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  Concepto 32 de 2002 Secretaría General Alcaldía Mayor de Bogotá D.C.
 
  Fecha de Expedición: 09/04/2002  
  Fecha de Entrada en Vigencia: 09/04/2002  
  Medio de Publicación: No se publicó  


 
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1.11.1- 2-2002-12158 S

Bogotá D.C., 09 DE Abril de 2002

Concepto 032

Doctora

MARTHA LUCÍA CARDONA VISBAL

Subdirectora Administrativa y Financiera

Departamento Administrativo de Acción Comunal

Carrera 30 No. 24-90 Piso 14

Ciudad

ASUNTO: Concepto descuento Salud ¿cumplimiento fallo judicial de Jairo Mosquera. Radicación 07523E

Ver el Concepto de la Secretaría General 02 de 2006

Estimada doctora Cardona:

En atención a sus comunicaciones recibidas el 28 de febrero y 14 de marzo de 2002, en las que solicita concepto jurídico sobre la procedencia de unos descuentos por aportes de salud para el caso concreto de un funcionario que fue reintegrado por orden judicial, nos permitimos afirmar lo siguiente:

En el presente caso nos encontramos frente a una situación de reintegro y el consecuente pago de salarios dejados de percibir. Debe entenderse que el hecho de haberse declarado expresamente que no existió solución de continuidad implica que el trabajador regresa a su trabajo como si nunca se hubiera dado por terminado el contrato, por lo que la relación laboral se conserva incólume en todos sus efectos.

En lo que tiene que ver con el alcance de la orden de pagar salarios vale la pena tener en cuenta que allí se incluyen las obligaciones patronales con respecto a la seguridad social, así lo ha entendido la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, Sentencia L-7695 de 1995, Mag. Ponente Dr. José Roberto Herrera Vergara (el subrayado es nuestro):

"Frente al argumento de la demandada, en el sentido de que la sentencia que ordenó el reintegro no autorizó el pago de las deudas al ISS, estimó el ad-quem.

"En primer lugar debe advertirse que no se encuentra demostrada esta afirmación de la apelante. Y es apenas elemental y lógico que en una sentencia que ordena el reintegro por despido injusto, no se imponga a la empresa judicialmente la obligación de pagar los aportes al ISS por el tiempo que duró sin prestarle el servicio el servicio por culpa patronal, porque no es aquella la cuestión debatida sino la justicia o injusticia del despido.

"Pero es más: la pretendida omisión en el fallo, que no la hay, mal puede alegarse como excusa para no haber pagado al ISS los aportes o cotizaciones cuando en cumplimiento de la sentencia tuvo que pagar al trabajador los salarios dejados de percibir. Es una obligación legal que no cumplió, y no puede oponer como excusa su propio incumplimiento.

"Como se aprecia de lo transcrito, el fallador hizo una exégesis de las normas que consagran las obligaciones patronales consecuenciales al reintegro, por lo que el eventual yerro hermenéutico no podría considerarse fruto de una aplicación indebida de los preceptos enlistados en la censura ¿como lo sostiene el cargo-, pues son ellos precisamente los que regulan el caso. Tan cierto es lo anterior que la propia impugnante critica la conclusión del Tribunal porque según ella corresponde a interpretaciones jurisprudenciales.

"De otra parte, estima la Sala, que el numeral 5 del artículo 8 del Decreto 2351 de 1965, al otorgarle al juez la facultad para ordenar el reintegro ¿siempre que las circunstancias demostradas en juicio no lo hagan desaconsejable-, no limitó las consecuencias que de él se derivan al simple pago de salarios, motivo por el cual, como lo admite el recurrente, la jurisprudencia ha aclarado el cumplimiento cabal de tal precepto, de tal modo que si como consecuencia de la ilegalidad del despido se declara la no solución del contrato y se causan salarios dejados de percibir, es lógico tales emolumentos no están exonerados de las obligaciones patronales con la seguridad social señaladas por la propia ley y por los reglamentos del seguro social, y en especial la atinente al pago de las cotizaciones al ente recaudador.

"Esta Corte ha precisado que la sentencia judicial que ordena el reintegro del trabajador declarando sin solución de continuidad el contrato tiene como consecuencia natural el reconocimiento de la unidad del vínculo que, por consiguiente, deberá considerarse que no ha sufrido suspensión o interrupción alguna. Al ordenar la reanudación del servicio como consecuencia de la ilegalidad del despido el juez reconoce al trabajador el derecho a ser restituido al estado en que se hallaría de no haber existido el

acto ilícito(Radicación 6455).

"Más la obligación de pago de cotizaciones vigente para la época de los hechos no sólo está contenida de manera implícita en el numeral 5º del artículo 8º del decreto 2351, sino que emerge de algunas normaciones de seguridad social tales como los artículos 21 del Decreto 1824 de 1965, 26 del Decreto extraordinario 1650 de 1977 y 13 del Decreto 2665 de 1988 que erigen al empresario en responsable de la cancelación de su aporte y del de los trabajadores a su servicio, y estatuyen el deber patronal de efectuar tales cotizaciones cuando se cause el salario.

"Si se admite que el trabajador reintegrado no pierde su antigüedad, para efectos laborales ¿incluyendo obviamente los prestacionales- como lo ha adoctrinado la jurisprudencia, sería un contrasentido soslayar la obligación empresarial de pago de cotizaciones durante el periodo comprendido entre el despido ilegal y el reintegro del trabajador, porque tales deudas con la seguridad social son la fuente de las prestaciones que ella otorga, por lo que de no sufragarse durante el lapso que dura la tramitación de un proceso laboral se corre el riesgo de privar ilegalmente de la pensión de vejez o de otorgarla en una cuantía reducida a quien le fue conculcado el derecho de estabilidad relativa, como consecuencia de un despido injustificado.

"Naturalmente, cuando se controvierte en un juicio de legalidad del despido, las cotizaciones posteriores a éste sólo se causan cuando quede ejecutoriada la sentencia que ordene el reintegro y declare la no solución de continuidad del contrato, momento en el cual el empresario deudor debe efectuar ante la entidad de seguridad social respectiva el pago de los aportes adeudados.

"En consecuencia, no existió yerro alguno en la decisión del Tribunal al considerar que era deber del empleador cubrir las cotizaciones al ISS por el lapso en que el trabajador estuvo cesante como consecuencia del despido ilegal, vale decir, desde la terminación del contrato hasta cuando en cumplimiento de la decisión judicial fue reintegrado".

En el presente caso, por tratarse de un reintegro en el que se declaró la no solución de continuidad del contrato de trabajo, es necesario realizar los descuentos y los aportes correspondientes a salud, en concordancia con el criterio jurisprudencial que desarrolla el tema de pago de aportes de seguridad social.

Examinemos ahora a qué Empresa Promotora de Salud van a ser giradas las sumas correspondientes a aportes, teniendo en cuenta que la Caja de Previsión Social del Distrito se encuentra en proceso de liquidación, y el funcionario se encontraba afiliado a ella al momento de su desvinculación.

Tomando como base los datos suministrados por ustedes, la fecha de desvinculación del señor Mosquera fue el 30 de septiembre de 1991, fecha a partir de la cual se deben los aportes correspondientes a salud, los cuales deben ser cubiertos por empleador y trabajador, de acuerdo a lo dispuesto en la ley.

La Caja de Previsión Social del Distrito recibió el pago de los aportes de salud de sus afiliados hasta el mes de diciembre de 1995, en virtud del proceso de liquidación ordenado por la Ley 100 de 1993 y sus decretos reglamentarios, por lo que las sumas respectivas y causadas desde la fecha de retiro, es decir, 30 de septiembre de 1991 y hasta el 31 de diciembre de 1995, deberán ser giradas a la Caja de Previsión Social del Distrito en Liquidación.

Por otra parte, y en lo que tiene que ver con los aportes causados desde el 31 de diciembre de 1995 hasta la fecha de reintegro, deberán ser consignados a la E.P.S. que escoja el funcionario o a la que eventualmente haya estado afiliado durante dicho lapso, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 22 del decreto 1890 de 1995 "por el cual se reglamentan los artículos 130 y 236 de la ley 100 de 1993" que dispone (el subrayado es nuestro):

"Artículo 22.- PRINCIPIOS QUE REGULAN EL PROCESO DE LIQUIDACIÓN. El proceso de liquidación de las entidades que no se transformen o adapten se adelantará de conformidad con las disposiciones consagradas en la Ley 4ª de 1992, el capítulo II del decreto 2147 de 1992 y el Decreto 2591 de 1992, atendiendo las siguientes disposiciones:

"1.- Durante el proceso de liquidación la entidad respectiva, deberá garantizar la prestación de los servicios de salud o el amparo de los riesgos de enfermedad general y maternidad a sus afiliados y beneficiarios, en los términos bajo los cuales venía prestando los servicios y amparando los riesgos el 23 de diciembre de 1993.

"2.- La entidad en proceso de liquidación deberá garantizar la afiliación de sus trabajadores y beneficiarios a una Entidad Promotora de Salud, para lo cual deberán estar afiliados efectivamente a más tardar dentro de los dos meses siguientes a la fecha en que se determinó su liquidación.

"Para garantizar la afiliación, la entidad en proceso de liquidación deberá permitir la libre escogencia de la Entidad Promotora de Salud a sus trabajadores o afiliados. Para tal efecto, la entidad que se debe liquidar informará a la entidad empleadora de sus afiliados, con el fin de que ésta última informe a sus servidores que no se encontraren afiliados a una Entidad Promotora de Salud, sobre la facultad que tiene de escoger libremente una promotora de salud. Transcurridos treinta días calendario a partir de la fecha de la comunicación que envía el empleador a sus servidores, si los mismos no hubieren hecho uso de su facultad, la entidad pública empleadora procederá a afiliarlo a la Entidad Promotora de Salud por ella seccionada, de conformidad con el artículo 14 del Decreto 1485 de 1994, sin perjuicio de la libertad de elección que les corresponde.

"(...)"

Como puede observarse, se debe dar la oportunidad al funcionario de escoger libremente una EPS, y si después de los 30 días calendario otorgados por la ley, éste no escogiera, se procederá a afiliarlo a la Promotora de Salud que escogió el empleador. Entonces se consignarán los aportes respectivos a esa entidad, pues se debe seguir el procedimiento que se hubiera desplegado en el caso de que el funcionario no hubiese sido desvinculado, ya que no puede olvidarse que se declaró judicialmente que no hubo solución de continuidad en el contrato.

De esta manera queda rendido el concepto por ustedes solicitado.

Cordialmente,

HÉCTOR DÍAZ MORENO FERNANDO MEDINA GUTIERREZ

Director (E) Oficina Estudios y Conceptos Subsecretario de Asuntos Legales

AMV/HDM/FMG

18/03/02