RÉGIMEN LEGAL DE BOGOTÁ D.C.

La contratación estatal es uno de los mecanismos estratégicos de gestión pública que permite concretar las metas de los planes de desarrollo y mejorar las condiciones de vida de los ciudadanos. Una gestión exitosa debe garantizar una contratación eficiente, eficaz y transparente porque sólo de esta manera es posible optimizar los recursos públicos y evitar hechos lamentables de corrupción. Ello es así, justamente, porque el contrato estatal es el principal medio por el cual se ejecuta el presupuesto público en todos los diferentes niveles de la administración, habida cuenta que usualmente ejecuta cerca del 15% del PIB, y de allí radica su importancia.

En Colombia está abierto el debate sobre la forma en que las entidades estatales deben ejecutar procesos contractuales que finalicen con la adquisición de obras, bienes y servicios acordes con las demandas sociales. En esta coyuntura, el país ha venido transformando no sólo su normatividad, sino también su institucionalidad en búsqueda de mejores prácticas.

A partir de la identificación de problemáticas como la dispersión normativa, sistemas de selección rígidos que priorizaban el contratista y no la oferta, altos índices de corrupción, sistemas de información deficientes y baja conectividad, se empezó a estudiar la posibilidad de realizar una reforma normativa que diera respuesta a esta situación. Por tanto, se expidieron los documentos CONPES 3186 y 3249 de 2002 y 2003, que terminaron con la expedición de la Ley 1150 de 2007.

Desde la expedición de la Ley 1150 de 2007, la regulación en materia de contratación estatal ha buscado optimizar los procesos y transformar la manera en que las entidades escogen a sus contratistas. Para ello se establecieron cambios significativos como la eliminación de puntaje para los requisitos habilitantes, la determinación de la modalidad de selección por el objeto contractual y no solo por la cuantía, así como la aplicación de los principios de la función administrativa y de la gestión fiscal para los regímenes excepcionales, entre otros.

Dentro de la exposición de motivos que dio lugar a la expedición de la Ley 1150 de 2007 se estableció que los objetivos de la reforma eran " el diseño de procesos adecuados a la naturaleza de los diferentes objetos contractuales, la utilización de mecanismos de contratación que permitan el aprovechamiento de economías de escala, la incorporación de probados mecanismos para "extraer valor" del proceso contractual (subastas, compra por catálogo, uso de bolsas de productos) y el establecimiento de indicadores para evaluar la utilización eficiente de los recursos (administrativos y presupuestales) involucrados en la ejecución contractual"¹.- subrayado fuera del original-

Para el caso concreto de la adquisición de bienes y servicios de características técnicas uniformes y de común utilización, lo que quiso la reforma fue hacer más ágiles los procesos:

Como se observa de la anterior transcripción, una de las preocupaciones del legislador y del Estado colombiano, en general, dentro de la reforma a la Ley 80 de 1993, que culminó con la expedición de la Ley 1150 de 2007, fue la eficiencia en las compras públicas.

Justamente, la eficiencia en las compras públicas es uno de los aspectos contractuales que merece la mayor atención por parte del Estado y la ciudadanía, pues cada año el Gobierno Nacional gasta cerca de 100 billones de pesos en compras, lo que representa el 15 por ciento del Producto Interno Bruto Nacional (PIB). Para el caso de Bogotá D.C., en el año 2013 por ejemplo, de acuerdo con el informe de ejecución presupuestal de la Veeduría Distrital, el presupuesto de gastos de inversión directa fue de $ 10.3 billones, de los cuales se comprometieron a 31 de diciembre $ 8.9 billones, equivalente al 87% del total disponible, lo que indica que la ciudad gasta entre 9 y 10 billones de pesos anuales en compras públicas, vale decir, la contratación estatal.

El tema de la eficiencia en la contratación pública no es de poca monta, pues por allí pasa la ejecución de todos los impuestos que pagamos los ciudadanos y la forma en que los administradores públicos gerencian los mismos. De allí, entonces, la importancia de crear o fortalecer mecanismos para mejorar la eficiencia y la eficacia en las compras públicas, y por supuesto, la transparencia en las mismas.

Precisamente, uno de los pilares que garantiza la transparencia en las compras públicas es el respeto de las modalidades de selección establecidas en las Leyes 80 de 1993, 1150 de 2007 y 1474 de 2011, verbigracia, (i) Licitación Pública, (ii) Selección Abreviada, (iii) Concurso de Méritos, (iv) Contratación Directa, y (v) Mínima Cuantía. Adicionalmente al uso adecuado de modalidades de selección, la transparencia se garantiza si se cumple el deber de selección objetiva del contratista, bajo reglas y parámetros objetivos, claros y justos establecidos previamente en los estudios previos y pliegos de condiciones, que permitan que las ofertas de los proponentes se puedan valorar para escoger la más favorable a la entidad, sin ningún tipo de consideración subjetiva, de afecto, de partido político u otra.

Para ello, la Ley 1150 de 2007 se ocupó de regular y adecuar de manera más precisa la modalidad de contratación al objeto del contrato. Así por ejemplo, si la necesidad de la entidad estatal es referida a la construcción de una obra pública o a la ejecución de un objeto complejo, el mecanismo indicado es la licitación pública, que además debe ser la regla general en materia de contratación estatal cuando no aplique una regla especial. Si el objeto contractual es la adquisición o el suministro de bienes y servicios de características técnicas uniformes y de común utilización, la modalidad de selección corresponde a la selección abreviada por subasta inversa, bolsa de productos o acuerdo marco de precios. Si la necesidad de la entidad es la realización de una consultoría en donde eminentemente lo prioritario debe ser la calidad académica y la experiencia del contratista, la modalidad apropiada será el concurso de méritos. Así se ilustra mejor:

Fuente: PRAP Proyecto de Contratación Pública, DNP.

Por ello, los objetos definen la modalidad de selección:

Fuente: Jorge Beltrán Pardo, Conferencia Legis Editores S.A.

El principio de transparencia en materia de contratación estatal, se materializa entonces bajo el respeto a modalidades de selección preestablecidas legalmente y bajo reglas claras, objetivas y justas en cada proceso de selección.

No obstante lo anterior, muchas veces se contrapone la teoría a la realidad. Así por ejemplo, en el informe 117 de la Procuraduría General de Nación, con fecha 20 de marzo de 2013, donde evalúa la información reportada por el Sistema Electrónico para la Contratación Pública SECOP, se indica que el monto de la contratación directa en el 2012 duplica lo contratado por licitación pública, lo cual, vale la pena aclarar, no necesariamente constituye ilegalidad pero sí genera un alto riesgo de incurrir en ello en algunos contextos institucionales.

En dicho informe se establecen los siguientes datos estadísticos y cifras que permiten hacerse a una idea acerca de la situación actual en la materia:

Como se puede apreciar, la licitación pública, que en teoría es la regla general de la contratación de la Nación, los departamentos y los municipios se utiliza en menor medida, e incluso se convierte muchas veces en la excepción. Lo anterior, indica que conforme las cifras del ente de control, de cada 10 contratos que firma el Estado, cuatro se efectúan bajo una modalidad (contratación directa) que aumenta la discrecionalidad del ordenador del gasto y limita la libre competencia como la base de la eficiencia en la contratación pública.

La contratación directa es una de las modalidades más usadas para la adquisición de servicios y su uso se ha generalizado en el país en todos los niveles de la administración pública. Parte de la situación se explica en la necesidad de contratar prestación de servicios en tanto avanza la regularización laboral.

Por otra parte, un avance normativo destacado, como la reciente expedición del Decreto 1510 de 2013 impone la necesidad de modificar los lineamientos con los que viene funcionando el Distrito en materia de contratación, sobre todo en lo que tiene que ver con la entrada en vigencia del acuerdo marco de precios que es obligatorio para las entidades nacionales y facultativo en el caso de las entidades territoriales como Bogotá.

Hoy en día, la modalidad de contratación que se escoge para un proceso determinado tiene un amplio margen de discrecionalidad en las diferentes entidades distritales, por lo que algunos bienes y servicios que son adquiridos mediante subasta en algunas entidades, son comprados en otras a través de procesos de selección abreviada de menor cuantía, por subasta o por la Bolsa Mercantil.

Ahora bien, frente a la eficiencia en la contratación estatal, hay que decir que ésta debe centrarse en aspectos tales como, (i) el análisis objetivo del mercado de los bienes, servicios y obras, para establecer los precios en qué se moverá el futuro contrato y cómo se afectan los mismos, (ii) la planeación del contrato y sus condiciones de calidad, (iii) la libre competencia en los proceso de selección, que permita que se forme la mejor oferta y los mejores precios, (iv) la entrega oportuna de bienes, servicios y obras.

Sobre este aspecto, la reforma contenida en la Ley 1150 de 2007 incluyó dentro de las modalidades de selección una previsión para la adquisición de bienes y servicios de características técnicas uniformes, que ocupan una gran parte de la contratación de las entidades, además de ser reiteradas cada vigencia. Para el efecto, señaló la Ley en comento que este tipo de bienes debe contratarse a través de la modalidad de selección abreviada, para mayor agilidad, bajo una de las tres figuras que trae la norma, y su Decreto reglamentario actual (Decreto 1510 de 2013):

a) Subasta Inversa. Esta puede ser presencial o electrónica.

b) Adquisición en Bolsa de Productos.

c) Acuerdos Marco de Precios.

Las dos primeras figuras se reglamentaron inicialmente inmediatamente fue expedida la Ley 1150 de 2007, pero la última fue reglamentada apenas el año anterior mediante el Decreto 1510 de 2013, posteriormente a la creación de la Agencia Nacional de Contratación Colombia Compra Eficiente, que se requería para la implementación de tales acuerdos.

Sin embargo, las preocupaciones del Estado se han concentrado en reconocer la contratación pública como un asunto estratégico bajo políticas unificadas que sirvan de guía a los administradores de compras, que permitan monitorear y evaluar el desempeño del sistema y generar mayor trasparencia en las compras.

En efecto, en el año 2011 el Gobierno Nacional expidió el Decreto 4170 de ese año, mediante el cual creó la Agencia Nacional de Contratación Pública "Colombia Compra Eficiente", para mejorar la eficiencia en el sistema de compras públicas; y le otorgó las funciones de (i) formulación de políticas, planes y programas para optimizar la oferta y demanda en el mercado; (ii) La racionalización normativa para una mayor eficiencia de las operaciones; (iii) La elaboración de estudios, diagnósticos y estadísticas para mejorar la efectividad del sistema; (iv) El diseño, la organización y la celebración de Acuerdos Marco de Precios; (v) El desarrollo del sistema de compras electrónicas; (vi) El apoyo a las entidades territoriales en la gestión de compras; entre otras.

Conscientes del desarrollo de este tipo de instrumentos (acuerdos o convenios marco) en otros países, como por ejemplo en Chile, el Decreto 1510 de 2013 actual reglamentario de las Leyes 80 de 1993 y 1150 de 2007, reguló y le dio paso al instrumento. Al respecto la norma señalo:

Así por ejemplo, en Chile se encuentra implementado el Sistema de Compras Públicas llamado Chile Compra⁵, el cual según datos a 31 diciembre de 2013, presentó cifras de comportamiento de contratación a grandes volúmenes a través de Acuerdos Marcos de Precios, que permiten generar economías de escala, compartir costos asociados a la contratación, monitorear el mercado de compras públicas, generar transparencia en el sistema, entre otras, así ⁶.

* El monto transado acumulado en www.mercadopublico.cl a la fecha es de US$ 9.500 millones (incluye monto acumulado transado por convenio marco).

* El número de órdenes de compra acumulado a la fecha es de 2.106.407.

* El monto transado acumulado por convenio marco a la fecha es de US$ 2.024 millones.

En el caso de Colombia, que es muchísimo más reciente que el de Chile, los Acuerdos Marcos de Precios que iniciaron en este año (2014) y de los cuales se han firmado hasta la fecha dos (2), presentan un balance a 21 de abril de 2014 (cerca de 4 meses de inicio), así:

Pese a las diferencias en cifras entre estos dos países comentados, Colombia busca cada día más fortalecer su sistema de compras públicas hacia la eficiencia en la contratación estatal que es, obviamente, la eficiencia en el gasto público mediante mecanismos como el que se acaba de ilustrar. Aunque la experiencia aun es incipiente en nuestro país, no deja de ser interesante en cuanto a dos aspectos fundamentales: (i) menores costos de adquisición de productos de iguales características y desempeño, y (ii) menores tiempos de contratación y uso de recursos humanos y administrativos de las entidades para adelantar un proceso de contratación. Estas dos ventajas, sin lugar a dudas, hacen que la figura sea viable y con una gran proyección a futuro, que debe ser replicada en los entes territoriales.

En la actualidad las entidades públicas adelantan procesos de contratación independientes para adquirir los mismos bienes o servicios, lo cual genera una carga administrativa innecesaria. Esto no permite que el Estado negocie como un solo comprador y crea condiciones contractuales distintas para la adquisición de los mismos bienes o servicios. Los Acuerdos Marco de Precios permitirían lograr mejores precios y resultados, en términos de valor por dinero, así como reducir los costos administrativos del proceso de compra, tanto para las entidades como para los proveedores⁷.

El Acuerdo Marco de Precios busca eliminar lo anterior para que el Estado negocie en escala como un mismo comprador, con condiciones iguales y de calidad para todas las entidades estatales. Justamente, el Acuerdo Marco de Precios es un contrato entre un representante de los compradores (Colombia Compra Eficiente) y uno o varios proveedores, que contiene la identificación del bien o servicio, el precio máximo de adquisición, las garantías mínimas y el plazo mínimo de entrega, así como las condiciones a través de las cuales un comprador (entidad estatal) puede vincularse al acuerdo. Generalmente, los compradores se vinculan a un Acuerdo Marco de Precios mediante una manifestación de su compromiso de cumplir las condiciones del mismo y la colocación de una orden de compra para la adquisición de los bienes o servicios previstos en el acuerdo⁸.

Lo anterior para el nivel nacional es obligatorio, es decir, si llegase a existir Acuerdo Marco de precios vigente para determinados bienes y/o servicios, las entidades estatales (compradoras) del nivel nacional, se encuentran obligadas a suscribir ordenes de compra en dicho Acuerdo Marco vigente; sin embargo, en virtud del articulo 46 del decreto 1510 de 2013, esta figura NO es obligatoria para los entes territoriales (entidades compradores del nivel territorial), y su uso en este caso es potestativo; por lo que el presente Proyecto de Acuerdo busca que en Bogotá D.C., se utilicen y promueva el uso de los Acuerdos Marco de Precios vigentes por todas las entidades estatales de la ciudad que son compradores de bienes y servicios de características técnicas uniformes, como una política de gasto público y de eficiencia en la contratación estatal.

Por último, es importante que el Distrito cuente con un sistema de información que permita calcular con exactitud cuál es el presupuesto anual que destina cada entidad para la adquisición de este tipo de bienes y servicios y permita establecer una caracterización precisa de los mismos. Es urgente para la ciudad generar dinámicas y articulación institucionales que permitan la demanda agregada en procesos que no solamente representen ahorro en términos de recursos públicos sino también en materia de trámites, tiempo y recursos humanos, lo que en últimas es la materialización del principio de economía, fundamental en la contratación estatal.

4o. Los trámites se adelantarán con austeridad de tiempo, medios y gastos y se impedirán las dilaciones y los retardos en la ejecución del contrato."

Artículo 46. Procedencia del Acuerdo Marco de Precios. Las entidades estatales de la Rama Ejecutiva del Poder Público del orden nacional, obligadas a aplicar la Ley 80 de 1993 y la Ley 1150 de 2007, o las normas que las modifiquen, aclaren, adicionen o sustituyan, están obligadas a adquirir Bienes y Servicios de Características Técnicas Uniformes a través de los Acuerdos Marco de Precios vigentes.

El artículo 12 del Decreto Ley 1421 de 1993 establece como atribución del Concejo Distrital, de conformidad con la Constitución y la ley:

Con base en la anterior prerrogativa normativa, el mismo Decreto Ley 1421 de 1993 también señalo que al Concejo de Bogotá le corresponde garantizar, mediante la reglamentación, la selección objetiva de los contratistas del Distrito. Señala la norma:

Finalmente en este punto, el parágrafo 5 del artículo 2 de la Ley 1150 de 2007, en concordancia con el artícuo 46 del Decreto 1510 de 2013, establecen la facultad para los entes territoriales descentralizados de diseñar, organizar y celebrar acuerdos marco de precios propios, así como, adherirse a los Acuerdos Marco vigentes que celebre la Nación, a través de la Entidad competente. Al respecto establece la citada Ley:

Por lo anterior, sería competente este Concejo de Bogotá para el presente proyecto.

Siguiendo lo propuesto por la Ley 819 de 2003 que establece en su artículo 7 que "…en todo momento, el impacto fiscal de cualquier proyecto de ley, ordenanza o acuerdo, que ordene gasto o que otorgue beneficios tributarios, deberá hacerse explícito y deberá ser compatible con el Marco Fiscal de Mediano Plazo.". Es de señalar que el presente Proyecto de Acuerdo no tiene implicaciones económicas.

Artículo Primero: Las entidades del Distrito obligadas a aplicar la Ley 80 de 1993 y la Ley 1150 de 2007, o las normas que las modifiquen, aclaren, adicionen o sustituyan, estarán obligadas a adquirir los bienes y servicios de características técnicas uniformes a través de los acuerdos marco de precios vigentes.

Artículo Segundo: La Secretaría General de la Alcaldía Mayor de Bogotá D.C., buscando el apoyo de la Agencia Nacional de Contratación Pública Colombia Compra Eficiente, apoyará la identificación de las oportunidades de negocios para el uso y promoción de Acuerdos Marco de Precios, de acuerdo con el análisis que haga de los Planes Anuales de Adquisiciones de las entidades del Distrito Capital, para cada vigencia fiscal que inicia.

Artículo Tercero: El sistema de Contratación a la vista deberá contar con una herramienta, un sistema de información, un aplicativo o similar, que permita a las entidades distritales la elaboración de estudios del sector, conforme al artículo 15 del Decreto 1510 de 2013, con información compartida entre las mismas, mediante análisis de datos de contrataciones realizadas por el Distrito, principales bienes, servicios u obras adquiridas anualmente, principales oferentes y entidades demandantes, estados financieros, experiencias relevantes y, en general, información que le permita a las entidades compartir y analizar las compras realizadas por todas las entidades distritales y sus principales proveedores, de tal manera que cada una de ellas pueda obtener el mayor valor por dinero de sus contrataciones.