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  Concepto 3269 de 1998 Secretaría Distrital de Hacienda
 
  Fecha de Expedición: 16/12/1998  
  Fecha de Entrada en Vigencia: 16/12/1998  
  Medio de Publicación: No se publicó  


 
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CSH32691998

MEMORANDO SH-800- 32 69

PARA:

DIANA PARRA CORREA

 

Directora Distrital de Presupuesto

DE:

MARTÍN ROBERTO MOSCOSO

 

Director Jurídico

ASUNTO:

TRASLADO CESANTÍAS DE FAVIDI A FONDOS. ADMINISTRADORES DE CESANTÍAS . Sector Salud Administración Central . Concepto

FECHA:

16 Dic. 1998

En atención a su oficio No. SH 500-00 1272 de fecha diciembre 3 de 1998, radicado en este Despacho el 9 de diciembre del presente año, con relación al asunto de la referencia me permito hacer las siguientes consideraciones:

En nuestra legislación colombiana la cesantía es una prestación social concedida por la ley al empleado, es un beneficio legal por el trabajo cumplido y tiene un carácter imperativo. NO es renunciable ni se pueden cambiar sus modalidades, si no renunciable ni se pueden cambiar sus modalidades, si no dentro de los parámetros establecidos en el ordenamiento jurídico y preservando los derechos adquiridos. (Artículo 12 de la ley 4 de 1992).

Así las cosas el artículo 129 del Decreto Ley 1421/93 establece que regirán en el distrito y sus entidades descentralizadas, las obligaciones dictadas en desarrollo del artículo 12 de la Ley 4 de 1992 y que los empleados y trabajadores del distrito y de sus entidades descentralizadas podrán acogerse al régimen de cesantías previsto en la Ley 50 y las disposiciones que la desarrollen o modifiquen.

En Materia de cesantías las entidades públicas del sector salud se rigen por lo previsto en el artículo 30 de la Ley 10 de 1990 en el que se determina que, en lo atinente a trabajadores oficiales el régimen prestacional será el previsto en el Decreto 3135 de 1968 de 1968 y para los empleados públicos del sector de la salud de las entidades territoriales y sus entes descentralizados, se les aplicará el mismo régimen prestacional de los empleados públicos del orden nacional sin perjuicio de los niveles prestacionales de que gozaban.

Igualmente se aplica la Ley 60 de 1993 y el articulo 242 de la Ley 100 de 1993 en el que se reafirma lo estipulado en el Decreto No. 1421 / 93 en cuanto hace relación a la retroactividad de las cesantías, teniendo en cuenta que dispuso que a partir de la vigencia de dicha ley, no podrá reconocerse ni pactarse para los nuevos servidores del sector salud, retroactividad en el régimen de cesantías a ellos aplicables.

De conformidad con el análisis normativo anteriormente expuesto se establece que la Ley 50 de 1990 se aplica al sector salud y según las voces del artículo 98 de la referida ley quien se quiera acoger a la nueva normatividad debe expresar su consentimiento con relación al auxilio de cesantía, de lo contrario sigue gobernado por el régimen anterior, y para quienes se vinculen con posterioridad a 23 de diciembre de 1993 fecha de sanción de la Ley 100/93, tendrán el sistema de liquidación anual y definitiva de cesantías.

El nuevo sistema presenta las siguientes características:

Anualmente a 31 de diciembre debe liquidarse en forma definitiva las cesantías al trabajador por la anualidad o por la fracción correspondiente.

El empleador debe cancelar a mas tardar el 31 de enero del ana siguiente las intereses legales del 12% anual respecta a la suma causada en el ana a fracción.

El valor liquidado debe ser consignado antes del 15 de febrero del año siguiente en cuenta individual a nombre del trabajador al fondo de cesantías que el mismo elija.

Trimestralmente el fondo de cesantías le abona en la cuenta individual y a prorrata de sus aportes los rendimientos obtenidas por el fondo durante dicha periodo a la tasa de rendimiento contemplada en la ley.

Por lo anterior, la afirmación efectuada por el Gerente del Hospital Simón Bolívar, en cuanto hace relación que la rentabilidad de los fondos Irán a acrecentar el capital de la empresa y no del funcionario, es contrario a! ordenamiento jurídico por cuanto la ley expresamente determina que los rendimientos obtenidos deben ser abonados en las cuentas individuales del trabajador afiliado, por lo tanto, mal puede pretenderse desconocer y vulnerar los mandatos legales al respecto.

Igualmente la decisión de trasladar las cesantías as de los funcionarios a un fondo de cesantías no es de su resorte, toda vez que depende de la voluntad del empleado, por expreso mandato legal.

En sentencia de la Corte Constitucional de diciembre 9 de 1993, se determina lo siguiente:

"La disposición contenida en el numeral del articulo transcrito es imperativa para quienes celebren contratos de trabajo a partir de la vigencia de la Ley 50 de 1990. No lo es para quienes los tenían celebrados con antelación al momento de su entrada en vigor. Estos pueden acogerse a la nueva normatividad, pero en principio y salvo el caso de que voluntaria y espontáneamente manifiesten su voluntad en contrario, lo relacionado con su auxilio de cesantía sigue gobernado para ellos por el régimen anterior, es decir, el del Código Sustantivo del Trabajo. Se trata de una previsión del legislador en cuya virtud modifica el sistema que venia rigiendo, pero sin afectar a los trabajadores que ya tenían establecidas sus relaciones contractuales con anterioridad, a menos que ellos mismos resuelvan, por manifestación expresa, acogerse al nuevo régimen. Es claro, entonces que los trabajadores indicados gozan, en virtud de la misma norma legal, de la facultad de optar entre uno y otro régimen. La normatividad les garantiza esa libertad, que no puede ser coartada por los patronos. Su decisión en determinado sentido no puede convertirse en condición o requisito para acceder a prerrogativa laboral alguna, ni constituir objeto de transacción en el curso de negociaciones colectivas.

Carece de legitimidad la actitud de la empresa que pretenda presionar a los trabajadores mediante ofertas o bajo amenazas, para que se acojan a un régimen que la ley ha hecho para ellos opcional pues tales manipulaciones vulneran la libertad individual consagrada en los artículos 16 y 28 de la Carla y desconocen abiertamente la misma ley que ha otorgado a aquellos la facultad de optar."

La decisión de retiro de cesantías de FAVIDI del personal con régimen anterior para trasladarse al actual en el que no existe retroactividad implica el pago de una indemnización y la retroactividad de cesantías previo consentimiento de estos.

En la actualidad con la expedición del Decreto No. 1582, del 5 de agosto de 1998, se estableció la reglamentación para la liquidación y pago de cesantías del nivel territorial que se encuentran bajo el sistema tradicional de retroactividad de cesantías, para que sea asumida por los Fondos de Cesantías pero deben suscribirse convenios entre los empleadores y dichos fondos, para su implementación, la cual se encuentra en estudio por parte del Gobierno Distrital.

De esa forma dejo rendido el concepto jurídico solicitado, no sin antes precisarle que en el proyecto de respuesta elaborado por esa Dirección, se determina la Ley 50 del año 1993, siendo la fecha correcta de 1990.

Original Firmado por:

 

MARTÍN ROBERTO MOSCOSO

 
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