente relacionada con las funciones del cargo, pues como bien razonó la Corte en su momento, dicha exigencia hacía alusión a una experiencia específica propia de la carrera de cada Superintendencia en particular, la cual sólo la podían acreditar los funcionarios que ya habían tenido vinculación con la entidad convocante.

 

Aunado a ello, la evaluación del desempeño, según el marco del decreto ley 775 de 2005, también constituía un requisito que sólo podían cumplir quienes venían desempeñando cargos de carrera de cada una de las entidades convocantes.

 

En ese orden, resulta muy diferente fijar como FACTOR para el cumplimiento de requisitos para acceder a un empleo público una experiencia relacionada en empleos que tengan funciones similares a las del cargo a proveer, la cual sí puede ser acreditada por un amplio espectro de población interesada que desempeña sus funciones o actividades, tanto en el sector público como en el privado, a exigir una experiencia que sólo pueda acreditar un grupo determinado, como lo es la directamente relacionada con las funciones del cargo”.

 

Ahora, es del caso anotar que el factor “experiencia relacionada”, ha sido desarrollado legalmente por los Decretos 2772 de 2005 y 4476 de 2007, por lo que no puede afirmarse que este factor no sea elemento esencial al momento de exigir el cumplimiento de los requisitos  para ocupar un cargo determinado o que ha desaparecido en virtud de la sentencia C-049 de 2006 que equivocadamente cita el actor, como quiera que dicha sentencia declaró fue la inexequibilidad de la expresión “y la relacionada directamente con las funciones del cargo y la evaluación del desempeño, si fuere el caso.”  contenida en el numeral 22.2 del artículo 22 del Decreto Ley 775 de 2005 y no al contenido del Decreto ley 770 de 2005, hoy vigente y que sirvió de soporte jurídico en la expedición de los decretos reglamentarios impugnados.

 

No hay en el expediente prueba alguna en la que se haga constar que el Decreto ley 770 de 2005 haya sido sujeto de control de constitucionalidad por cuanto el demandante no hace referencia alguna, por lo que la argumentación planteada no es ajustada a derecho, y no podría hacerlo por cuanto que la norma en mención soporte de los decretos impugnados, aún se encuentra vigente.

 

En el texto de la sentencia del Consejo de Estado referida, se hace además la siguiente consagración:

 

“Por lo anterior, cuando el artículo del Ejecutivo define la experiencia relacionada en el artículo 1° del Decreto 4476 de 2005, como la adquirida en el ejercicio de empleos o actividades que tengan funciones similares a las del cargo a proveer, no está desconociendo la prohibición que trae el artículo 243 respecto de los efectos de las sentencias de la Corte Constitucional.

 

En ese orden, le asiste razón a la Vista Fiscal cuando en su concepto manifiesta que la lectura que hace el accionante en su acusación no se ajusta al contenido de la decisión tomada por la Corte en la sentencia C-049/06, y en ese sentido no es inconstitucional la disposición consagrada en el artículo 1° in fine, en lo atinente a la “experiencia relacionada” como factor a tener en cuenta para determinar los requisitos generales en los diferentes empleos públicos de los organismos y entidades del orden nacional.

 

Sin necesidad de más consideraciones, la Sala denegará las pretensiones de la demanda.”

 

Si bien es cierto como se deduce del texto de la sentencia C-049 de 2006 citada, la Corte declaró inexequible la expresión “y la relacionada directamente con las funciones del cargo y la evaluación del desempeño, si fuere el caso.”, ello no significa que el factor “experiencia relacionada” como requisito general para ocupar empleos públicos haya quedado proscrito del ordenamiento jurídico, por cuanto la Sala considera que una cosa es el “factor de experiencia relacionada” propiamente dicho y otra es la experiencia que se exige a los aspirantes a ocupar un cargo de carrera en las Superintendencias que esté directamente relacionada con las funciones del mismo, pues como lo sostuvo la Corte en su momento, en el Decreto Ley 775 de 2005 se exigía una experiencia específica propia de la carrera administrativa para los cargos de la entidad la cual sólo la podían acreditar los funcionarios de dichas entidades.

 

Pues resulta diferente fijar como factor para el cumplimiento de requisitos para acceder a un empleo público una experiencia relacionada en empleos que tengan funciones similares a las del cargo a proveer, a exigir una experiencia que sólo puede acreditar un grupo determinado de aspirantes como lo es la directamente relacionada con las funciones del cargo.  Y es que las normas cuya nulidad se persigue como bien lo consagran sus contenidos, hacen referencia a la exigencia de requisitos para ocupar cargos en las Superintendencias.

 

Así las cosas, para decidir la Sala encuentra que con la expedición de los Decretos 2772 de 2005 y 4476 de 2007, el Gobierno no violó ninguna norma superior, y que los artículos impugnados en dichos decretos y en relación con la “experiencia relacionada” como requisito para ocupar un cargo del nivel nacional se ajustan a derecho, por lo que las pretensiones de la demanda no están llamadas a prosperar.  

 

DECISIÓN

 

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

 

FALLA

 

Deniéguese las pretensiones de la demanda en cuanto a la solicitud de nulidad de los artículos 14, 17, 18, 19, 20, 21, 22 y 23 del Decreto 2772 de 10 de agosto de 2005 y artículos 3, 4, 5 y 6 del Decreto 4476 de 21 de noviembre de 2007 proferidos por el Presidente de la República por medio de los cuales se estableció las funciones y requisitos generales para los diferentes cargos de las entidades del orden nacional.

 

Cópiese, notifíquese y publíquese en los anales del Consejo de Estado, archívense las presentes actuaciones. Cúmplase.

 

La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión.

 

 

NOTAS DE PIE DE PÁGINA:

1 Consejo de Estado, Sección Segunda, expediente No. 1100103150002001019401, Auto del 11 de octubre de 2001, Consejero Ponente Dr. JESÚS MARÍA LEMOS BUSTAMANTE, actora ROSALBA INÉS JARAMILLO MURILLO.

2 Artículo 237 numeral 2°) Conocer de las acciones de nulidad por inconstitucionalidad de los decretos dictados por el gobierno nacional, cuya competencia no corresponde a la Corte Constitucional.