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CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCION SEGUNDA SUBSECCIÓN “B” CONSEJERA PONENTE: DRA. BERTHA
LUCÍA RAMÍREZ DE PÁEZ BOGOTÁ D.C., TRES (3) DE JUNIO DE DOS MIL DIEZ
(2010) REF: EXPEDIENTE NO. 110010325000200500078 00 NO. INTERNO: 3241-2005 AUTORIDADES NACIONALES ACTOR: CARMEN MAGALIS CASTRO DE FERNÁNDEZ DE CASTRO Cumplido el trámite previsto en los artículos 207 y siguientes del
Código Contencioso Administrativo, procede la Sala a dictar sentencia en el
proceso de la referencia. I.ANTECEDENTES LA DEMANDA Y SUS FUNDAMENTOS Por conducto de apoderado y en ejercicio de la acción consagrada en el
artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, la señora Carmen Magalis
Castro de Fernández de Castro demandó a la Procuraduría General de la Nación,
en orden a obtener la nulidad del acto administrativo complejo, integrado por
el fallo disciplinario de primera instancia de 21 de enero de 2003, de la
Procuraduría Segunda Delegada para la Contratación Estatal y por el fallo de
segunda instancia de 26 de febrero de 2004, emitido por la Sala Disciplinaria
de la Procuraduría General de la Nación. Mediante los fallos disciplinarios cuya nulidad se demanda, se sancionó
a la señora Carmen Magalis Castro de Fernández de Castro, con destitución del
cargo de Jefe de la Oficina Asesora de Asuntos Jurídicos del Departamento del
Cesar y se le inhabilitó para ejercer funciones públicas por el término de tres
(3) años. A título de restablecimiento del derecho solicitó: se comunique a la
Gobernación del Cesar, para que tenga en cuenta lo dispuesto en el artículo 94
de la Ley 200 de 1995 o normas que la subroguen y se excluya la sanción
inscrita en su Hoja de Vida y se comunique a la Procuraduría General de la
Nación – División de Registro y Control, a efecto de que se excluya del
registro la sanción impuesta a la señora Castro de Fernández. Los fundamentos fácticos de las pretensiones se resumen así: Por auto de 25 de julio de 2001, la Procuraduría General de la Nación
decretó apertura formal de investigación disciplinaria contra Carmen Magalis
Castro de Fernández de Castro, en calidad de Jefe de la Oficina Asesora de
Asuntos Jurídicos del Departamento del Cesar y por auto de 1 de abril de 2002,
la Asesora del Despacho del Procurador General de la Nación le formuló Pliego
de Cargos por: i) “aprobar, el 17 de noviembre de 1999, en
forma por demás extemporánea, la póliza de cumplimiento del contrato Nº 038 del
8 de abril de 1999, no exigió al contratista AMADEO TAMAYO MORÓN el amparo del
riesgo por el buen manejo del anticipo; igualmente certificó, mediante oficio
de fecha 17 de noviembre de 1999 que el contrato Nº 038 se encontraba en estado
de satisfactoria ejecución, cuando el contratista no había cumplido la
totalidad de las obligaciones contenidas en la cláusula primera del mismo, con
lo cual incumplió sus obligaciones y contribuyó a causarle un detrimento
patrimonial injustificado al Departamento del Cesar” y porque ii)
“tramitó el 17 de diciembre de 1999 el contrato de prestación de servicios Nº
132 de la fecha, celebrado por el Gobernador del Departamento con AMADEO
TAMAYO, por un valor de setenta millones de pesos, para representarlo en
calidad de apoderado ante el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de
Comercio de Bogotá, sin observar que el contrato carecía de objeto y causa
lícitos, al no requerirse la contratación, pues el Tribunal había cesado en sus
funciones sin llegar a instalarse y sin certificar la necesidad de la
contratación, ni exigir que el contratista cumpliera con los requisitos de
idoneidad profesional de que trata el artículo 32 numeral 3 de la ley 80 de
1993, ni con la presentación del formato único de la hoja de vida de que trata
el artículo primero de la ley 190 de 1995, conducta con la cual contribuyó a
causarle un detrimento patrimonial al Departamento a favor del contratista”. El 21 de enero de 2003, la Procuraduría Segunda Delegada para
Contratación Estatal profirió decisión de primera instancia y le impuso a Carmen
Magalis Castro de Fernández la sanción destitución del cargo como Jefe de la
Oficina Asesora de Asuntos Jurídicos de la Gobernación del Cesar, e inhabilidad
para ejercer funciones públicas, con base en el cargo número dos del pliego;
dicho fallo fue recurrido y confirmado por la Sala Disciplinaria, mediante
providencia de 26 de febrero de 2004. Resulta paradójico que no se investigara disciplinariamente al Jefe de
la Oficina Asesora de Asuntos Jurídicos del Departamento del Cesar, ni a los
funcionarios correspondientes, por no exigir la póliza de cumplimiento luego de
celebrado y para la ejecución del contrato y se sancione a la actora quien la
exigió aun cuando extemporáneamente, lo cual demuestra la predisposición
personal y el sentimiento del operador disciplinario hacia la demandante. Si se atiende a las Cláusulas Tercera, Cuarta, Quinta y Sexta, en el
Contrato de Prestación de Servicios Profesionales Nº 038 de 8 de abril de 1999,
no se pactó anticipo, razón por la cual no se exigió que el contratista
prestara garantía por ese concepto y frente a la póliza Nº 0210479659 de 17 de
noviembre de 1999, la demandante no podía verificar el amparo por anticipo, aun
cuando de conformidad con lo establecido en el artículo 17 del Decreto Nº 679
de 1994, toda póliza de cumplimiento comprende el riesgo de buen manejo y
correcta inversión del anticipo o pago anticipado y basta examinar la póliza y
sus anexos para verificar que el amparo señalado estaba cubierto y que su
vigencia abarcaba entre el 8 de abril de 1999 y el 8 de abril de 2000. Decir que el proceder de la accionante fue negligente es injusto y
jurídicamente inicuo, porque al revisar la actuación administrativa y constatar
que no aparecía el original de la póliza, en cumplimiento de su deber requirió
al contratista para que la aportara, lo cual refleja diligencia y cuidado, que
no negligencia, porque la finalidad era proteger los intereses del Departamento
que los anteriores funcionarios habían dejado expósitos. Sostiene que en el sub-lite se llega a la convicción de responsabilidad
disciplinaria, no por verdad forense sino por principio de autoridad y
peligrosamente hace carrera la tesis consistente en que la falta disciplinaria
es eminentemente objetiva, es decir solamente típica y no vale argüir ausencia
de antijuridicidad o de culpabilidad, porque la conducta objetivamente siempre
será típicamente antijurídica culpable. En relación con el segundo cargo señala que, en su condición de Jefe de
la Oficina Asesora de Asuntos Jurídicos de la Gobernación, a solicitud del
Gobernador, el 17 de diciembre de 1999 elaboró el Contrato de Prestación de
Servicios Nº 132, con el doctor Amadeo Tamayo, por valor de setenta millones
($70’000.000), de los cuales se le pagaría el 50% por anticipo y el resto al
finalizar el proceso; el objeto del convenio era representar al Departamento
del Cesar en la causa que cursaba en el Centro de Arbitraje y Conciliación de
la Cámara de Comercio de Bogotá, instaurada por Transgranos. Al margen de si la actora en su experiencia profesional conoció o debía
conocer el denominado Formato de Hoja de Vida (art. 1º L. 190/95), es que el
acopio y conservación de esos documentos para los aspirantes a ocupar un cargo
público, o celebrar un contrato de prestación de servicios con la Administración,
le corresponde a la Unidad de Personal de la respectiva Entidad, razón por la
cual la Procuraduría manipuló los argumentos cuando sostuvo: “… no se
encontró una sola actuación que indicara la remisión a dicha dependencia de los
contratos para el cumplimiento de los requisitos de que trata la Ley 190 de
1995 …”, ello indica que no era del resorte funcional de la demandante,
reclutar ni reclamar Hojas de Vida; en consecuencia, el argumento de
incriminación disciplinaria es impertinente. El apoderado de la accionante no admitió que la señora de Fernández de
Castro hubiese elaborado el Contrato 132, pues lo que en realidad señaló es que
fue la Oficina Asesora de Asuntos Jurídicos del Departamento del Cesar quien lo
hizo y según el Manual de Funciones previsto en el Decreto 00137 de 8 de
noviembre de 1996, quien tiene ese deber, es el Asesor Grado 3 de la Oficina
Jurídica. Conforme al artículo 39 de la Ley 80 de 1993, solo los contratos que
impliquen mutación del dominio o imposición de gravámenes y servidumbres sobre
bienes inmuebles y en general aquellos que conforme a las normas legales
vigentes deban cumplir con dicha formalidad, son respecto de los cuales deben
pregonarse las denominadas solemnidades ab sustantiam actus, cosa distinta es
que los contratos estatales deban constar por escrito, que se expresa como
solemnidad abprobatione actus, configurando un concepto meramente subjetivo y
carente de objetividad del operador disciplinario al momento de fallar,
violando así el debido proceso consagrado en la Constitución Política. En materia contractual el hecho cumplido debe reconocerse judicial o
extrajudicialmente y es claro que en desarrollo de la dinámica de las pautas,
consejos y conceptos orales para la elaboración del contrato, la demandante lo
advirtió y por tal razón tuvo que acudir a que el Gobernador solicitara por
escrito la elaboración del contrato y proceder a impartir a un asesor la orden
correspondiente conforme a las orientaciones del Gobernador y no en
cumplimiento de un deber legal sino de un deber funcional. Era necesario suscribir el contrato 132 de 1999, el cual representó
beneficios para el Departamento, aserto que se demuestra con las providencias
proferidas por el Fiscal General de la Nación, en las previas seguidas contra
Lucas Segundo Gnecco Cerchar, ex Gobernador del Cesar, por la suscripción de
los Contratos 038 y 132 de 1999. El acto de contratar al doctor Tamayo resultó de la decisión adoptada
bajo la presión a que se estaba sometido, dada la premura con que se requería
que el Departamento asistiera al Centro de Arbitraje a defender sus intereses
patrimoniales, comprometidos por elevadas sumas. No se encuentra acreditado el dolo, pues si bien es cierto los móviles
de la conducta no pueden confundirse con el dolo, no lo es menos que ellos son
los mejores indicadores de éste, en consecuencia resulta incontrovertible que
la celebración verbal del contrato y su posterior legalización no estuvo
acompañada del propósito de infringir la ley contractual ni defraudar los intereses
del Departamento. En el caso del contrato 132 de 1999, sobre el pago de honorarios por una
gestión atendida fuera del marco contractual, no solo se justificó en la medida
en que hubo una tarea de representación judicial, atendida por el abogado Tamayo
Morón y el monto de los honorarios no es excesivo en razón de la elevada
reclamación de la demandante. Considera que, como juicio valorativo de culpabilidad, es demasiado
contraído sostener que la demandante actuó con conocimiento de causa y considera
que la calificación de gravísima no corresponde al caso de la actora, porque en
la clasificación de faltas de esa naturaleza, no se enlista una que se adecue a
la conducta desplegada por la inculpada (art. 25 L. 200/95). NORMAS VIOLADAS La demandante considera que los actos impugnados infringen las
disposiciones seguidamente relacionadas, cuyo concepto de violación se resume
así: Artículo 29 de la Constitución Política. En este caso
estamos ante la aplicación subjetiva de la ley por parte del operador disciplinario,
puesto que impuso su criterio por encima de los hechos y la prueba aportada,
propiciando con ello una violación flagrante al debido proceso. Artículos 141 y 142 de la Ley 734 de 2002. En los procesos
disciplinarios las pruebas se aprecian en conjunto de acuerdo con las reglas de
la sana crítica y la sanción solo procede cuando existe una prueba que conduzca
a la certeza de la falta y de la responsabilidad; si se observa con
detenimiento el expediente disciplinario, se destaca que en lo referente a las
pruebas nunca se demostró la obligación funcional de parte de la señora Carmen Magalis
Castro, para advertir al Gobernador lo inconveniente de firmar el contrato
132-99 y mucho menos que ella lo hubiese elaborado; así entonces, al aplicar la
sanción solo se tuvo en cuenta el criterio subjetivo del operador disciplinario
y no el Manual de Funciones que regía su actividad como Jefe de la Oficina
Jurídica del Cesar. Artículo 84 del Código Contencioso Administrativo. Los actos
demandados tienen apoyo en elucubraciones que no se ajustan con bases ciertas a
lo realmente acontecido, configurándose la denominada motivación arbitraria, lo
cual conduce a la nulidad de los actos demandados y al restablecimiento del
derecho reclamado, en términos del artículo 85 ibídem. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La Procuraduría General de la Nación dio contestación a la demanda (fls.
230-242), con los argumentos que se resumen así: Después de referirse a los antecedentes del proceso y a los fundamentos
de los fallos acusados, concluyó que la investigación disciplinaria adelantada
contra la actora se surtió agotando las etapas propias del juicio; los cargos
que le formularon fueron debidamente probados dentro de la investigación y los
descargos y recursos interpuestos se consideraron y analizaron suficientemente
y así mismo las pruebas allegadas fueron apreciadas de acuerdos con las reglas
de la sana crítica. En la investigación no aparece vicio de fondo ni de forma, razón por la
cual la demandante no los alega y toda la investigación se adelantó siguiendo
los lineamientos establecidos en la Ley 200 de 1995; en consecuencia las
pretensiones de la demanda no pueden prosperar. Ha sido reiterada la jurisprudencia sobre la independencia y autonomía
de las acciones disciplinaria y penal, toda vez que la segunda investiga la
posible comisión de delitos y la primera de faltas disciplinarias, aun cuando
eventualmente basen sus investigaciones en los mismos hechos, no es forzoso que
produzcan los mismos resultados, en tanto puede ocurrir que la conducta
investigada constituya delito pero no falta disciplinaria y viceversa, razón
por la cual el hecho de que haya precluido la investigación penal no influye en
la disciplinaria. Sobre el particular tanto la Ley 200 de 1995 (art. 2º, inc.
2º), como la 734 de 2000 (art. Art. 2º), consagran la diferencia entre las
acciones referidas, aspecto sobre el cual también se ha pronunciado la Corte
Constitucional. ALEGATOS DE
LAS PARTES Los de la demandante obran a folios 266 a 281 y los de la demandada a
folios 282 a 284 y en ambos casos constituyen reiteraciones de los argumentos
previamente expuestos, en la demanda en el primer caso y en la contestación en
el segundo. CONCEPTO
FISCAL La
Procuradora Segunda Delegada ante el Consejo de Estado solicitó negar las
pretensiones de la demanda (fls. 285- 291 vto.), por las siguientes razones: La demandante
avaló una póliza mucho tiempo después de celebrado el contrato 038, pues este
se suscribió el 8 de abril de 1999 y la póliza se expidió, a solicitud del
contratista, el 17 de noviembre del mismo año, a pesar de que la Cláusula
Décima Tercera impuso como obligación constituir una garantía única a favor del
Departamento, que cubriera todas las obligaciones contractuales una vez se
firmara el contrato; por tanto el cumplimiento del objeto contratado quedó sin
ningún amparo jurídico durante el período comprendido entre el mes de abril y
el 19 de noviembre de 1999 y si bien la demandante no participó en el trámite
para la celebración del contrato, una vez se enteró de la omisión del
contratista, debió adoptar las medidas correspondientes y no aceptar la
constitución de una póliza extemporánea, con lo cual desconoció el artículo 41,
inciso 2º, de la Ley 80 de 1993, que exige la garantía para todo el tiempo de
vida del contrato y que se entiende inicia a partir de su perfeccionamiento. Respecto del
mismo contrato, señaló que el ente fiscalizador cuestionó a la accionante por
certificar el cumplimiento del objeto del contrato a pesar de que no fue así;
no obstante se evidenció que dentro de las actuaciones adelantadas por el
contratista se encuentra un reclamo al Liquidador de la Electrificadora del
Cesar, en una fecha en la que no se había suscrito el convenio, el 25 de marzo
de 1999, pues este se celebró el 8 de abril de 1999, lo cual demuestra que esa
reclamación no fue producto de la ejecución contractual; a ello se suma que la
reclamación no se resolvió a favor del Departamento del Cesar, porque los
dineros que se buscaban ya habían sido reconocidos, en consecuencia su
obtención no derivó de la ejecución del contrato y en esa medida mal podría la
demandante certificar la ejecución de un convenio que suscribió con
posterioridad. Es evidente
que la actora actuó a título de culpa, porque no tuvo la diligencia y el
cuidado para revisar y analizar lo concerniente al contrato N° 38, v. gr.
alcance del objeto, ejecución y formalidades que la Ley 80 de 1983 exige para
garantizar su cumplimiento. Respecto del
contrato N° 132 de 1999, la encartada tramitó un proceso contractual que no se
necesitaba y que culminó con la suscripción de un Contrato de Prestación de
Servicios con el señor Amadeo Tamayo Morón, por setenta millones ($70.000.000)
de pesos que no se ejecutó, suma que le fue cancelada al contratista, sin que
sea de recibo la explicación de la demandante, consistente en que se tramitó la
contratación atendiendo la orden que impartió el Gobernador, porque como Jefe
Jurídica estaba en la obligación de revisar los antecedentes contractuales, la
conveniencia y hacerle ver al Representante Legal que no era posible celebrar
contrato. Concluyó que
el hecho referido encuadra dentro del artículo 25, numeral 4°, de la Ley 200 de
1995, pues permitió el incremento patrimonial injustificado del apoderado que
se contrató. Como no
existe causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a dictar
sentencia previas las siguientes, CONSIDERACIONES PROBLEMA
JURÍDICO Se trata de establecer si los fallos disciplinarios cuya nulidad se
demanda en el sub-lite son violatorios de las normas constitucionales y legales
citadas en la demanda, porque fueron falsamente motivados, se expidieron de
forma irregular y el operador disciplinario sancionó a la actora con criterio
subjetivo, al desconocer los hechos y las pruebas aportadas al proceso. LOS ACTOS DEMANDADOS a) Fallo de 21 de enero de 2003, emanado
de la Procuraduría Segunda Delegada para la Contratación Estatal, mediante el
cual se sancionó con destitución e inhabilidad para el ejercicio de cargos públicos
por el término de tres (3) años, a la señora Carmen Magaly (sic) Castro de
Fernández de Castro, en su calidad de Jefe Asesora de Asuntos Jurídicos del
Departamento de Cesar (fls. 4-40). b) Fallo de 26 de febrero de 2004, emitido
por la Sala Disciplinaria de la Procuraduría General de la Nación, mediante el
cual se resolvió un recurso de apelación y se confirmó el fallo de 21 de enero
de 2003, en cuanto a la señora Carmen Magalys (sic) Castro de Fernández de
Castro (fls. 41-91). LO PROBADO EN
EL PROCESO Mediante el
Decreto N° 0000137 de 8 de noviembre de 1988, se expidió el Manual Específico
de Funciones y Requisitos de la Gobernación del Departamento del Cesar y en el
aparte correspondiente se describen las funciones y se resume el cargo de Jefe
de Oficina Jurídica (fls. 247-250). El 23 de
agosto de 2002, la Procuradora Segunda Delegada para la Investigación y
Juzgamiento Penal informa al Fiscal General de la Nación sobre la necesidad de
disponer apertura de investigación penal contra el ex Gobernador del Cesar
Lucas Segundo Gnecco Cerchar y Álvaro Cuello Planchar, ex Gobernador de la
Guajira(fls. 105-107). Mediante
providencia de 2 de septiembre de 2002, el Fiscal General de la Nación resolvió
inhibirse de iniciar proceso penal contra el señor Lucas Segundo Gnecco
Cerchar, Ex Gobernador del Departamento del Cesar, por atipicidad de las
conductas referidas a la celebración, ejecución y liquidación de los contratos
038 de 9 de abril de 1999 y 132 de 17 de diciembre del mismo año; en la misma
providencia se negó la solicitud formulada por la Representante del Ministerio
Público, en el sentido de vincular al ex Gobernador de La Guajira Álvaro Cuello
Blanchar (fls. 108-137). Contra la
decisión de 2 de septiembre de 2002, el Agente del Ministerio Público interpuso
recurso de reposición, el cual fue resuelto por el Fiscal General de la Nación
mediante providencia de 30 de octubre de 2002, que confirmó el proveído
recurrido (fls. 137-158). ANÁLISIS DE
LA SALA Al revisar el segundo de los fallos disciplinarios demandados se observa
que, en relación con la señora Carmen Magalis Castro de Fernández de Castro, en
su condición de Jefe Asesora de Asuntos Jurídicos del Departamento del Cesar,
entre el 24 de junio de 1999 y el 7 de septiembre de 2000, se formularon dos
cargos así (fls. 78 y 84). “4.4.3.1. Cargo primero: “… Al aprobar, el 17 de noviembre de 1999, en forma por demás
extemporánea, la póliza de cumplimiento del contrato N° 038 del 8 de abril de
1999, no exigió al contratista, Amadeo Tamayo Morón, el amparo del riesgo por
el buen manejo del anticipo; igualmente certificó, mediante oficio de fecha 17
de noviembre de 1999, que el contrato N° 038 se encontraba en estado de
‘satisfactoria ejecución’, cuando el contratista no había cumplido la totalidad
de las obligaciones contenidas en la cláusula primera del mismo, con lo cual
incumplió sus obligaciones y contribuyó a causarle un detrimento patrimonial
injustificado al departamento del Cesar. “4.4.3.2. Segundo Cargo “… Tramitó el 17 de diciembre de 1999, el contrato de prestación de
servicios N° 132 de la fecha, celebrado por el Gobernador del Departamento con
el Dr. AMADEO TAMAYO, por un valor de $70’000.000,oo para representarlo en
calidad de apoderado ante el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de
Comercio de Bogotá, sin observar que el contrato carecía de objeto y causa
lícitos, al no requerirse la contratación pues el Tribunal había cesado en sus
funciones sin llegar a instalarse, y sin certificar la necesidad de la
contratación, ni exigir que el contratista cumpliera con los requisitos de
idoneidad profesional de que trata el artículo 32 numeral 3 de la Ley 80 de
1993, ni con la presentación del formato único de hoja de vida de que trata el
artículo 1 de la Ley 190 de 1995, conducta con la cual contribuyó a causarle un
detrimento patrimonial al Departamento a favor del Contratista”. 1. PRIMER CARGO. En cuanto hace al primer cargo, el apoderado de la demandante destaca el
aparte del fallo proferido por el Procurador Segundo Delegado para la
Contratación Estatal(fl. 34), en el que se manifiesta estar probado que, a la
fecha de la solicitud, 10 de noviembre de 1999, el contratista no había
constituido la póliza que amparaba el cumplimiento del contrato 038 celebrado
el 8 de abril del mismo año y encuentra paradójico el hecho de que no se
investigara disciplinariamente al Jefe de la Oficina Asesora de Asuntos
Jurídicos del Departamento del Cesar, ni a los funcionarios que fungían al
momento de suscribir el convenio, por no exigir la póliza de cumplimiento luego
de celebrado y para la ejecución del contrato y se sancione a la actora quien
la exigió aun cuando extemporáneamente, lo cual, a su juicio, demuestra la
predisposición personal y el sentimiento sujetivo del operador disciplinario
hacia la demandante y la diligencia y el cuidado por parte de ésta. Agrega que el acto de aprobación de la póliza es una exigencia normativa
que se hace luego de celebrado o perfeccionado el contrato y para la ejecución
del mismo. En relación con la primera parte del argumento expuesto por el apoderado
de la accionante, es necesario aclarar que el primero de los cargos formulados
y la consiguiente sanción no tuvo como causa el hecho de exigir sino de aprobar
extemporáneamente la póliza de cumplimiento del Contrato N° 038 de 1999 y en
cuanto a la afirmación consistente en que no se investigó a otros funcionarios
por no exigir la referida garantía, no pasa de ser una apreciación particular
de la parte accionante, pues no solo carece de respaldo probatorio, sino que
mediante los fallos cuestionados además de sancionar a la señora Carmen Magalis
Castro de Fernández, en su condición de Jefe de la Oficina Asesora Jurídica del
Departamento del Cesar, también se sancionó al Gobernador y al Secretario de
Hacienda del Departamento del Cesar, por las irregularidades cometidas en la
suscripción del Contrato de Prestación de Servicios N° 38 de 18 de abril de
1999. n este caso y según da cuenta el segundo de los fallos impugnados, (fl.
79), en el proceso disciplinario se demostró que en la Cláusula Décima Tercera
del Contrato N° 038 de 8 de abril de 1999, las partes acordaron que el
contratista debía constituir una garantía única a favor del Departamento, que
cubriera todas las obligaciones contractuales en los términos del artículo 25,
numeral 19, de la ley 80 de 1993, en concordancia con los artículos 16 y 17 del
Decreto N° 679 de 1994, por valor del quince por ciento (15%) del monto total
del contrato y que la póliza respectiva debía ser aprobada por el Gobernador
del Departamento en cumplimiento del artículo 18 ibídem. En lo pertinente, el citado
artículo 25, numeral 191 de la Ley 80 de 1993
establecía que, en virtud del principio de la economía, el contratista
prestaría garantía única que avalará el cumplimiento de las obligaciones
surgidas del contrato, la cual se mantendría vigente durante su vida y
liquidación y se ajustaría a los límites, existencia y extensión del riesgo
amparado y que las garantías consistirían en pólizas expedidas por compañías de
seguros legalmente autorizadas para funcionar en Colombia o en garantías
bancarias. Por su parte, el artículo 162 del
Decreto N° 679 de 1994, establecía que el objeto de la garantía única a que se
refería el artículo 25, numeral 19, de la Ley 80 de 1993, era respaldar el
cumplimiento de todas y cada una de las obligaciones que surgían a cargo de los
contratistas frente a las entidades estatales, por razón de la celebración,
ejecución y liquidación de contratos estatales; que por tanto, con sujeción
a los términos del respectivo contrato debía cubrir cualquier hecho
constitutivo de incumplimiento de las obligaciones a cargo del contratista en
los términos de la respectiva garantía. El artículo 173 del Decreto N° 679 de 1994 señalaba los
riesgos que debía cobijar la garantía, que correspondieran a las obligaciones y
prestaciones del respectivo contrato, v. gr. de buen manejo y correcta
inversión del anticipo o pago anticipado; de cumplimiento del contrato, etc. La
misma norma señalaba las reglas para evaluar la suficiencia de las garantías. En cuanto a la aprobación de la garantía única, el artículo 184 del Decreto N° 679 de 1994 disponía que la
entidad estatal contratante sólo aprobaría la garantía que con sujeción a lo
dispuesto en el respectivo contrato, amparara el cumplimiento idóneo y oportuno
conforme a lo dispuesto en ese Decreto. En relación con la garantía única y al referirse al perfeccionamiento
del contrato, el artículo 41 de la Ley 80 de 1993, antes de la modificación
introducida por el artículo 23 de la Ley 1150 de 2007, indicaba que para la
ejecución se requería la aprobación de la garantía y la existencia de las
disponibilidades presupuestales correspondientes, salvo que se tratara de la
contratación con recursos de vigencias fiscales futuras, de conformidad con lo
previsto en la ley orgánica del presupuesto. El segundo de los fallos demandados da cuenta que el 10 de noviembre de
1999, la demandante le solicitó al contratista allegara a la mayor brevedad,
una póliza original suscrita por la Compañía de Seguros La Previsora, cuya
vigencia iniciara en forma retroactiva desde la fecha del contrato (8 de
abril de 1999), ante lo cual, el 17 de noviembre de 1999, el contratista
remitió a la Oficina de Asuntos Jurídicos la póliza requerida y solicitó impartirle
aprobación al programa de trabajo remitido al Gobernador desde el 19 de abril;
el mismo 17 de noviembre la Aseguradora expidió la póliza N° 0210479659 a favor
del Departamento del Cesar, amparando el cumplimiento de la ejecución del
Contrato de Asesoría N° 038 de 1999, desde el 8 de abril del mismo año hasta el
8 de abril de 2000, garantía que fue aprobada en la misma data de su expedición
por la Jefe de la Oficina Jurídica del Departamento, quien expidió una
certificación manifestando que a la fecha el contrato se encontraba en estado
de satisfactoria ejecución (fl. 79). Con la actuación referida la demandante desatendió las obligaciones
contenidas en el contrato 038 de 8 de abril de 1999, concretamente la de la
Cláusula Décima Tercera, en que las partes acordaron que el contratista debía
constituir una garantía única a favor del Departamento, que cubriera todas las
obligaciones contractuales y cuya aprobación le correspondía al Gobernador del
Departamento y no a la demandante en su condición de Jefe de la Oficina Asesora
de Asuntos Jurídicos del Departamento del Cesar. Con su proceder también
contrarió las normas legales precitadas, en cuanto para el perfeccionamiento
del contrato se exigía la aprobación de la garantía única (art. 41.L. 80/93),
cuya vigencia abarcaba toda la duración y se extendía hasta la liquidación del
convenio (art. 25, num. 19, L. 80/93), nada de lo cual ocurrió en el sub-lite,
pues desde que se firmó el contrato 038 (8.4/99) y hasta cuando se aprobó la
póliza (17-11/99) transcurrió un lapso en el cual no se garantizó el
cumplimiento de las obligaciones surgidas del convenio varias veces referido a
cargo del contratista y frente al Departamento del Cesar y tampoco se amparó
riesgo alguno; tal omisión no podía subsanarse con una petición tardía de la
accionante, para que el contratista constituyera una póliza cuya vigencia debía
iniciar en forma retroactiva desde la fecha de suscripción del contrato, cuando
para el momento en que se expidió, 17 de noviembre de 1999, no existía una contingencia
asegurable, porque cualquier riesgo habría afectado los intereses de la Entidad
Departamental referida. El fallo en cuestión también
destaca que aun cuando el 17 de noviembre de 1999 la demandante expidió una
certificación, en el sentido de que el referido convenio se encontraba en
estado de ‘satisfactoria ejecución’, aparece demostrado que el
contratista no había cumplido la totalidad de las obligaciones contenidas en la
Cláusula Primera del mismo. La parte accionante sostiene que si se atiende a las Cláusulas Tercera,
Cuarta, Quinta y Sexta, en el Contrato de Prestación de Servicios Profesionales
038 de 8 de abril de 1999 no se pactó anticipo, razón por la cual no se exigió
que el contratista prestara garantía por ese concepto y frente a la póliza Nº
0210479659 de 17 de noviembre de 1999, la demandante no podía verificar el
amparo por anticipo, aun cuando de conformidad con lo establecido en el
artículo 17 del Decreto 679 de 1994, toda póliza de cumplimiento comprende el
riesgo de buen manejo y correcta inversión del anticipo o pago anticipado y
basta examinar la póliza y sus anexos para verificar que el amparo señalado
estaba cubierto y que su vigencia abarcaba entre el 8 de abril de 1999 y el 8
de abril de 2000. Respecto de la primera parte del argumento cabe anotar que en el
expediente no obra copia del contrato 038 de 1999, que le permitiera a la Sala
considerar las Cláusulas citadas por la parte accionante; sin embargo el
segundo de los fallos acusados advirtió que las partes no pactaron entrega de
anticipo, sino que el Departamento se comprometió a pagar al contratista el
valor de los honorarios pactados en la Cláusula Tercera y concluyó: “…
descartándose de esta manera que en el contrato se hubiere pactado la entrega
del anticipo o el pago anticipado del contrato como para que la
disciplinada tuviera que exigir al contratista la constitución de la póliza que
amparara el buen manejo e inversión del mismo” (Subrayas y negrillas
fuera del texto) (fl. 80). A lo expuesto, se suma el hecho de que la misma providencia da cuenta
que, pese a existir el compromiso de pagar al contratista el valor de los
honorarios pactados, se le reconoció y ordenó cancelar a su nombre, Amadeo
Tamayo Morón, la suma de diez millones de pesos ($10’000.000), describiéndose
irregularmente el gasto como pago por concepto de anticipo, cuando correspondía
al gasto de ejecución del contrato a cargo de la Administración Departamental y
por tal hecho se ordenó compulsar las copias pertinentes para adelantar la
respectiva investigación disciplinaria, al ordenador del pago y al Interventor
del contrato, quien era el Secretario de Hacienda. En opinión del libelista, en el sub-lite se llega a la convicción de responsabilidad
disciplinaria, no por verdad forense sino por principio de autoridad y
peligrosamente hace carrera la tesis consistente en que la falta disciplinaria
es eminentemente objetiva, es decir solamente típica y no vale argüir ausencia
de antijuridicidad o de culpabilidad, porque la conducta objetivamente siempre
será típicamente antijurídica culpable. Los fallos impugnados calificaron a título de culpa las faltas
disciplinarias referidas en el primer cargo (fls. 34 y 84), en virtud de la
negligencia de la demandante, al no observar “el deber objetivo de cuidado”,
en la aprobación extemporánea, el 17 de noviembre de 1999, de la garantía única
de cumplimiento expedida por la Compañíade Seguros La Previsora, sin tener en
cuenta que el contrato se venía ejecutando con anterioridad a su ingreso a la
Administración Departamental del Cesar, el 24 de junio de 1999, cuando aquél
era un requisito previo al inicio de su ejecución, ante lo cual debió
abstenerse de impartir aprobación; también se consideró que hubo negligencia al
omitir evaluar los antecedentes del citado contrato, a efecto de establecer su
estado de ejecución y con base en ello expedir la certificación sobre su
cumplimiento, para evitar que se le reconocieran dineros al contratista, por
actuaciones que no habían sido el resultado de las gestiones cumplidas en
virtud del acuerdo de voluntades, contribuyendo a causarle un detrimento
patrimonial al Departamento del Cesar. Por los dos eventos referidos se determinó y se mantuvo la calificación
de faltas graves, en atención a la jerarquía de la disciplinada (art. 27, num.
6, L. 200 de 1995) (fls. 34 y 84). El artículo 14 de la Ley 200 de 1995 establecía: “Culpabilidad.
En materia disciplinaria queda proscrita toda forma de responsabilidad objetiva
y las faltas sólo son sancionables a título de dolo o culpa”; ello quiere
decir que quien es investigado disciplinariamente debe tener conciencia de la
conducta típica que, como en este caso, le ocasionó perjuicio al Departamento
del Cesar y resultaría inverosímil pretender que la señora Carmen Magalis
Castro, en su condición de abogada y desempeñándose como Jefe de la Oficina
Asesora de Asuntos Jurídicos de esa entidad territorial, carecía de capacidad
para entender la irregularidad de sus actuaciones, por las que se le corrieron
cargos y fue sancionada disciplinariamente y en la medida en que no demostró
que no pretendía producir el perjuicio referido, era el caso concluir que con
su conducta negligente infringió las normas citadas en el cuerpo de esta providencia. En este orden de ideas, resulta obvio que tampoco es suficiente como
cree la parte accionante, argüir ausencia de antijuridicidad, sino que en el
sub-lite era necesario probar que la demandante no estaba en capacidad de
comprender lo irregular de su proceder, lo cual no aconteció, pues, como quedó
demostrado, para la imposición de la sanción no solo se tuvo en cuenta la
consecuencia de sus actos, sino otros aspectos, principalmente su negligencia y
falta de cuidado, que contradice la diligencia y responsabilidad que debe
asistir a todo servidor público en el desempeño de sus funciones, lo cual
descarta de plano la aseveración del libelista, en el sentido de que la falta
disciplinaria siempre es objetiva. Corolario de lo expuesto es que, en relación con la actuación referida
al contrato 038 de 1999, la señora Carmen Magalis Castro de Fernández de
Castro, desatendió las funciones que, como Jefe de la Oficina Asesora de
Asuntos Jurídicos, le imponía el Manual de Funciones del Departamento del Cesar
y así mismo las normas que regían la contratación estatal, lo cual apareja la
sanción disciplinaria impuesta en los fallos demandados. 2. SEGUNDO CARGO. Después de transcribir los fundamentos del fallo respecto del Contrato
N° 132 de 17 de diciembre de 1999, la parte actora sostiene que al comparar el
pliego de cargos con el fallo de instancia se observa que muchos de los
argumentos del primero fueron desechados para la elaboración de la providencia
sancionatoria, lo cual, a su juicio, indica la bondad argumental de los
planteamientos de descargos, pero que así mismo quedaron rezagos de argumentos
de cargos como el del siguiente aparte: “No puede aceptarse entonces el dicho de la Dra. Castro y menos aun si
(sic) afirmación en el sentido que no conocía el formato único de Hoja de Vida,
elaborado por el Departamento Administrativo de la Función Pública, de que
trata la Ley 190 de 1995, pues su formación profesional y el cargo que
ostentaba en el Departamento le exigían el cumplimiento de las normas que
regulan los requisitos para la formación, celebración y ejecución de los
contratos”. En relación con el aparte referido, dice el libelo introductorio que al
margen de si en su experiencia profesional la actora conoció o debía conocer el
denominado Formato de Hoja de Vida (art. 1º L. 190/95), resulta que el acopio y
conservación de esos documentos para los aspirantes a ocupar un cargo público,
o celebrar un contrato de prestación de servicios con la Administración, le
correspondía a la Unidad de Personal de la respectiva Entidad, razón por la
cual la Procuraduría manipuló los argumentos cuando sostuvo: “… no se
encontró una sola actuación que indicara la remisión a dicha dependencia de los
contratos para el cumplimiento de los requisitos de que trata la Ley 190 de
1995 …”, ello indica, dice el libelista, que no era del resorte funcional
de la demandante, reclutar ni reclamar Hojas de Vida; en consecuencia, el
argumento de incriminación disciplinaria es impertinente. El aparte trascrito por el apoderado de la accionante, corresponde al
primero de los fallos demandados (fl. 35) y es preciso aclarar que la
Procuraduría Segunda Delegada para la Contratación Estatal, no endilgó a la
señora Carmen Magalis Castro haber omitido el acopio y conservación de la Hojas
de Vida de los aspirantes a ocupar cargos o empleos públicos, o a celebrar
contratos de prestación de servicios con la Administración Departamental, sino
su omisión de exigir al contratista la presentación del Formato Único de la
Hoja de Vida de que trata el artículo 1° de la Ley 190 de 1995 (fl. 19) y
evidentemente no es admisible que una profesional del derecho, que además se
desempeñaba como Jefe de la Oficina Asesora de Asuntos Jurídicos del
Departamento, adujera que desconocía dicho documento elaborado por el
Departamento Administrativo de la Función Pública, contando además con que en
el segundo de los fallos impugnados se destacó que el contratista presentó una
Hoja de Vida sin las certificaciones académicas y laborales respectivas y que
fue como producto de las visitas especiales practicadas en desarrollo de la
investigación disciplinaria, que se allegó el Formato Único de la Hoja de Vida
del contratista, sin los documentos que sustentaran la información contenida en
él que permitiera su verificación (fls. 88-89). La parte accionante destaca el siguiente aparte del fallo disciplinario
que impugna: “El apoderado de la disciplinada en su escrito de descargos acepta que
la doctora elaboró el contrato de prestación de servicios N° 132 de 17 de diciembre
de 1999, en conocimiento que las actividades a ejecutar por el contratista AMADEO
TAMAYO se había desarrollado y que se hizo para viabilizar su pago, y en
tal razonamiento encuentra lícito que mediante un contrato se legalicen hechos
cumplidos. Olvida el citado sujeto procesal que tal actuación está prohibida
por la ley, pues la solemnidad del contrato estatal es una solemnidad ad sustantian
actus, sin que ello pueda ser desconocido por la doctora Fernández de Castro
(sic) sus conocimientos jurídicos y su condición de jefe de la Oficina de
Asuntos Jurídicos de la Gobernación del Departamento del Cesar, toda vez que
debió advertir tal situación al gobernador y ofrecer otras alternativas para el
pago de las gestiones realizadas extra contractualmente”. El aparte trascrito se encuentra en el primero de los fallos impugnados
(fls. 35-36) y en relación con el mismo, en el libelo introductorio el
apoderado de la señora Castro de Fernández no admitió que ella hubiese
elaborado el Contrato 132, pues lo que en realidad señaló es que fue la Oficina
Asesora de Asuntos Jurídicos del Departamento del Cesar quien lo hizo y según
el Manual de Funciones previsto en el Decreto 00137 de 8 de noviembre de 1996,
quien tenía esa función era el Asesor Grado 3 de la Oficina Jurídica. El libelista no solicitó ni en el expediente obra prueba de los
descargos presentados por el apoderado de la entonces investigada y hoy
demandante, razón por la cual no es posible analizar en el sub-lite su
afirmación, ni establecer la incidencia que pudiera tener en la legalidad y
validez de los actos demandados y en cuanto hace a la segunda parte del
argumento cabe señalar que si bien cierto, de acuerdo con lo establecido en el
Manual Específico de Funciones y Requisitos de la Gobernación del Cesar, dentro
de las asignadas al Asesor Grado 3 de la Oficina Jurídica, está la de elaborar
contratos, convenios, modificaciones, adiciones a los contratos que celebre la
Administración Departamental (num. 7), también lo es que la Jefe de la Oficina
Jurídica y superior del Asesor, debe ejercer, entre otras, las funciones
asignadas por el Gobernador, de acuerdo con el nivel, la naturaleza y el área
de desempeño del cargo (D. 00137 de 8 de noviembre de 1996). Sobre el aparte trascrito la parte demandante sostiene que, conforme al
artículo 39 de la Ley 80 de 1993, solo los contratos que impliquen mutación del
dominio o imposición de gravámenes y servidumbres sobre bienes inmuebles y en
general aquellos que conforme a las normas legales vigentes deban cumplir con
dicha formalidad, son respecto de los cuales deben pregonarse las denominadas
solemnidades ab sustantiam actus y que es distinto que los contratos estatales
deban constar por escrito, que se expresa como solemnidad ab probatione actus,
configurando un concepto meramente subjetivo y carente de objetividad del
operador disciplinario al momento de fallar, violando así el debido proceso
consagrado en la Constitución Política. Cuando la elaboración de un documentos se realiza únicamente para
efectos probatorios, se dice que reviste la forma ad probationem y
cuando la ley lo señala como requisito esencial para la validez del acto, se
dice que es exigido ad substantian actus; tal parece que respecto del
aparte trascrito, el Procurador Segundo Delegado para la Contratación Estatal,
incurrió en lo que comúnmente se denomina lapsus calami, que consiste en
cambiar una palabra por otra al momento de escribir, lo cual no altera la
esencia del cargo que se analiza y menos implica violación del debido proceso,
pues ese hecho por si solo no evidencia que la investigación disciplinaria se
adelantara sin acatar las leyes preexistentes, ante funcionario incompetente y
sin observar las formas propias de dicho proceso. Otro de los apartes del primero de los fallos disciplinarios demandados
(fl. 36), que destaca la parte accionante dice: “Toda vez que en conocimiento de que el objeto del contrato no se podía
realizar, por carecer como se vio de objeto y causa lícitas, debió abstenerse
de elaborarlo y evitar proseguir con el trámite subsiguiente hasta su
liquidación. No se admiten por este despacho las explicaciones que el apoderado
de la disciplinada ofrece para justificar la conducta de su defendida, en
cuanto dice que al mediar la solicitud del Gobernador, no tenía otra opción que
acatarla y elaborar el contrato, por cuanto no se trataba del estricto
cumplimiento de un deber constitucional o legal, de que trata el artículo 28
numeral 2 de la Ley 734 de 2002, pues su misma condición le imponía advertir de
la irregularidad y del perjuicio que con la celebración del contrato se le
causaría al Departamento. Por otra parte olvida que la obediencia debida en las
relaciones jurídico-públicas distintas de los militares, no exoneran de
responsabilidad al disciplinado si con ella se configura una violación al
ordenamiento jurídico como ha ocurrido en el presente caso”. El apoderado de la accionante sostiene que en desarrollo de la dinámica
de las pautas, consejos y conceptos orales para la elaboración del contrato, la
demandante hizo una advertencia y por tal razón tuvo que acudir a que el
Gobernador solicitara por escrito la elaboración del contrato para proceder a
impartirle a un asesor la orden correspondiente, conforme a las orientaciones
del Gobernador y no en cumplimiento de un deber legal sino de un deber
funcional; que era necesario suscribir el contrato 132 de 1999, que representó
beneficios para el Departamento, aserto que se demuestra con las providencias
proferidas por el Fiscal General de la Nación, en las previas seguidas contra
Lucas Segundo Gnecco Cerchar, por la suscripción de los Contratos 038 y 132 de
1999; finalmente señala que el acto de contratar al doctor Tamayo resultó de la
decisión adoptada bajo la presión a que se estaba sometido, dada la premura
para que el Departamento asistiera al Centro de Arbitraje a defender sus
intereses patrimoniales, comprometidos por elevadas sumas. En relación con el mismo cargo, el segundo de los fallos cuestionados
hizo una relación de las pruebas aportadas así (fls. 85-86). El 25 de junio de 1999, el apoderado de la firma Transgranos de Colombia
Ltda. solicitó al Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio
de Bogotá, convocara a un Tribunal de Arbitramento, para que en derecho se
declarara la responsabilidad patrimonial del Departamento del Cesar, por
incumplimiento del Contrato de Promesa de Constitución de Sociedad y como
consecuencia se condenara al pago de los perjuicios causados; la solicitud fue
admitida por auto de 8 de julio de 1999; el 6 de agosto siguiente, actuando
como apoderado del Departamento del Cesar, el señor Amadeo Tamayo Morón
contestó el traslado de la solicitud de trámite arbitral y anexó poder otorgado;
el 22 de octubre de 1999, el Director del Centro de Arbitraje y Conciliación
invita al apoderado del Departamento del Cesar para que asista a la audiencia
de instalación del Tribunal a realizarse el 5 de noviembre de esa anualidad y
por Acta Nº 1 de esta misma data, se dio inicio a esa diligencia con la
presencia de los árbitros y los apoderados de las partes; en Acta Nº 2 de 23 de
noviembre de 1999, el Tribunal de Arbitramento declaró concluidas sus funciones
y extinguidos los efectos de la Cláusula Compromisoria, dejando en libertad a
las partes para que acudieran a la justicia ordinaria. Posteriormente, con oficio de 17 de diciembre de 1999, el Gobernador del
Cesar solicitó a la demandante la elaboración de un Contrato de Prestación de
servicios profesionales con el señor Amadeo Tamayo Morón, por valor de setenta
millones ($70’000.000), con el objeto de que representara al Departamento en el
proceso que cursaba en el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de
Comercio de Bogotá; en la misma fecha se suscribió el Contrato 132 entre el Gobernador
del Departamento del Cesar y el mencionado abogado Tamayo Morón, para los
efectos referidos, acordando que del valor señalado se cancelaría el 50% como
anticipo y lo demás una vez se obtuviera el fallo definitivo en última
instancia, debidamente certificado por la señora Carmen Magalis Castro, como
Jefe de la Oficina Asesora Jurídica de la Gobernación, quien fue designada como
Interventora; la duración se pactó por el término que utilizara el Centro de
Arbitraje y Conciliación para dirimir el proceso objeto del contrato. La misma decisión señala que en escrito sin fecha, el contratista
solicitó a la Jefe de Oficina Jurídica la liquidación final del Contrato de
Prestación de Servicios 132 de 17 de diciembre de 1999, argumentando que por
razones involuntarias no fueron consignados oportunamente los honorarios de los
árbitros, secretario y gastos de administración, señalados en la Resolución de
instalación del Tribunal de Arbitramento y que como consecuencia de ello, el 23
de noviembre de 1999, Tribunal declaró concluidas sus funciones y extinguidos
los efectos de la cláusula compromisoria entre el Departamento del Cesar y Transgranos,
que por tal razón consideraba que su contrato había terminado “por
sustracción de materia”; como consecuencia de ello, la Interventora
Fernández de Castro y el contratista Tamayo Morón liquidaron el contrato
mediante acta de 4 de enero de 2000 y el contratista recibió la suma de
veintiséis millones doscientos ochenta y dos mil ($26’282.000) pesos, por
concepto de anticipo y de treinta y un millones trescientos noventa y cinco mil
($31’395.000) pesos, por concepto del saldo restante. Frente a lo dicho se evidencia que cuando el Gobernador del Departamento
del Cesar solicitó a la demandante y ésta dispuso el trámite y la elaboración
del Contrato de Prestación de Servicios 132 varias veces mencionado, esto es el
17 de diciembre de 1999, no existía objeto, pues éste consistía en que el
abogado Amadeo Tamayo Morón representara al Departamento del Cesar en el Centro
de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá y no podía
existir objeto contractual, porque antes de suscribir el convenio, vale decir
desde el 23 de noviembre precedente, mediante el Acta Nº 2, el Tribunal de
Arbitramento declaró concluidas sus funciones y extinguidos los efectos de la
cláusula compromisoria, dejando a las partes en libertad de acudir a la
Justicia Ordinaria y si bien es cierto el señor Tamayo contestó el traslado de
la solicitud de trámite arbitral, ello constituyó una actuación previa a la
suscripción del contrato, el 6 de agosto de 1999, como también lo fue su
asistencia a la instalación del Tribunal, el 5 de noviembre del mismo año, para
lo cual no se requería contrato alguno, pues para el efecto había anexado y
actuaba en desarrollo del poder que se le había otorgado. En consonancia con lo referido, resulta claro que entre la fecha de
suscripción del contrato 132 (17.12/99) y la de su liquidación por parte de la
demandante (4.1/00), el contratista no realizó gestión alguna y pese a ello la
actora, quien también actuaba como Interventora del citado convenio, certificó
que el abogado Amadeo Tamayo había cumplido con el objeto del contrato 132 de
1999, por lo cual se le canceló una suma cercana a los setenta millones de
pesos ($70.000.000) y así entonces, lejos de beneficiar al Departamento del
Cesar como equivocadamente sostiene el apoderado de la demandante, se le causó
un incuestionable detrimento patrimonial a ese ente territorial, que, contra lo
que sostiene esa misma parte, no se encontraba en situación de premura, que
hiciera imperativa la contratación de un abogado que lo representara en el
Centro de Arbitraje, pues no existía proceso alguno, en tanto el Tribunal de
Arbitramento había cesado en sus funciones. El proceder irregular de la demandante, en relación con el contrato 132
de 17 de diciembre de 1999, es evidentemente doloso, en la medida en que, dada
su condición de Jefe de la Oficina Asesora de Asuntos Jurídicos del
Departamento del Cesar y su formación profesional en derecho, contando con
plena capacidad de determinación dispuso el trámite y elaboración de un
contrato cuyo objeto era inexistente y aun así suscribió la respectiva Acta de
Liquidación en su calidad de Interventora, lo cual trajo como consecuencia la
cancelación de honorarios a un abogado, que bien sabia que, “por sustracción
de materia” no podía realizar actuación alguna en desarrollo de un objeto
contractual inexistente, entre el término de suscripción y de liquidación del
convenio. Frente a lo dicho, resulta peregrina la afirmación del apoderado de la
parte demandante, consistente en que, al mediar solicitud del Gobernador, la
señora Carmen Magalis Castro no tenía otra opción que acatarla y elaborar el
contrato, por cuanto no se trataba del cumplimiento de un deber legal sino
funcional, pues admitir tal argumento equivale a sostener que los servidores
públicos están eximidos de responsabilidad cuando quiera que obran en
cumplimiento de una orden superior, sin importar si, como ocurrió en este caso,
realizan actuaciones que, entre otras cosas, comprometieron el patrimonio del
Departamento del Cesar; la tesis de la parte demandante contraría el principio
de responsabilidad consagrado en el artículo 6° de la Constitución Política, en
cuanto prevé que los servidores públicos son responsables por infringir la
Constitución Política y las leyes de la República y por omisión o
extralimitación en el ejercicio de sus funciones. De otra parte, cabe precisar que las investigaciones disciplinarias y
penales son diferentes aun cuando se soporten en los mismos supuestos fácticos
y en esa medida las decisiones de la Entidad penal no se constituyen ni pueden
constituirse en precedentes de forzosa aplicación en los procesos
disciplinarios, máxime cuando, como ocurre en este caso, la parte demandante
pretende hacer valer una providencia que decidió la situación penal de un
funcionario diferente de la accionante en el sub-lite, como es el señor Lucas
Segundo Gnecco Cerchar, quien para la época de los hechos se desempeñaba como
Gobernador del Departamento del Cesar; evidentemente los investigados penal y
disciplinariamente son personas diferentes, que ejercieron cargos distintos,
con responsabilidades individuales y funciones diferentes, por tales razones
las decisiones emanadas de la Fiscalía General de la Nación, mediante las
cuales ese Ente se inhibió para iniciar proceso penal contra el señor Gnecco
Cerchar, no podían incidir en la investigación disciplinaria que la
Procuraduría General de la Nación adelantó a la señora Carmen Magalis Castro de
Fernández, Jefe de la Oficina Asesora de Asuntos Jurídicos de la Gobernación
del Cesar. Sobre el punto, la Corte Constitucional se ha pronunciado en los
siguientes términos: “… ““[U]n servidor puede ser procesado penalmente, sin perjuicio de
la acción disciplinaria, frente a una supuesta falta o infracción, más
aún cuando la Carta Política no exige en parte alguna que previamente a la
declaratoria de pérdida de investidura de los Congresistas, de que tratan las
causales 4a. y 5a. del artículo 183, se requiera "previa sentencia penal
condenatoria." “Tal visión recortaría en forma grave la competencia del Consejo de
Estado, órgano al cual la Constitución le confiere exclusivamente la
competencia de decretar la pérdida de la investidura. Se observa además, que
sin la plenitud de atribuciones inherentes al ejercicio de jurisdicción en
materia sancionatoria, como son las competencias judiciales de instrucción, de
acusación y de juzgamiento, no podría constitucionalmente habérsele asignado al
Tribunal Supremo de lo Contencioso Administrativo la competencia de imponer
esta sanción, sometiéndola a la existencia de un requisito previo, no previsto
en la Carta, como lo es el de la "previa sentencia penal
condenatoria" a que alude la norma acusada. “En el mismo sentido se pronunció la sentencia C-247 de 1995 (M.P. José
Gregorio Hernández Galindo), en la que se declaró inexequible el artículo 5º de
la Ley 144 de 1994, al sostener que: “La Corte debe insistir en que las normas constitucionales sobre pérdida
de la investidura tienen un sentido eminentemente ético. Buscan preservar la
dignidad del congresista y, aunque se refieran a conductas que puedan
estar contempladas en la legislación como delictivas, su objeto no es el de
imponer sanciones penales, sino el de castigar la vulneración del régimen
disciplinario impuesto a los miembros del Congreso en razón de la función que
desempeñan. Al congresista no se lo priva de su investidura,
inhabilitándolo para volver a ser elegido en tal condición, por el hecho de
haber incurrido en un determinado hecho punible y menos como consecuencia de
haber sido hallado penalmente responsable. Lo que el Consejo de Estado deduce
en el curso del proceso correspondiente es la violación, por parte del implicado,
de las normas especiales que lo obligan en cuanto miembro del Congreso. Se
trata de un juicio y de una sanción que no están necesariamente ligados al
proceso penal que, para los respectivos efectos, lleve a cabo la jurisdicción,
pues la Constitución exige más al congresista que a las demás personas: no
solamente está comprometido a no delinquir sino a observar una conducta
especialmente pulcra y delicada que, si presenta manchas, así no sean
constitutivas de delito, no es la adecuada a la dignidad del cargo ni a la
disciplina que su ejercicio demanda. “5.3.2.9. A raíz de estas reflexiones constitucionales con efectos erga
omnes, y de la declaratoria de inexequibilidad de las normas indicadas, el
Consejo de Estado reconoció que las causales establecidas en la Carta para la
pérdida de investidura exigen una definición propia, por parte de la juridisdicción
contencioso administrativa, de acuerdo a lo estipulado en la Constitución. Es
más, dado que el proceso penal y el de pérdida de investidura entrañan un
juicio de responsabilidad diferente en cada caso, el Consejo de Estado ha
reconocido que la causal de pérdida de investidura es independiente de
cualquier tipo penal, favoreciendo una interpretación específica acorde con la
naturaleza del proceso correspondiente”. (Subrayas y negrillas fuera
del texto).5 El artículo 25 de la Ley 200 de 1995 enlistaba las faltas gravísimas que
suponían, entre otras conductas, el incumplimiento de deberes y la violación de
prohibiciones; entre las referidas faltas gravísimas contempló en el numeral 4
cuando “… El servidor público o el particular que ejerza
funciones públicas, que de manera directa o por interpuesta persona obtenga
para sí o para otro incremento patrimonial” (Subrayas y
negrillas fuera del texto), pues con la conducta descrita en el segundo
cargo la demandante permitió que al contratista Amadeo Tamayo Morón se le
cancelaran unas sumas de dinero, por el cumplimiento de un Contrato de
Prestación de Servicios cuyo objeto, tal como quedó demostrado, era inexistente
y en relación con el cual no era posible, como evidentemente ocurrió,
desarrollar actividad alguna por parte del contratista y la consecuencia de tal
falta gravísima no podía ser otra que la sanción más drástica, vale decir
destitución. Corolario de lo expuesto y de conformidad con las pruebas que obran en
el expediente, resulta que la señora Carmen Magalis Castro de Fernández de
Castro, en su calidad de Jefe de la Oficina de Asuntos Jurídicos del
Departamento del Cesar, incurrió en falta disciplinaria, en cuanto incumplió
las funciones establecidas en el Decreto N° 000137 de 8 de noviembre de 1996,
contentivo del Manual Específico de Funciones de la Gobernación del
Departamento del Cesar y con la normatividad que regula la contratación estatal
en materia de Contratos de Prestación de Servicios y en consecuencia, los
fallos disciplinario que le impusieron las sanciones cuya nulidad demanda en el
sub-lite, deben mantenerse, razón por la cual se denegarán las pretensiones de
la demanda. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso
Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en
nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley. FALLA: DENIÉGANSE las súplicas de la demanda presentada por la señora Carmen Magalis
Castro de Fernández de Castro, contra la Procuraduría General de la Nación. Cópiese, notifíquese y ejecutoriada esta providencia archívese el
expediente. La anterior decisión fue discutida y aprobada en sesión de la fecha. Publíquese en los Anales del Consejo de Estado. BERTHA LUCÍA RAMÍREZ DE PÁEZ GERARDO
ARENAS MONSALVE VÍCTOR
HERNANDO ALVARADO ARDILA NOTAS PIE DE PÁGINA [1] Numeral derogado por el art. 32 de la Ley 1150 de 2007. [2] Derogado por el art. 29, Decreto Nacional 4828 de 2008 [3] Derogado por el art. 29, Decreto Nacional 4828 de 2008 [4] Derogado por el art. 29, Decreto Nacional 4828 de 2008 [5] Sentencia T-086/07
de 8 de febrero de 2007. Expediente T-1400769 Magistrado Ponente: Dr. Manuel
José Cepeda Espinosa. |