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Concepto 54463 de 2012 Secretaría General Alcaldía Mayor de Bogotá D.C.

Fecha de Expedición:
14/11/2012
Fecha de Entrada en Vigencia:
Medio de Publicación:


 
 

Memorando

2-2012-54463 / 14/11/12

 

2214200

 

Bogotá D.C., 

 

 

Señor

GUILLERMO RODRÍGUEZ

Carrera 54 A No. 149-29 Torre 3 Apto. 212

Ciudad

 

 

Asunto:

Concepto sobre aplicación del artículo 4° de la Ley 1474 de 2011. Radicados Nos. 1-2012-49237 y 3-2012-30689.

 

Respetado señor Rodríguez:

 

Esta Dirección recibió, por traslado de la Subdirección Jurídica del Departamento Administrativo del Servicio Civil Distrital1, copia del correo electrónico dirigido al Defensor del Ciudadano de dicho Departamento, mediante el cual eleva consulta, en relación con el alcance de la aplicación del artículo 4° de la Ley 1474 de 2011, indicando que es exgerente de una Empresa Social del Estado del orden distrital, y formulando algunos interrogantes.

 

Previo a decidir, procede hacer las siguientes consideraciones en relación con la expedición de conceptos por parte de esta Dirección, así:

 

Según el artículo 26 del Decreto Distrital 267 de 2007, subrogado por el artículo 2° del Decreto Distrital 502 de 2009, corresponde a la Dirección Jurídica Distrital la función de: “6. Unificar, con carácter prevalente, la doctrina jurídica distrital cuando exista disparidad de criterios jurídicos entre sectores administrativos o al interior de un mismo sector administrativo, a solicitud del (la) Alcalde (sa) Mayor o del respectivo Secretario (a) de Despacho. En los demás casos, le corresponderá a las respectivas direcciones y oficinas jurídicas de cada sector unificar la posición sectorial”. (Subrayado fuera del texto).

 

En el presente asunto, no se trata de unificar la doctrina jurídica distrital como corresponde funcionalmente a esta Dirección, sino que obedece a la atención de una consulta de carácter particular, por lo cual el pronunciamiento se emite en los términos del artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, y su alcance por lo tanto, está circunscrito a lo dispuesto por la citada disposición, y a lo expuesto por el Consejo de Estado2 y la Corte Constitucional3.

 

Para efecto de abordar el estudio de las inquietudes formuladas, se transcribe a continuación la disposición, respecto de la cual se interroga sobre su aplicación:

Ley 1474 de 2011, “Por la cual se dictan normas orientadas a fortalecer los mecanismos de prevención, investigación y sanción de actos de corrupción y la efectividad del control de la gestión pública”.

 

Artículo  4°. Inhabilidad para que ex empleados públicos contraten con el Estado. Adiciónase un literal f) al numeral 2 del artículo 8° de la Ley 80 de 1993, el cual quedará así:

 

Directa o indirectamente las personas que hayan ejercido cargos en el nivel directivo en entidades del Estado y las sociedades en las cuales estos hagan parte o estén vinculados a cualquier título, durante los dos (2) años siguientes al retiro del ejercicio del cargo público, cuando el objeto que desarrollen tenga relación con el sector al cual prestaron sus servicios.

 

Esta incompatibilidad también operará para las personas que se encuentren dentro del primer grado de consanguinidad, primero de afinidad, o primero civil del ex empleado público”.

 

Como se observa, el artículo 4 de la Ley 1474 de 2011 adicionó una nueva inhabilidad para quienes aspiren a contratar con el Estado, la cual únicamente aplica a los ex servidores públicos que hayan ejercido cargos en el nivel directivo de entidades estatales, o de las sociedades de las cuales dichos ex servidores hagan parte o estén vinculados a cualquier título, y cuyo término de duración es de dos (2) años contados a partir del retiro del ejercicio del cargo público, pero siempre y cuando el objeto tenga relación con el sector al cual prestaron sus servicios. Dicha inhabilidad comprende las personas que se encuentren dentro del primer grado de consanguinidad, primero de afinidad, o primero civil del ex empleado público.

 

Sobre la naturaleza jurídica de las inhabilidades en materia de contratación estatal, la Corte Constitucional en la Sentencia C-353 de 2009 consideró que:

 

“5. Naturaleza jurídica de las inhabilidades en materia de contratación estatal[8]4

 

5.1. Las relaciones jurídicas entre los órganos del Estado, como también las que se dan entre los entes de derecho público y los particulares, están sometidas a normas de carácter especial, mediante las cuales se desarrolla el principio de legalidad de las actuaciones públicas (C. Po. art. 6º)[9]. Además de precisar la órbita de competencias y funciones propias de las entidades estatales, estas normas consagran regímenes de inhabilidades e incompatibilidades[10] que afectan tanto a las personas naturales que integran la administración pública, como a las personas jurídicas y naturales que habrán de entablar relaciones con las instituciones que conforman la estructura del Estado.

 

Como parte importante de esta normatividad aparece el denominado régimen de inhabilidades para contratar con el Estado, entendido como el sistema de valores, principios y normas que, en aras de proteger la moralidad administrativa, la transparencia de la función administrativa, el buen nombre de la administración y garantizar la idoneidad, probidad, imparcialidad y eficacia de las actividades estatales, prevé hechos y circunstancias que impiden a determinadas personas celebrar contratos con el Estado.

 

5.2. Generalmente las inhabilidades son consideradas como aquellas circunstancias previstas en la Constitución o en la ley, que impiden o imposibilitan que una persona sea elegida, designada para un cargo público, como también en ciertos casos impiden que la persona que ya viene vinculada a la función pública continúe en ella; además, tales circunstancias pueden tener consecuencias respecto de  las personas que  van a celebrar o han celebrado contratos con el Estado[11]; en general estas previsiones normativas tienen como objetivo lograr la moralización, idoneidad, probidad, imparcialidad y eficacia de quienes van a entablar relaciones jurídicas con el Estado. En cuanto a la naturaleza de los regimenes de inhabilidades, la Corte[12] ha señalado:

 

La expedición de un régimen de inhabilidades se convierte en un mecanismo determinante para asegurar ciertas cualidades y condiciones en los aspirantes a ejercer un cargo o función públicos en forma acorde con los intereses que se pretenden alcanzar con ese desempeño. Entre esas cualidades se encuentran la idoneidad, moralidad y probidad de las personas para cumplir con determinadas responsabilidades. Por lo tanto, el propósito moralizador del Estado que persigue alcanzar un régimen de inhabilidades y cuyo sustento radica en la misma Carta Política, según se ha analizado en numerosa jurisprudencia esta Corporación, logra hacerse efectivo, precisamente, a través del desempeño de las funciones públicas en esos términos de idoneidad, moralidad y probidad, pues de esta manera se asegura el cumplimiento del interés general para el cual dicho cargo o función fueron establecidos, por encima del interés particular que dicha persona pueda tener en ese ejercicio”.

 

5.3. Para decidir sobre el asunto sometido a examen de la Sala es pertinente reiterar[13] que en el ordenamiento jurídico existen dos tipos de inhabilidades para el ejercicio de funciones públicas[14]. En el primer tipo están las inhabilidades que se fijan como consecuencia de la imposición de una condena o de una sanción disciplinaria. En este evento, las inhabilidades pueden ser de índole permanente o temporal y, en ambos casos, opera con carácter general frente al desempeño futuro de funciones públicas o, como en el presente caso, respecto de la posibilidad de celebrar contratos con el Estado.

 

En el segundo tipo están las inhabilidades que se desprenden de una posición funcional o del desempeño de ciertos empleos públicos. Éstas pueden también ser permanentes o transitorias pero, a diferencia del anterior grupo, no tienen carácter general y se aplican con carácter restringido sólo frente a los cargos o actuaciones expresamente señalados por la autoridad competente.

 

Las inhabilidades del primer tipo constituyen igualmente una sanción, como consecuencia del delito o de la falta disciplinaria; por el contrario, las del segundo tipo no representan una sanción sino una medida de protección del interés general en razón de la articulación o afinidad entre las funciones del empleo anterior y las del empleo por desempeñar.

 

5.4. Considera la Sala que las inhabilidades para contratar con el Estado derivadas de la comisión de delitos, no sólo tienen una connotación sancionatoria para la persona judicialmente condenada, pues también tienen consecuencias respecto de las condiciones de idoneidad, eficiencia, transparencia, responsabilidad e imparcialidad exigidas por la administración a sus contratistas, teniendo en cuenta que el cumplimiento de estos acuerdos contractuales compromete el interés general y, en algunos casos, las condiciones dignas dentro de las cuales se debe desarrollar la convivencia de las personas que integran la comunidad.

 

5.5. Sobre el alcance y contenido del régimen de inhabilidades previsto para quienes aspiran a celebrar contratos con el Estado, la Corte[15] ha dicho:

 

“El carácter reconocidamente taxativo y restrictivo de este régimen y el de las correlativas nulidades, obedece a la necesidad de salvaguardar el interés general ínsito en la contratación pública de manera que implique el menor sacrificio posible al derecho de igualdad y de reconocimiento de la personalidad jurídica de quienes aspiran a contratar con el Estado. Es evidente que si la restricción legal (incompatibilidad o inhabilidad) no se sustenta en ninguna necesidad de protección del interés general o ésta es irrazonable o desproporcionada, en esa misma medida pierde justificación constitucional como medio legítimo para restringir, en ese caso, el derecho a la igualdad y el reconocimiento de la personalidad jurídica de las personas que resultan rechazadas del ámbito contractual del Estado. (…) ”.

 

Para el caso particular objeto de la consulta, conviene precisar, de acuerdo con lo manifestado por el solicitante, que éste desempeño el cargo de Gerente de una Empresa Social del Estado del orden distrital, hasta el día 31 de marzo de 2012.

 

En ese orden de ideas, procede revisar si el cargo de Gerente de Empresa Social del Estado pertenece al nivel directivo, con el fin de determinar la configuración o no de la inhabilidad a que se refiere el artículo 4° de la Ley 1474 de 2011.

 

El artículo 16 del Decreto Ley 785 de 20055, señala que el nivel Directivo está integrado por la nomenclatura y clasificación específica de empleos allí determinada, dentro del que se encuentra el siguiente:

 

Cód.

Denominación

085

Gerente Empresa Social del Estado

 

Significa lo anterior, que el cargo de Gerente de una Empresa Social del Estado –ESE del orden Distrital, corresponde al del nivel directivo, cuyas funciones, de acuerdo con el numeral 4.1. del artículo 4° ídem, “Comprende los empleos a los cuales corresponden funciones de Dirección General, de formulación de políticas institucionales y de adopción de planes, programas y proyectos”.

 

En ese sentido, frente el caso consultado, al haber ejercido el solicitante el cargo de Gerente de una Empresa Social del Estado del orden Distrital hasta el 31 de marzo de 2011, y al estar clasificado dicho cargo como del nivel directivo, se colige que le aplica la inhabilidad prevista en el citado artículo 4° de la Ley 1474 de 2011, considerando además, que las Empresas Sociales del Estado constituyen una clasificación de entidades descentralizadas, de conformidad con el literal b) del artículo 2° del artículo 38 de la Ley 489 de 1998, en concordancia con los artículos 68  y 83 ídem,

 

Ahora bien, con el fin de determinar el alcance de la expresión “cuando el objeto que desarrollen tengan relación con el sector al cual prestaron sus servicios”, del artículo 4° de la Ley 1474 de 2011, procede analizar la misma al tenor de lo previsto en el artículo 42 de la Ley 489 de 1998 y el Acuerdo Distrital 257 de 2006.

 

En primer lugar, el citado artículo 42 de la Ley 489 de 1998, consagra que: “El Sector Administrativo está integrado por el Ministerio o Departamento Administrativo, las superintendencias y demás entidades que la ley o el Gobierno Nacional6 definan como adscritas o vinculadas a aquéllos según correspondiere a cada área.”.

 

Para el Distrito Capital, el Concejo Distrital expidió el Acuerdo 257 de 20067, cuyo artículo 36 establece:

 

Artículo 36. Sectores Administrativos de Coordinación. Los Sectores Administrativos de Coordinación tienen por objeto la coordinación y articulación de las grandes áreas especializadas de la gestión Distrital, cuya instancia son los Comités Sectoriales de Desarrollo Administrativo.

 

Se conforman por las secretarías y los departamentos administrativos y por las entidades del Sector Descentralizado adscritas o vinculadas a una secretaría, cabeza de sector.

 

La secretaría cabeza de sector orienta y lidera la formulación de las políticas, estrategias, planes y programas del sector, con la participación de los organismos y las entidades descentralizadas, funcionalmente o por servicios, que le estén adscritas o vinculadas, así mismo coordina, supervisa y hace el seguimiento de la implementación y ejecución de las políticas, planes y programas.

 

Parágrafo1: La adscripción y vinculación hacen referencia al control administrativo que ejercen los organismos del Sector Central con respecto a las entidades descentralizadas funcionalmente o por servicios, suponiendo la vinculación un mayor grado de autonomía.

 

(…)”.

 

De igual forma, el artículo 45 consagra:

 

“Artículo 45. Sectores Administrativos de Coordinación. La Administración del Distrito Capital contará con los siguientes Sectores Administrativos de Coordinación:

 

(…)

 

g. Sector Salud

 

(…)”.

 

Por su parte, el artículo 83 ídem señala: “El Sector Salud tiene la misión de dirigir, planificar, coordinar y ejecutar las políticas para el mejoramiento de la situación de salud de la población del Distrito Capital, mediante acciones en salud pública, prestación de servicios de salud y dirección del Sistema General de Seguridad Social en Salud”.

 

A su turno, el artículo 84 ibídem determinó que el Sector Salud está integrado por la Secretaría Distrital de Salud, cabeza del Sector, así como por el Fondo Financiero Distrital de Salud – FFDS- y los veintidós (22) hospitales distritales o ESES, como entidades adscritas.

 

De lo hasta aquí expuesto, se observa que las Empresas Sociales del Estado del orden Distrital -ESES, están adscritas al sector administrativo de coordinación “Salud”, lo cual permite colegir que un ex gerente de una ESE distrital, cuyo cargo es de nivel directivo, está inhabilitado por el término de dos (2) años a partir del retiro del ejercicio del cargo, para contratar con entidades que pertenezcan al sector salud del Distrito Capital, es decir, de acuerdo con la integración actual del sector, con la Secretaría Distrital de Salud, el Fondo Financiero Distrital de Salud y las veintidós (22) ESES distritales.

 

Hechas las anteriores consideraciones, se procede a dar respuesta a los interrogantes formulados, en los siguientes términos:

 

“1. Se ha reglamentado este artículo para definir su alcance y aplicación real?”

 

De conformidad con el numeral 11 del artículo 189 de la Constitución Política, corresponde al Presidente de la República “Ejercer la potestad reglamentaria, mediante la expedición de los decretos, resoluciones y órdenes necesarios para la cumplida ejecución de las leyes”.

 

En ese sentido, de la lectura del artículo 4° de la Ley 1474 de 2011 no se evidencia que el mismo haya quedado sujeto a reglamentación, sin perjuicio que el Presidente de la República, en uso de la atribución prevista en el numeral 11 del articulo 189 Superior, en ejercicio de su potestad reglamentaria, expida algún Decreto u orden encaminada a cumplir con lo dispuesto en el artículo 4° de la mencionada Ley 1474 de 2011.

 

No obstante, a la fecha esta Dirección no ha tenido conocimiento de la expedición de algún Decreto reglamentario de la citada disposición.

 

Por lo anterior, se sugiere acudir a la Secretaría Jurídica del Departamento Administrativo de la Presidencia de la República, con el fin que informe si ha revisado, estudiado, formulado observaciones o emitido conceptos sobre algún proyecto de Decreto que se haya sometido a consideración del Presidente de la República, de conformidad con la función asignada a dicha Secretaría, por el numeral 8° del artículo 12 del Decreto Nacional 3443 de 2010.

 

“2. La inhabilidad aplica sólo para la contratación? No se extiende cuando se entra a un cargo de planta?”

 

Tal y como se desprende del artículo 4° de la Ley 1474 de 2011, lo que hizo dicha disposición fue adicionar una inhabilidad al numeral 2° del artículo 8° de la Ley 80 de 1993, numeral que en todo caso señala que “Tampoco podrán participar en licitaciones o concursos ni celebrar contratos estatales con la entidad respectiva: (…)8, las personas o los/as servidores/as públicos/as allí indicados.

En ese sentido, a juicio de esta Dirección, la inhabilidad del artículo 4° mencionado aplica sólo para la celebración de contratos estatales.

 

Respecto de las inhabilidades para el ejercicio de un cargo público, “en planta”, corresponde al aspirante a ocupar un cargo o empleo público, al tenor de lo previsto en el artículo 1° de la Ley 190 de 1995;

 

presentar ante la unidad de personal de la correspondiente entidad, o ante la dependencia que haga sus veces, el formato único de hojas de vida debidamente diligenciado en el cual consignará la información completa que en ella se solicita:

 

(…)

 

3. Inexistencia de cualquier hecho o circunstancia que implique una inhabilidad o incompatibilidad del orden constitucional o legal para ocupar el empleo o cargo al que se aspira o para celebrar contrato de prestación de servicios con la administración.”.

 

Así, ante la existencia de una inhabilidad o incompatibilidad para el ejercicio de un empleo público, corresponderá al aspirante a ocuparlo, manifestar si se encuentra inmerso en algunas de éstas, las cuales son taxativas y deben estar expresamente consagradas en la Constitución o en la ley.

 

“3. Aplicaría sólo para las entidades mencionadas con las que el hospital tenía contratos suscritos?”

 

De acuerdo con lo expuesto en renglones anteriores, y teniendo en cuenta la literalidad del artículo 4° de la Ley 1474 de 2011, la inhabilidad aplica para quienes “Directa o indirectamente las personas que hayan ejercido cargos en el nivel directivo en entidades del Estado y las sociedades en las cuales estos hagan parte o estén vinculados a cualquier título, durante los dos (2) años siguientes al retiro del ejercicio del cargo público, cuando el objeto que desarrollen tenga relación con el sector al cual prestaron sus servicios.

 

Esta incompatibilidad también operará para las personas que se encuentren dentro del primer grado de consanguinidad, primero de afinidad, o primero civil del ex empleado público”. (Subrayado fuera del texto).

 

Lo anterior, teniendo en cuenta que los artículos 27 y 28 del Código Civil señalan:

 

Artículo 27. Interpretación gramatical. Cuando el sentido de la ley sea claro, no se desatenderá su tenor literal a pretexto de consultar su espíritu.

 

Pero bien se puede, para interpretar una expresión oscura de la ley, recurrir a su intención o espíritu, claramente manifestados en ella misma o en la historia fidedigna de su establecimiento.

 

Artículo 28. Significado de las palabras. Las palabras de la ley se entenderán en su sentido natural y obvio, según el uso general de las mismas palabras; pero cuando el legislador las haya definido expresamente para ciertas materias, se les dará en éstas su significado legal”.

 

En ese sentido, el artículo 4° de la Ley 1474 de 2011 es claro al señalar los destinatarios de la inhabilidad allí estipulada, y que son precisamente los ex servidores públicos que hayan ejercido cargos en el nivel directivo en entidades del Estado y las sociedades en las cuales estos hagan parte o estén vinculados a cualquier título, durante los dos (2) años siguientes al retiro del ejercicio del cargo público, cuando el objeto que desarrollen tenga relación con el sector al cual prestaron sus servicios, que para el caso del sector salud del Distrito Capital, está conformado por la Secretaría Distrital de Salud, cabeza del Sector, el Fondo Financiero Distrital de Salud – FFDS- y los veintidós (22) hospitales distritales o ESES.

 

Lo expuesto, sin perjuicio de lo establecido en el artículo 3° de la Ley 1474 de 2011, al cual se hace referencia en la respuesta al numeral siguiente.

 

“4. La inhabilidad se extendería a otras entidades de salud con presencia en Bogotá, tales como: EPS Contributivas, Ministerio de Salud, Superintendencia de Salud, Secretarías de Cundinamarca; Comisión de Regulación en salud, IPS Privadas, Empresas Sociales del Estado, etc.”

 

Sobre este aspecto, procede manifestar que sin perjuicio de lo expuesto respecto de las entidades que componen el sector salud del Distrito Capital, esta Dirección carece de competencia para pronunciarse sobre los aspectos contractuales de otras entidades territoriales y de las entidades y organismos nacionales, por cuanto las mismas deben estar ajustadas al ordenamiento legal que en materia de contratación las rige, y a la autonomía presupuestal que la ley les haya conferido. En ese sentido, las entidades y organismos nacionales y territoriales al celebrar contratos estatales con personas naturales o jurídicas, deberán dar aplicación, entre otras disposiciones, al Estatuto de Contratación de las Entidades Públicas, en caso de serles aplicable, así como al artículo 110 del Decreto Nacional 111 de 1996, del siguiente tenor literal:

 

ARTÍCULO 110. Los órganos que son una sección en el presupuesto general de la Nación, tendrán la capacidad de contratar y comprometer a nombre de la persona jurídica de la cual hagan parte, y ordenar el gasto en desarrollo de las apropiaciones incorporadas en la respectiva sección, lo que constituye la autonomía presupuestal a que se refieren la Constitución Política y la ley. Estas facultades estarán en cabeza del jefe de cada órgano quien podrá delegarlas en funcionarios del nivel directivo o quien haga sus veces, y serán ejercidas teniendo en cuenta las normas consagradas en el estatuto general de contratación de la administración pública y en las disposiciones legales vigentes.

 

En la sección correspondiente a la rama legislativa estas capacidades se ejercerán en la forma arriba indicada y de manera independiente por el Senado y la Cámara de Representantes; igualmente, en la sección correspondiente a la rama judicial serán ejercidas por la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura.

 

En los mismos términos y condiciones tendrán estas capacidades las superintendencias, unidades administrativas especiales, las entidades territoriales, asambleas y concejos, las contralorías y personerías territoriales y todos los demás órganos estatales de cualquier nivel que tengan personería jurídica.

 

(…)”.

 

En ese orden de ideas, al momento que las entidades u organismos nacionales y territoriales pretendan celebrar contratos estatales, deberán verificar la existencia o no de inhabilidades e incompatibilidades de quienes aspiren a contratar con el Estado.

 

Ahora bien, en relación con la inhabilidad para contratar con EPS Contributivas o IPS Privadas, sobre las cuales no se menciona si prestan sus servicios en el Distrito Capital, procede manifestar que el artículo 3° de la Ley 1474 de 2011 preceptúa:

 

Artículo 3°. Prohibición para que ex servidores públicos gestionen intereses privados. El numeral 22 del artículo 35 de la Ley 734 de 2002 quedará así:

 

Prestar, a título personal o por interpuesta persona, servicios de asistencia, representación o asesoría en asuntos relacionados con las funciones propias del cargo, o permitir que ello ocurra, hasta por el término de dos (2) años después de la dejación del cargo, con respecto del organismo, entidad o corporación en la cual prestó sus servicios, y para la prestación de servicios de asistencia, representación o asesoría a quienes estuvieron sujetos a la inspección, vigilancia, control o regulación de la entidad, corporación u organismos al que se haya estado vinculado.

 

Esta prohibición será indefinida en el tiempo respecto de los asuntos concretos de los cuales el servidor conoció en ejercicio de sus funciones.

 

Se entiende por asuntos concretos de los cuales conoció en ejercicio de sus funciones aquellos de carácter particular y concreto que fueron objeto de decisión durante el ejercicio de sus funciones y de los cuales existe sujetos claramente determinados”.

 

Así, se tiene que el ex servidor público no podrá prestar de manera personal, ni a través de terceros, y por un término de dos (2) años a partir del retiro o la dejación del cargo, ningún servicio de asistencia, representación o asesoría en asuntos relacionados con las funciones propias del cargo que ejerció, en el organismo o entidad a la que prestó sus servicios. De igual forma, tampoco podrá prestar sus servicios de asistencia, representación o asesoría a quienes estuvieron sujetos a la inspección, vigilancia, control o regulación de la entidad u organismo al que se estuvo vinculado.

 

No obstante, si el ex servidor público conoció de asuntos concretos, respecto de los cuales adoptó decisiones mientras permaneció en el cargo, y de cuyas decisiones resulta viable identificar los sujetos involucrados, la prohibición de prestar servicios de asistencia, representación o asesoría a título personal o por interpuesta persona, es indefinida en el tiempo, a partir de la dejación del cargo.

 

“5. Esta inhabilidad se extendería a las anteriores entidades ubicadas en ciudades diferentes a Bogotá?”

 

Tal y como se expresó en el numeral anterior, esta Dirección carece de competencia para pronunciarse sobre los aspectos contractuales de otras entidades territoriales y de las entidades y organismos nacionales, por cuanto la contratación de las mismas deben estar ajustadas al ordenamiento legal que en materia de contratación las rige, y a la autonomía presupuestal que la ley les haya conferido.

 

“6. No podría trabajar o contratar con entidades públicas de otros sectores diferentes de salud, estén o no en Bogotá? Qué restricciones en general con el sector salud tengo en estos dos años, a partir del 1 de abril de 2012, para contratar o trabajar en planta de entidades de salud nacionales, territoriales o distritales?”

 

El artículo 4° de la Ley 1474 de 2011 consagra una inhabilidad para contratar, aplicable a la persona que haya ejercido cargos en el nivel directivo en entidades del Estado y las sociedades en las cuales estos hagan parte o estén vinculados a cualquier título, durante los dos (2) años siguientes al retiro del ejercicio del cargo público, cuando el objeto que desarrollen tenga relación con el sector al cual prestaron sus servicios. Para el caso del Distrito Capital, tal y como se expuso anteriormente, dicha inhabilidad se extiende a las entidades y organismos que conforman el sector administrativo de coordinación “Salud”, previsto en el Capítulo 7, Título VI, del Acuerdo Distrital 257 de 2006.

 

En cuanto a la contratación con otras entidades públicas de sectores diferentes al de “salud” del nivel distrital, territorial y nacional, cabe anotar que las inhabilidades deben estar expresa y taxativamente consagradas en la Constitución o en la ley, según lo expuesto por la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, así:

 

La celebración de cualquier contrato exige como requisito de validez la aptitud legal de los sujetos para obligarse por ellos mismos. Las inhabilidades e incompatibilidades son situaciones vinculadas con la persona misma del contratista y cuya presencia impide la validez del contrato que, de celebrarse, se vería afectado de nulidad, sin perjuicio de las sanciones administrativas y penales a que haya lugar.  Las inhabilidades se refieren a circunstancias de alguna manera imputables al contratista, que impiden la celebración de cualquier tipo de contrato estatal por un tiempo determinado; (…).

 

La incompatibilidad se extiende hasta tanto el pariente permanezca vinculado a la entidad en uno de los cargos indicados.  Las causales de inhabilidad e incompatibilidad deben estar expresa y taxativamente consagradas en la constitución o en la ley y son de aplicación e interpretación restrictivas.”9

 

Por lo anterior, es clara la inhabilidad para que un ex gerente de una Empresa Social del Estado –ESE- del orden Distrital, que haya dejado su cargo a partir del 1° de abril de 2012, contrate con algunas de las entidades y organismos que integran el sector administrativo de coordinación de “Salud” de la Administración Distrital de Bogotá, Distrito Capital, por el término de dos (2) años, contados a partir de la dejación del cargo.

 

Respecto de la contratación con otras entidades distritales, se reitera que la inhabilidad del artículo 4° de la Ley 1474 de 2011, es para contratar con entidades u organismos del sector al cual prestó sus servicios, cuando el objeto a desarrollar tenga relación con dicho sector.

 

Ahora bien, para efecto de los nombramientos en “planta”, cabe reiterar lo anotado en la respuesta al numeral 2° de la solicitud, en el sentido que corresponde al aspirante a ocupar un cargo público, presentar ante la unidad de personal de la entidad o de la dependencia que haga sus veces, el formato único de hoja de vida en que se observe la “Inexistencia de cualquier hecho o circunstancia que implique una inhabilidad o incompatibilidad del orden constitucional o legal para ocupar el empleo o cargo al que se aspira o para celebrar contrato de prestación de servicios con la administración”.

 

 “7. El no poder trabajar en salud en Bogotá o tener limitaciones para trabajar no se me viola el derecho al trabajo?”

 

En primer lugar cabe precisar que fue el legislador el que consagró la inhabilidad prevista en el artículo 4° de la Ley 1474 de 2011, sin que pueda esta Dirección entrar a emitir un juicio sobre si la misma constituye una violación al derecho al trabajo.

 

Por su parte, el artículo 25 de la Constitución Política establece el derecho fundamental al trabajo, que es un derecho y una obligación social y el cual goza, en todas sus modalidades, de la especial protección del Estado, siendo derecho de toda persona tener un trabajo en condiciones dignas y justas.

 

Al respecto, según lo dispuesto por el numeral 4° del artículo 241 de la Constitución Política, a la Corte Constitucional le corresponde “Decidir sobre las demandas de inconstitucionalidad que presenten los ciudadanos contra las leyes, tanto por su contenido material como por vicios de procedimiento en su formación”.

 

Asimismo, el artículo 242 Superior consagra: “Los procesos que se adelanten ante la Corte Constitucional en las materias a que se refiere este título, serán regulados por la ley conforme a las siguientes disposiciones:

 

1. Cualquier ciudadano podrá ejercer las acciones públicas previstas en el artículo precedente, e intervenir como impugnador o defensor de las normas sometidas a control en los procesos promovidos por otros, así como en aquellos para los cuales no existe acción pública. (…)”.

 

Así, la Constitución Política faculta a cualquier ciudadano para que ante la existencia de una ley, cuyo contenido, considere vulnera derechos fundamentales o principios constitucionales, acuda ante la Corte Constitucional en ejercicio de la acción pública de inconstitucionalidad, con el fin que sea dicha Corporación, a quien el Constituyente le ha confiado la guarda de la integridad y supremacía de la Constitución, la que decida sobre la constitucionalidad o inconstitucionalidad de la ley.

 

Sin embargo, en criterio de esta Dirección, si bien el artículo 4° de la Ley 1474 de 2011 establece una inhabilidad para que los ex servidores públicos que hayan ejercido cargos en el nivel directivo en entidades del Estado, durante los dos (2) años siguientes al retiro del ejercicio del cargo público, contraten con entidades públicas que tengan relación con el sector al cual prestaron sus servicios, dicha inhabilidad no se extiende a otros sectores de desarrollo administrativo, en los cuales si podría prestar sus servicios, con lo cual se garantizaría el derecho al trabajo. Distinto sería, si la inhabilidad se dirigiera a establecer la prohibición para todos los ex servidores del nivel directivo, de contratar con todas las entidades y organismos distritales y nacionales de todos los sectores, ámbito que en ninguna manera comprende la mencionada disposición.

 

Atentamente,

 

LUIS EDUARDO SANDOVAL ISDITH

MARÍA FERNANDA BERMEO FAJARDO

Director Jurídico Distrital (E)

Subdirectora Distrital de Doctrina y Asuntos Normativos (E)

 

 

 

c.c. N.A.

 

Anexos: N.A.

 

NOTAS DE PIE DE PÁGINA

 

1 Oficio No. 2012-E-E-2504 del 16 de octubre de 2012, radicado en la Secretaría General el día 17 de octubre de 2012.

 

2 Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Primera, C.P. María Claudia Rojas Lasso, providencia de julio 18 de 2012, exp. No. 110010324000200600170-00.

 

3 Sentencia C-542 de 2005.

 

4 Nota: las referencias de los numerales 8 al 15, corresponden a las Sentencias de la Corte Constitucional C-415 de 1994, C-181 de 1997, C-558 de 1994, C-221 de 1996, C-429 de 1997, C-532 de 2000, C-188 de 2008, C-952 de 2001 y C-798 de 2003.

 

5 Por el cual se establece el sistema de nomenclatura y clasificación y de funciones y requisitos generales de los empleos de las entidades territoriales que se regulan por las disposiciones de la Ley 909 de 2004

 

6 Texto subrayado declarado inexequible por la Corte Constitucional mediante la Sentencia C-1437 de 2000, de la cual procede resaltar las siguientes consideraciones:

 

“En el caso materia de estudio, la norma legal señala cómo está integrado un sector administrativo, y al hacerlo incluye el respectivo ministerio o departamento administrativo, las superintendencias y las demás entidades que la ley "o el Gobierno Nacional" definan como adscritas o vinculadas a aquellos, según correspondiere a cada área.

 

Ningún inconveniente de orden constitucional se encuentra en la conformación del sector administrativo por los ministerios, departamentos administrativos y superintendencias, la cual surge sin dificultad de los artículos 115 y 208 del Estatuto Fundamental.

 

Tampoco se considera contrario a las disposiciones de la Carta que dentro de un mismo sector administrativo se incluyan entidades u organismos descentralizados por servicios, que se adscriban o vinculen a los ministerios o departamentos administrativos, de acuerdo con las actividades propias de cada área, Inclusive, según ya esta Corte lo ha manifestado, es el legislador el llamado a definir lo que se entiende por adscripción o vinculación, sus efectos y el grado en que cada ente administrativo se relaciona con el Gobierno para los fines de su actividad.

 

En cambio, a la luz de los principios expuestos, se opone a la Constitución la norma impugnada en cuento permite que Congreso y Gobierno compartan la atribución de definir si una entidad es adscrita o vinculada y en relación con cuál de los ministerios o departamentos administrativos tiene ese carácter. Se abre paso así una competencia dual que la Constitución rechaza.

 

En efecto, es de reserva de la ley la atribución contemplada en el artículo 150, numeral 7, de la Constitución Política, según el cual corresponde al congreso determinar la estructura de la administración nacional y crear, suprimir o fusionar ministerios, departamentos administrativos, superintendencia, establecimiento público y otras entidades del orden nacional.

 

En concepto de "estructura" comprende no solamente las entidades y organismos que integran la administración nacional, sino las modalidades de relación jurídica y administrativa entre ellas, en el interior de cada uno de los sectores en que obra la administración pública.

 

Por tanto, la atribución de señalar la estructura de la administración nacional es privativa del legislador, y también lo es por supuesto la de la establecer cómo está compuesto cada sector administrativo y la de indicar el grado de relación . vinculación o adscripción- existente entre cierta entidad o determinado organismo y el ministerio o departamento administrativo que encabeza el sector correspondiente”.

 

7 Por el cual se dictan normas básicas sobre la estructura, organización y funcionamiento de los organismos y de las entidades de Bogotá, Distrito Capital, y se expiden otras disposiciones.

 

8 La expresión "Concurso" fue derogada por el art. 32 de la Ley 1150 de 2007.

 

9 C.P. Augusto Trejos Jaramillo, veintisiete de octubre de 1999, rad. No. 1212.

 

Proyectó: Duvan Sandoval Rodríguez

Revisó:    María Fernanda Bermeo Fajardo