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  Fallo 10641 de 1999 Consejo de Estado
 
  Fecha de Expedición: 19/08/1999  
  Fecha de Entrada en Vigencia: 19/08/1999  
  Medio de Publicación:  


 
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FCE106411999

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Radicación 10641-99

Santafé de Bogotá, D.C., diecinueve (19) de agosto de mil novecientos noventa y nueve (1999).

Consejero Ponente

Doctor RICARDO HOYOS DUQUE

Ref.: Expediente No. 10641

Actor: José Francisco Pastrana Sierra

Demandado: Municipio de San Juan de Betulia (Sucre)

Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte actora en contra de la sentencia del 2 de febrero de 1995 proferida por el Tribunal Administrativo de Sucre en la cual se dispuso negar las súplicas de la demanda.

ANTECEDENTES

1. La demanda

El presente proceso se originó en la demanda presentada el 8 de junio de 1993 por el señor José Francisco Pastrana Sierra quien a través de apoderado judicial y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, solicitó se hicieran las siguientes declaraciones:

1. Que es nula la Resolución No.003 de febrero 11 de 1993, expedida por la Alcaldía Municipal de San Juan de Betulia, mediante la cual se adjudicó al Ingeniero JORGE ENRIQUE ARRIETA GARCIA el contrato No.OC-01-92 cuyo objeto es la construcción del carreteable San Juan de Betulia-Villa López -Niza, por un valor de Ciento Cuarenta y Tres Millones Setecientos Setenta y Siete Mil Ciento Cincuenta y Siete Pesos Mcte.-($143.777.157), para que sea ejecutado en un plazo de siete (7) meses.

2. Una vez ejecutoriada la sentencia que le ponga fin a la presente acción, se comunique a la autoridad administrativa que profirió el acto, para los efectos legales consiguientes y el consecuencial restablecimiento del derecho.

Mediante corrección de la demanda, el actor precisó sus pretensiones así:

Que como consecuencia de la anterior declaración, el Municipio de San Juan de Betulia debe pagar a la parte actora los perjuicios de todo orden que resulten demostrados en el proceso y especialmente los siguientes:

a. Los perjuicios materiales a título de DAÑO EMERGENTE por la suma de un millón doscientos cincuenta mil pesos ($1.250.000), por concepto de los costos y gastos directos e indirectos que asumió mi representado para poder intervenir en todo el trámite licitatorio de la carretera San Juan de Betulia-Villa López-Niza; los perjuicios se discriminan de la siguiente forma:

1. Honorarios profesionales cancelados por conceptos emitidos durante la licitación pública ya mencionada $450.000 (anexo certificación)

2. Gastos causados por concepto de elaboración de la propuesta de licitación pública (papelería, pólizas, transcripciones, estudios, balances, etc.) anexamos certificación.

b. Los perjuicios materiales a título de lucro cesante por concepto de las ganancias y utilidades dejados de recibir por el ingeniero JOSE FRANCISCO PASTRANA SIERRA, a causa de la irregularidad del acto administrativo que aquí se acusa, los cálculos se determinaron mediante dictamen pericial al practicarse en este proceso, los cuales desde ya estimamos en una suma de ocho millones de pesos ($8.000.000)

c. Subsidiariamente se solicita que para el caso de no poderse establecer el monto exacto del lucro cesante durante el término probatorio del proceso, se compense este perjuicio con el reconocimiento del actor, del valor establecido en los contratos no perfeccionados, como CLAUSULA PENAL PECUNIARIA, equivalente al diez (10% ) por ciento del valor total del precio o sea la suma de dieciocho millones cincuenta y seis mil seiscientos noventa y ocho pesos ($18.156.698)

(.)

2. Los hechos

En la demanda se mencionan en síntesis los siguientes:

a) El 14 de diciembre de 1992 el Municipio de San Juan de Betulia abrió la licitación pública OC-01-92 para la construcción de la carretera San Juan de Betulia - Villa López-Niza, la cual adjudicó al Ingeniero Jorge Enrique Arrieta García, mediante la resolución No. 003 del 11 de febrero de 1993.

b) El ingeniero José Francisco Pastrana Sierra se presentó como licitante de la obra anteriormente referida, con una propuesta que en su valor básico ascendía a la suma de $ 149.084.613, que ajustada a 4 meses que era el plazo que ofreció para realizar la obra y aplicando las tarifas del Ministerio de Obras Públicas y Transporte, llegaba a un monto total de $181.566.988; mientras que la propuesta del licitante favorecido era de $144.536.157 que con el ajuste previsto para la ejecución de la obra en 7 meses y aplicando las mismas tarifas del Ministerio, alcanzaba la suma de $ 188.125.417, es decir, resultaba más gravosa para el municipio, por ser más costosa y demorada su ejecución.

c) De acuerdo con los pliegos de condiciones, la propuesta presentada por el ingeniero José Francisco Pastrana Sierra resultaba más benéfica para la administración municipal tanto por el valor como por el plazo, teniendo en cuenta que los precios iniciales propuestos en las licitaciones públicas, no pueden ser tomados directamente como aparecen en las propuestas, sino que deben ser corregidos o indexados mensualmente según las tarifas que fija el Ministerio de Obras Públicas y Transporte:

d) La licitación se adjudicó a una propuesta que no era la más favorable en cuanto al precio y al plazo para la realización de la obra, desconociéndose la legalidad de los procedimientos de adjudicación y el análisis comparativo adecuado de acuerdo con el art. 33 del decreto ley 222 de 1983 y las reglas de juego definidas en el pliego de condiciones.

e) Existió una irregularidad en el procedimiento de adjudicación ya que para la evaluación técnica de las propuestas no se tuvieron en cuenta para ajustar los valores o precios de las obras públicas los índices del Ministerio de Obras Públicas y Transporte de los últimos 36 meses como se había dicho en los pliegos de condiciones, sino los del último año de octubre 90 a octubre 91, con el argumento de que no se pudieron encontrar, cuando dichos índices son de fácil acceso y no fueron como lo manifestó la demandada imposibles de encontrar en su totalidad toda vez que se publicaban en boletines mensuales y se daban a conocer por diferentes medios de comunicación.

f) En la evaluación técnica de las propuestas al tenerse en cuenta el factor cumplimiento, al valor ajustado de la propuesta presentada por José Francisco Pastrana se le aumentó un 15% como supuesta sanción por el incumplimiento de un contrato que alguna vez celebró con Caminos Vecinales Regional Montería. Lo anterior no es cierto y carece de legalidad, ya que dicho ingeniero no se encuentra inscrito como contratista, ni ha celebrado contrato en su condición de persona natural con Caminos Vecinales.

3. Actuación procesal.

La entidad territorial demandada contestó la demanda y en esencia aclaró que el costo de la obra, aplicados los ajustes a la propuesta presentada por el demandante no era de $181.566.988 como él lo manifiesta en la demanda sino de $188.771.013, más costosa que la del licitante Jorge Arrieta García que ascendía a $188.125.417, lo cual se puede verificar en el informe de evaluación.

Que la licitación se adjudicó al proponente que presentó la oferta más favorable y no al demandante, por cuanto además de haber presentado una propuesta más costosa, bien como persona natural, ya como socio de la firma ACUOCIVIL LTDA incurrió en incumplimiento de contrato y la administración no tenía razón alguna para suponer que tal información no fuera cierta. Aduce que para la administración no resultaba beneficioso contratar con aquel frente al antecedente que tenía en el Fondo Nacional de Caminos Vecinales y además porque de acuerdo con la evaluación técnica ocupaba el tercer puesto en el orden de elegibilidad.

En cuanto al plazo manifestó, que si bien en el pliego de condiciones se estimó en 4 meses la construcción de las obras, ello quería decir que podía ser mayor, menor o igual a ese y más aún cuando en el informe evaluativo se dejó constancia de que podía reprogramarse el plazo de la propuesta más económica.

4. La sentencia del tribunal.

El tribunal consideró que el actor partió de un supuesto equivocado como es el confundir que la mejor propuesta es siempre la del precio más bajo. En este sentido manifestó que la administración tal como se dijo en el pliego de condiciones, no solamente tuvo en cuenta el precio, sino igualmente la calidad, la solvencia económica, la experiencia, el cumplimiento de los contratos anteriores y la capacidad técnica.

Para el tribunal es claro que el factor cumplimiento de contratos anteriores jugó un papel decisivo en la adjudicación, tal como quedó consignado en el informe de evaluación de las propuestas, ya que en la certificación de Caminos Vecinales de Córdoba con fecha 14 de enero de 1993, se indicó el incumplimiento de un contrato por parte del demandante y al evaluarse ese factor incrementaba el costo de su propuesta en relación con la del licitante escogido. Concluyó que el municipio demandado no transgredió ni el pliego de condiciones ni las normas relativas a la adjudicación de contratos.

5. El recurso de apelación

La anterior sentencia fue apelada por la parte actora para que se revoque por no ajustarse a derecho, ya que el tribunal partió de que el factor cumplimiento de contratos anteriores fue determinante en la adjudicación con base en la certificación que expidió el jefe de la Sección Técnica de Caminos Vecinales, en la cual figura como contratista del contrato que se incumplió el señor José Pastrana Sierra, lo cual no es cierto, según se desprende del mismo certificado, pues la entidad jurídica que contrató la obra del camino TAY-GUARUMAL- ALTO TAY-LA IGUANA contrato 23-0200-0-91, fue la sociedad comercial ACUOCIVIL LTDA. la cual se encuentra inscrita en el Fondo de Caminos Vecinales bajo el No. 800054030-5.

Por lo anterior, estima el apelante, que resulta probado en el proceso que el alcalde del municipio de San Juan de Betulia al expedir la resolución 003 de febrero 11 de 1993 violó el art. 33 del decreto ley 222 de 1983, toda vez que el demandante cumplió con todos los requisitos técnicos exigidos en el pliego de la licitación.

En el término concedido a las partes y al Ministerio Público para alegar ante esta instancia se guardó silencio por todos ellos.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

La sentencia apelada será confirmada previo el análisis de los siguientes aspectos: 1) El análisis de la licitación cuestionada. 2) La prueba pericial practicada en el proceso 3) El efecto del incumplimiento de la sociedad frente al socio que contrata a título personal.

1. El análisis de la licitación cuestionada.

Está demostrado en el presente proceso que por medio de la resolución 641 de noviembre 27 de 1992, la entidad territorial demandada ordenó la apertura de la licitación pública nacional No.0C-01-92 para la construcción del carreteable San Juan de Betulia -Villa López - Niza, a la cual se presentaron cinco proponentes todos ellos personas naturales (fls 20, 68 y 73).

De acuerdo con el pliego de condiciones que rigió la licitación (fl.32 y ss), la entidad pública demandada, a través del comité de evaluación de las propuestas que conformó para el efecto, siguió el siguiente procedimiento:

Una vez realizó la corrección aritmética de las propuestas con base en la cual se haría la comparación entre ellas, se procedía a aplicar una media geométrica de acuerdo con los parámetros de eliminación establecidos en los numerales 13 y 14 del pliego de condiciones. De este procedimiento resultaron elegibles las ofertas presentadas por los ingenieros Héctor Pérez Santos, José Pastrana Sierra y Jorge Enrique Arrieta (fl. 56 C.2, 17 C.ppal).

Dichas propuestas fueron sometidas al cálculo del valor total de la obra, tal como se disponía en el numeral 14 del pliego de condiciones, el cual resultaba de la suma del valor básico propuesto más los ajustes mensuales de acuerdo con el programa de obra propuesto por cada oferente (fl. 56 y 57).

Para el ajuste del valor de las propuestas se aplicaría el factor de reajuste mensual calculado con base en una tasa teórica que sería el resultado del promedio de variación que han tenido durante los últimos tres años los grupos I, II y IIA de los valores de los índices de costo de construcción de carreteables publicados por el Ministerio de obras públicas y Transporte (literal b, fl.57).

En el informe de evaluación de las propuestas (fl. 14 C.1) el comité que lo elaboró, decidió utilizar la variación de los índices del último año, ante la imposibilidad de contar con la variación de los índices durante los últimos 36 meses que se habían señalado en el pliego de condiciones. Con base en estos índices los valores totales de las propuestas fueron los siguientes (fl.17):

PROPONENTE

VALOR BASICO

PLAZO

AJUSTE

VALOR TOTAL

HECTOR PEREZ S.

154.381.776

120 DIAS

39.634.300

194.016.076

JOSE PASTRANA S.

149.084.613

120 DIAS

39.686.400

188.771.013

JORGE ARRIETA G.

143.777.157

210 DIAS

44.330.200

188.125.417

Una vez obtenido el valor total de la obra (VT) para cada una de las ofertas, se procedió a obtener la oferta de costo evaluado más bajo, el cual resultaba de multiplicar el valor total de la propuesta por los factores de cumplimiento y de experiencia, de acuerdo con la fórmula VT*FC*FE (lit. c. numeral 14 del pliego de condiciones, fl. 57).

Respecto al factor cumplimiento (FC) se dijo en el pliego de condiciones (fl.59 c.2) :

Refleja el riesgo para el Municipio de San Juan de Betulia, al considerar un proponente que haya sido sancionado en contratos celebrados con entidades del Estado, dentro de los dos (2) últimos años anteriores a la fecha de cierre de esta licitación. Se obtiene de acuerdo con el tipo de sanción que al proponente le haya sido impuesta por estas entidades, según el registro de contratistas sancionados que lleva el Municipio de San Juan de Betulia así:

1,00 = Sin imposición de sanciones conocidas

1,08 = Con una multa confirmada. Más 0,02 por cada multa confirmada adicional.

1,15 = Cuando se le haya declarado el incumplimiento.

Y respecto al factor experiencia (FE) lo siguiente:

Refleja el riesgo para el Municipio de San Juan de Betulia, al considerar un proponente que no acredite experiencia en la ejecución de contratos para la construcción de vías o puentes. Se obtiene de acuerdo con los contratos reportados al Municipio de San Juan de Betulia de obras ejecutadas con el mismo u otras entidades del Estado durante los últimos cuatro (4) años.

1,00 = Cuando el proponente tenga o haya tenido contratos con el Municipio de San Juan de Betulia o acredite la ejecución de contratos para la construcción, mejoramiento o mantenimiento de vías, o puentes con otras entidades del Estado.

1,2 = Cuando el proponente no acredite experiencia en construcción, mejoramiento o mantenimiento de vías, o puentes, con el municipio de San Juan de Betulia u otra entidad del Estado.

1,05 = Cuando el proponente se encuentre dentro del registro de reclamaciones que lleva el municipio de San Juan de Betulia por daños causados en la estabilidad de una obra ejecutada por el proponente como titular del contrato, subcontratista o residente.Para la evaluación del factor cumplimiento la entidad demandada tuvo en cuenta dos certificaciones: una expedida por el Fondo de Caminos Vecinales Regional Sucre (fl. 24 c. ppal) y otra por la Regional Córdoba. En la primera de ellas se informó que

(.) Los ingenieros (.) Héctor Pérez Santos y Jorge Arrieta García, han ejecutado obras de construcción y mejoramiento de vías al Fondo Nacional de Caminos Vecinales con excelentes resultados, cumpliendo cabalmente con obras contratadas dentro de plazos estipulados y con muy buena calidad, no así el ingeniero José Pastrana Sierra quien no ha hecho contrataciones en la Regional.

En la segunda certificación con fecha de enero 14 de 1993 (fl. 58 C.1), firmada por el jefe de la sección técnica de la Regional Córdoba del Fondo Nacional de Caminos Vecinales se señaló:

(.)

II. JOSE PASTRANA SIERRA.

Contrato No.:

23-0200-0-91

Camino:

TAY-GUARUMAL- ALTO TAY -LA IGUANA.

Valor:

$76.638.880,72

Plazo:

8 meses.

Cumplimiento:

Malo. incumplimiento del contrato.

Calidad de la obra:

Regular.

OBSERVACIONES: Socio de la firma ACUOCIVIL LTDA., contratista de la obra e ingeniero residente de la misma.

Con esta información y de acuerdo a los factores con que se graduaba el cumplimiento en contratos anteriores, la entidad demandada calculó el costo evaluado más bajo de las propuestas de la siguiente forma (fl.18) :

Proponente

Valor ppta ajustada

FC

FE

Costo evaluado más bajo

Héctor Pérez S.

194.016.076

1,00

1,02

197.896.397,50

José Pastrana S.

188.771.013

1,15

1.00

217.086.664

Jorge Arrieta G.

188.125.417

1.00

1.00

188.125.417

Con base en este resultado se elaboró el orden de elegibilidad, partiendo del menor valor y se hicieron al alcalde las siguientes recomendaciones (Cfr. fl. 19):

PROPUESTA 1 (Jorge Arrieta García): Es la propuesta más económica aun cuando el plazo estimado para su ejecución es de siete meses, existiendo la posibilidad de reprogramarlo y disminuirlo.

PROPUESTA 2 ( Héctor Pérez Santos) El plazo es de cuatro meses, pero no es la más económica.

PROPUESTA 3 (Jorge Pastrana Sierra). El plazo es de cuatro meses pero es la más costosa. Además de esto, el contratista ha presentado problemas en obras similares a la presente (ver carta de caminos vecinales)

Es fundamental observar el decreto 222 de 1983 en su artículo 8 numeral 2 sobre inhabilidades por incumplimiento en contratos.

De esta manera se expidió la resolución No. 003 de febrero 11 de 1993 adjudicándole el contrato al señor Jorge Arrieta García por un valor de $143.777.157 y un plazo de 7 meses. (fl 66 C.ppal).

Con fundamento en lo anteriormente expuesto, la Sala despachará los cargos del demandante así:

En primer lugar, no es cierta la manifestación efectuada por la parte actora en el punto 2 de los hechos de la demanda, en el sentido de que el valor ajustado de su propuesta era de $181.566.988 y por lo tanto, inferior a la del proponente que resultó favorecido. A lo largo del informe de evaluación y de acuerdo con la revisión que hicieron los peritos, el valor de la oferta del demandante con los ajustes siempre fue por un valor de $188.771.013 y la del adjudicatario de $188.125.417. Esto quiere decir que la diferencia de su propuesta con el adjudicatario no era de $6.558.495 como se afirma en la demanda sino de $646.596.

En segundo lugar, es cierto que para efectuar el ajuste de las propuestas el comité que las evaluó no tomó los índices del Ministerio de Obras Públicas y Transporte de los últimos 36 meses como se había dicho en el pliego de condiciones y decidió aplicar únicamente los índices del último año, tal como consta en el informe de evaluación (numeral 4.1 fl. 17).

Para la Sala esta desviación del comité, no tuvo una incidencia importante en el estudio de las propuestas, toda vez que los reajustes que se escogieron se aplicaron a todas ellas por igual, lo que hace que no se haya presentado ventaja o desventaja para alguna oferta con respecto a las otras.

Tampoco el demandante demostró cuál hubiera sido el resultado de la evaluación de las propuestas de haberse aplicado todos los índices previstos en el pliego de condiciones, pese a que los adjuntó a la demanda (fl.9), para demostrar que no era imposible su obtención.

En cuanto al plazo para la construcción de las obras, es cierto que la entidad contratante lo estimó en cuatro meses según se desprende del numeral 3 del pliego de condiciones (fl.40 C.2), pero el ofrecimiento de un plazo igual o inferior no era factor de ponderación de las propuestas, aunque sí tendría una gran incidencia en el valor total de la obra, puesto que con base en el plazo ofrecido por cada proponente se ajustaba el valor básico de las propuestas para obtener el cálculo del valor total de la obra.

Merece sí hacerse las siguientes consideraciones con respecto a la forma como la entidad demandada aplicó el factor relacionado con la experiencia de los proponentes.

Para obtener la oferta de costo evaluado más bajo, según el punto c. del numeral 14 del pliego de condiciones (fl 57 C.2), la entidad pública podía castigar el valor total de la propuesta aplicando el factor correspondiente de acuerdo a si el proponente tenía o no experiencia. En la certificación que expidió el Fondo Nacional de Caminos Vecinales Regional Sucre, se indicó que tanto el ingeniero Jorge Arrieta García como Héctor Pérez Santos habían ejecutado obras de construcción y mejoramiento de vías con excelentes resultados (cfr. fl. 24 c.1), de modo que el factor que se debió aplicar al proponente Héctor Pérez Santos era 1.00 y no de 1.02 como aparece en el informe de evaluación (fl. 18 numeral 5.1), pues con respecto a él en la referida certificación se acreditó experiencia lo que le daba derecho a la aplicación del factor 1.00 por este concepto de acuerdo con el pliego de condiciones.

En cambio, no se acreditó experiencia del ingeniero José Pastrana Sierra y sin embargo se le aplicó el factor 1.00 como si la tuviera, tal como aparece en el numeral 5.2 de la evaluación de las propuestas (fl. 18 C.1). Por esta razón el factor que debió aplicarse era 1.02 de acuerdo al pliego de condiciones.

En cuanto a la evaluación del factor cumplimiento, la entidad demandada tomó la certificación en la que se le informó sobre un incumplimiento del demandante (como socio de una sociedad) en el sentido más amplio de la palabra y no verificó con la entidad certificante la naturaleza y condición de dicho incumplimiento, vale decir, si la sociedad había sido multada, o se le había declarado el incumplimiento de acuerdo con el art. 72 del decreto ley 222 de 1983 o si se trataba de la caducidad del contrato.

Lo cierto fue que castigó el valor de la propuesta del demandante con el factor de incumplimiento más alto que se señaló en el del pliego de condiciones (1,15%), por meras razones de conveniencia, pues para la demandada fue suficiente como lo dijo en la contestación de la demanda, que, bien como persona natural, ya como socio de la firma ACUOCIVIL LTDA incurrió en incumplimiento de contrato y para la administración no resultaba beneficioso contratar con él ante el mal antecedente que tenía con otra entidad del Estado.

Pero si en gracia de discusión la entidad demandada no hubiera considerado la certificación de incumplimiento que expidió el Fondo de Caminos Vecinales Regional Córdoba en relación con el demandante, es fácil reparar que su propuesta tampoco hubiera ocupado el primer lugar, sino el segundo en el orden de elegibilidad de haberse aplicado los factores FC y FE en la forma analizada por la Sala.

En este orden de ideas el costo evaluado mas bajo de las propuestas hubiera arrojado el siguiente resultado:

Proponente

V.T

FC

FE

Costo evaluado más bajo

Jorge Arrieta G.

188.125.417

1.00

1.00

188.125.417

José Pastrana S.

188.771.013

1,00

1.02

192.546.433

Héctor Pérez S.

194.016.076

1,00

1,00

194.016.076

Por lo anterior se concluye que la entidad demandada no se apartó de los parámetros de evaluación que se consignaron previamente en el pliego de condiciones y que los errores en que incurrió según las apreciaciones hechas por la Sala, no desvirtúan la legalidad del procedimiento de adjudicación que conduzcan a la declaratoria de nulidad del acto demandado, ya que la propuesta que resultó favorecida siempre mostró un valor inferior a la del demandante, razón por la cual el factor cumplimiento no fue determinante en la adjudicación como lo manifestó el demandante y apreció el a- quo.

La entidad demandada escogió la propuesta que le ofreció el precio más bajo, tanto en su valor básico como con los ajustes, a pesar de haber ofrecido un plazo superior a las otras dos propuestas con las que se comparó.

No otra aplicación tendría el art. 33 del decreto ley 222 de 1983, que el demandante considera haberse desconocido, de acuerdo con el cual en igualdad de condiciones, deberá preferirse la propuesta que ofrezca el mejor precio.

2. La prueba pericial que se practicó en el proceso.

Para la Sala no pasa inadvertido el resultado de la prueba pericial que se practicó durante este proceso, visible a folios 403 C.2, toda vez que de ésta se desprende una situación diferente para el demandante.

Los peritos en su informe anotaron que la propuesta del ingeniero Jorge Arrieta García fue erróneamente corregida aritméticamente (sic) por la junta de licitaciones y contratos, si se tiene en cuenta que el ítem 3.02.01 sobre acarreo del material de afirmado y/o terraplén, que dicho proponente ofreció a $227 el metro cúbico, multiplicado por la cantidad estimada en el pliego de condiciones, esto es, 69.000 metros cúbicos, no da un valor total de $14.904.000 como se consignó en el cuadro No 2 referente a este ítem, sino la suma de $15.663.000. Por esta razón el costo básico de la propuesta del adjudicatario, corregida aritméticamente, no era de $143.777.157 como se tuvo en cuenta por el comité evaluador para la comparación con las demás ofertas, sino de $144.536.157, el cual al ajustarse de acuerdo al plazo ofrecido de 7 meses, arrojaba un valor total de $188.866.357.

Como en el informe de los peritos permanece invariable el valor total de la propuesta del demandante que calculó el comité evaluador en $188.771.013, el valor total de su propuesta era pues ligeramente inferior a la del proponente que fue escogido, con una diferencia a favor para el demandante de $95.344.

En opinión de los peritos y sin analizar la propuesta del demandante con el factor cumplimiento porque consideraron que era un aspecto jurídico, era esta la propuesta globalmente considerada más favorable, por ofrecer las mejores alternativas en términos de costo/beneficio con respecto a las demás.

Para la Sala esta apreciación de los peritos no es completa y por ello no tiene el alcance de modificar la evaluación de las propuestas que realizó la entidad demandada, toda vez que sólo aclararon el valor total de la propuesta del proponente favorecido, pero no aplicaron nuevamente al valor total de las propuestas seleccionadas los factores cumplimiento y experiencia necesarios para la obtención del costo evaluado más bajo, el cual era el parámetro final para realizar la adjudicación de la licitación. De haberlo efectuado, tampoco resultaba más favorable la propuesta del demandante, si se tiene en cuenta lo siguiente:

Proponente

V.T

FC

FE

Costo evaluado más bajo

Jorge Arrieta G.

188.866.357

1.00

1.00

188.866.357

José Pastrana S.

188.771.013

1,00

1.02

192.546.433

3. El efecto del incumplimiento de la sociedad frente al socio que contrata a titulo personal.

Pese a que los cargos del demandante se despacharon desfavorablemente toda vez que se demostró que su propuesta no fue la más favorable así no se hubiere castigado con el factor de incumplimiento más alto que se señaló en los pliegos de condiciones, la Sala no puede dejar de lado el análisis del cargo más importante que hizo la parte actora tanto en la demanda como en la apelación.

Alega el demandante que presentó la propuesta al municipio demandado en su condición de persona natural y que por lo tanto no se le podía atribuir como suyo el incumplimiento de un contrato anterior por parte de la sociedad Acuocivil Ltda. de la cual era socio, puesto que fue esa sociedad la que contrató con el Fondo Nacional de Caminos Vecinales.

Aunque no reposa en el expediente el certificado de existencia y representación legal de la sociedad que le permita a la Sala verificar la condición de socio del demandante y su porcentaje de participación en la sociedad, hay otros elementos que le permitirán hacer algunas consideraciones, tales como el tipo de sociedad, la dedicación de la misma a las actividades propias de la ingeniería en sus diferentes ramas, según se desprende de una certificación que reposa a folios 370 del expediente, el hecho de que el demandante no haya negado la condición de socio y haber sido el residente de la obra objeto del contrato que se incumplió.

3.1 Antecedentes.

En vigencia del decreto ley 222 de 1983 podían inscribirse en el registro de proponentes (recuérdese que antes de la ley 80 de 1993 no había un registro de proponentes único, sino que cada entidad podía llevar su propio registro, arts. 44 y 45 ibídem) y por ende, podían contratar con las entidades del Estado tanto la sociedad como sus socios o miembros individualmente considerados. Esto se desprendía de lo dispuesto en el inciso octavo del art. 2 del decreto reglamentario 1522 de 1983, por el cual se dictaron normas sobre registro de proponentes y concurso de méritos:

En todos aquellos casos en que se produzcan inscripciones de personas jurídicas -que no sean sociedades anónimas- y cualquiera de las personas naturales o jurídicas, que las integren como socios, las entidades contratantes, al señalar los requisitos de inscripción, tomarán medidas especiales tendientes al pleno respeto de los principios de la moral de la contratación pública, las necesidades del servicio, las normas de ética profesional y la conveniencia de la entidad.

Esta circunstancia permitía que si a la sociedad se le declaraba la caducidad del contrato por incumplimiento de sus obligaciones, sus socios podían seguir contratando porque la consecuente inhabilidad de la sociedad no los cobijaba y de esta manera no veían entorpecido el ejercicio de la actividad que antes estaba en cabeza de la sociedad. También si la inhabilidad recaía sobre la persona natural, ésta podía acudir a la constitución de una sociedad para a través de ella como persona jurídica autónoma, continuar prestando los servicios que antes hacía como persona física.

Con esto en la práctica se burlaba la inhabilidad, ya fuera constituyendo sociedades nuevas diferente a la sancionada, o porque se procedía a contratar como persona natural con la administración, conductas que no dejaban de ser reprochables pero que no estaban sancionadas como tal en la legislación.

3.2 La ley 80 de 1993.

Cosa distinta sucede bajo la vigencia de la Ley 80 de 1993, ya que si en principio no hay impedimento legal para la inscripción y la contratación simultánea de la sociedad y de sus socios, previó la ley en cambio situaciones tendientes a evitar que se continuara con la práctica de eludir las sanciones y los impedimentos para contratar con el Estado bajo el amparo de la personalidad jurídica. No es otro el alcance del literal i) del ordinal 1 art. 8 de dicha ley, cuando extiende la inhabilidad para participar en las licitaciones y para celebrar contratos por el término de cinco años, tanto a los socios de sociedades de personas a las cuales se haya declarado la caducidad, así como a las sociedades de personas de los que ellos formen parte con posterioridad a dicha declaratoria.

3.3 Las sociedades de personas.

La inhabilidad del literal i) que se acaba de citar se extendió únicamente a los socios de las sociedades de personas. Sobre las sociedades de personas y de capitales ha dicho el profesor JOSÉ IGNACIO NARVÁEZ Derecho mercantil Colombiano. Teoría General de las sociedades. Santafé de Bogotá, Legis, 8 edición. 1998. p. 74:

En las de personas los socios se conocen y cada uno es el punto de referencia de los demás consocios, por la confianza recíproca que existe entre ellos. Se forma intuitus pesonarum, es decir, por razón de las personas o en consideración a ellas, elemento que tiene importancia para los terceros, porque frente a éstos se obliga no sólo la persona jurídica sino también los socios, con sus patrimonios individuales, presentes y futuros. Precisamente, por virtud de la responsabilidad solidaria que asumen todos los socios, la ley le confiere la facultad de administrar la empresa social. (.) En las sociedades de capitales o formadas intuitus rei, una vez efectuados los aportes, los asociados pasan a la penumbra y son inadvertidos o carecen de importancia para los terceros, en razón a que solamente responden hasta concurrencia de sus respectivas aportaciones. Ciertamente, es la compañía la que responde hasta el límite de su patrimonio por las obligaciones que contraiga en desarrollo de su actividad social. Las obligaciones de los socios y sus derechos pertenecen a la esfera interna de la sociedad, no transcienden a los terceros que negocian con ella, y por virtud de la ley de circulación propia de las acciones, los accionistas de hoy pueden ser distintos de los de ayer y de los de mañana.

Si bien es cierto, en palabras de este mismo autor, ninguna sociedad puede existir sin personas que la formen y todas requieren capital porque ambos elementos le son indispensables, tradicionalmente se estimaron como de personas las sociedades colectivas y las comanditas simples y como de capital la en comandita por acciones y la anónima. La sociedad de responsabilidad limitada por su parte, ha causado controversia en la doctrina acerca de su naturaleza jurídica y el régimen legal que le es aplicable, porque mientras para unos es la sociedad de personas por excelencia, para otros no pierde su carácter de sociedad de capital, de interés o de cuotas, en tanto que otros consideran que adopta un carácter mixto.

Sea de ello lo que fuere, lo cierto es que cuando se le atribuye a este tipo de sociedad un carácter personal, es para significar que en ella se da importancia más acentuada a la persona de los socios, que es en cambio indiferente en las sociedades anónimas. De la sociedad de responsabilidad limitada. Segunda edición, Bogotá , Ed. Temis, 1987.p 5 y siguientes.

En las sociedades que se constituyen intuitu personae, los asociados se conocen a fondo mutuamente y se dispensan un alto grado de confianza los unos a los otros. Ese elemento subjetivista desempeña un papel esencial, puesto que en el funcionamiento de la sociedad se reflejan las crisis, las enfermedades, la quiebra, la interdicción y la muerte de cualquiera de los asociados

No obstante que la sociedad una vez constituida legalmente, forma una persona jurídica distinta de los socios individualmente considerados -art. 98 del Código de Comercio- y que esa persona jurídica en los términos del art. 633 del Código Civil es una persona ficticia, capaz de ejercer derechos y contraer obligaciones. para atribuirle autonomía, personalidad propia y capacidad patrimonial distinta de los individuos que la componen, o lo que es lo mismo que actúe por ella misma por medio de sus órganos, circunscrita a unos fines específicos y especiales, no puede perderse de vista que la teoría de la ficción de la personalidad de las sociedades ha tenido avances significativos, al punto que puede penetrarse hasta las personas naturales que componen la sociedad cuando esta no cumple su objeto dentro de los límites permitidos por el ordenamiento jurídico.

3.4 La desestimación de la personalidad jurídica.

Pese a que la personalidad es un privilegio que la ley le otorga a la sociedad exclusivamente para el fin concreto y determinado que se propuso al momento de su creación, cuando en su desarrollo práctico propicia abusos y fraudes se hace necesario prescindir o superar la forma externa de la persona jurídica para desvelar las personas e intereses ocultos tras ella.

Es así como la doctrina ha elaborado la teoría del levantamiento del velo de la sociedad o lifting the veil, conocida también en el derecho anglosajón como disregard of legal entity, que son medios instrumentales o técnicas de aplicación de los tribunales, cuando la personalidad jurídica es utilizada para lograr fines ajenos a aquellos para los cuales se creó, caso en el cual debe prescindirse de tal persona y tomar en consideración los hombres y los intereses que detrás de ella se esconden.

En palabras del doctor JOSE IGNACIO NARVAEZ el ente hermético se abre siempre que surja o se perciba un asomo de mala fe, fraude, abuso del derecho o simulación. Así mismo cuando se forma para burlar el ordenamiento jurídico, o si después de constituida con arreglo a la ley se desvía su finalidad, o la persona es utilizada para actos o propósitos ilícitos, se configura el ejercicio anormal de un derecho que merece correctivos para que no persista el abuso. En tales eventualidades la autoridad no ha de vacilar en levantar el velo de la persona jurídica para ver la otra realidad configurada por el interés de los individuos que integran la sociedad, cuando esta no cumple su objeto dentro de los límites permitidos por el ordenamiento jurídico, único ámbito en el cual es legítimo invocar la estructura de la persona jurídica como ser distinto de sus asociados.

La doctrina española por su parte, recuerda que los tribunales en algunas ocasiones han prescindido de la abstracción de la persona jurídica como realidad social a la que el Estado reconoce o atribuye individualidad propia, distinta de las personas que la forman, cuando es utilizada como pantalla protectora para que se lleven a cabo actos en fraude de la ley o en perjuicio de terceros. En esto precisamente consiste la doctrina del <levantamiento del velo> de la persona jurídica. Si la estructura formal de la persona jurídica se utiliza de una manera abusiva, el juez puede descartarla para que fracase el resultado contrario a derecho que se persigue, por lo cual ha de romper con el hermetismo que la caracteriza, esto es, con la radical separación entre persona jurídica y sus miembros componentes. Este abuso tiene lugar cuando la persona jurídica se utiliza para burlar la ley, para quebrantar obligaciones, para conseguir fines ilícitos y en general para defraudar El levantamiento del velo y la personalidad jurídica de las sociedades mercantiles., Madrid, Editorial Tecnos, 1997. 2 edición. p.9..

En la legislación colombiana se acepta el allanamiento de la personalidad jurídica en el ámbito de la contratación estatal en el ya citado artículo 8 ordinal 1o lit i) de la ley 80 de 1993.

También la Ley 142 de 1994 planteó en el art. 37 la desestimación de la personalidad interpuesta para efectos de analizar la legalidad de los actos y contratos de las empresas de servicios públicos domiciliarios, de las comisiones de regulación, de la Superintendencia encargada de la vigilancia de estos servicios y de las demás personas a las que dicha ley crea incompatibilidades e inhabilidades, a bien de que se tengan en cuenta los beneficiarios reales y no solamente las personas que formalmente los dictan o celebran.

Desde la perspectiva de la ley 190 de 1995, mediante la cual se dictaron normas laborales, administrativas, penales y financieras para erradicar la corrupción administrativa. Se dijo en el art. 44:

Las autoridades judiciales podrán levantar el velo corporativo de las personas jurídicas cuando fuere necesario determinar el verdadero beneficiario de las actividades adelantadas por ésta .

Esta disposición tiene como objeto evitar que mediante la constitución de una sociedad se burlen las prohibiciones e incompatibilidades existentes para las personas naturales, se dificulte la investigación de los delitos contra la administración pública o se legalicen y oculten los bienes provenientes de actividades ilícitas. Con tal finalidad la sociedad ya no será una persona distinta de los socios, sino que se levantará el velo corporativo (lifting the corporate veil) y se descubrirá el beneficio oculto.

De paso la Ley 222 de 1995 -por la cual se introdujeron modificaciones al Código de Comercio- también estableció algunos casos de allanamiento a la personalidad jurídica, fundamentalmente para fijar responsabilidad solidaria de los socios y administradores de las sociedades cuando los actos que realicen a nombre de la sociedad tengan como finalidad la defraudación a terceros art. 71, en cuanto se utilicen las empresas unipersonales en fraude a la ley o en perjuicio de terceros, responderán solidariamente de las obligaciones nacidas de tales actos el titular de las cuotas de capital y los administradores que hubieren participado en ellos. Art. 148 sociedades subordinadas que se encuentren en concordato o liquidación obligatoria cuando dicha situación haya sido producida por causa o con ocasión de las actuaciones de la sociedad matriz o controlante en su beneficio o interés y en contra de la concordataria. art. 207 cuando resulten insuficientes los bienes de la liquidación para cubrir los créditos de la sociedad si se demuestra que los socios utilizaron a la sociedad para defraudar a los acreedores.

Repárese como la utilización de esta técnica es restringida y ha sido la casuística ante el peligro en generalizar su aplicación, la que señala los casos que pueden ser objeto del levantamiento del velo por parte de los tribunales. La jurisprudencia española ha dotado a la doctrina de un buen material y en él se encuentra que los casos más generalizados que dan lugar a la aplicación de la técnica, son aquellos en los que se simula la constitución de una sociedad para eludir el cumplimiento de un contrato y los casos en que es necesario desestimar la personalidad jurídica de la misma para evitar que el grupo, al amparo de la personificación que disfruta, pueda dedicarse a actividades que están prohibidas a los individuos que la componen La doctrina del levantamiento del velo de la persona jurídica en la jurisprudencia. Madrid, Edit. Civitas, 1997, cuarta edición..

3.5 El caso concreto

Con base en los anteriores razonamientos puede decirse que cualquiera fuera la situación en que se encontrara el demandante, en principio los contratos celebrados por la sociedad de la cual él era socio y los que suscribió como persona natural, no correspondían legalmente a la misma persona. En una aplicación restrictiva del art. 98 del Código de Comercio en tanto establece que la sociedad una vez constituida legalmente, forma una persona jurídica distinta de los socios individualmente considerados, el problema planteado estaría solucionado, pues los efectos del incumplimiento en que incurrió la sociedad ACUOCIVIL LTDA no podían extenderse al proponente como persona natural.

Sin embargo, para nadie es desconocido que en las sociedades de personas que constituyen personas naturales que tienen la ingeniería como profesión, generalmente el ingeniero es el socio mayoritario, o único, si se trata de una empresa unipersonal como ahora es posible de acuerdo con la ley 222 de 1995.

Dicho de otro modo, en las sociedades de personas los socios se involucran directamente con la gestión social de la misma, al punto que sus actos son determinantes en el quehacer social y es casi imposible deslindar las actividades del socio de las de la empresa.

Sobre la forma en que debía y debe ahora calificarse el cumplimiento del proponente como uno de los criterios para la adjudicación en la contratación estatal, de conformidad con los artículos 33 del decreto ley 222 de 1983, hoy art. 29 de la ley 80 de 1993, nada dicen estas disposiciones. Es en los pliegos de condiciones donde las entidades públicas fijan tales pautas, normalmente con respecto al cumplimiento en contratos anteriores como lo decía el art. 33 y para ello ha sido costumbre la graduación que se ha hecho de éste entre las multas y el incumplimiento total del proponente.

Si la calificación del cumplimiento de los proponentes está sometida al criterio objetivo de los contratos que hayan ejecutado para la entidad licitante o a la información que se tenga de otras entidades del Estado, no puede decirse que actúa con ligereza la entidad que aplica el incumplimiento de una sociedad de personas a las personas naturales que la componen.

Tal y como se plantea la cuestión, se tiene a una persona natural, esto es al demandante ofreciendo servicios similares a los que ofrecía la sociedad que se sancionó por el incumplimiento en otro contrato, de la cual era socio y además prestaba su fuerza laboral, toda vez que fue el residente la obra objeto del mismo, razón por la cual se deduce que participaba en la gestión de la sociedad y que por ello resulta forzoso concluir que cuando un socio involucra a las actividades de la sociedad la suya propia como persona natural y son sus actos humanos los que se traslucen en el quehacer del ente societario, la responsabilidad resulte indivisible.

No otra respuesta tendría la contratación individual que pretendió celebrar el demandante, pues si la sociedad de la cual era socio se encontraba sancionada por incumplimiento en contratos anteriores y no había impedimento legal para que él lo hiciera como persona natural, no dejaba de ser un esguince a la ley buscar la contratación con el Estado de esta manera .

Se trataba de actos propios de contenido contractual realizados por la misma persona, donde tiene cabida la aplicación del principio de la buena fe como límite al ejercicio de los derechos.

Con base en estos razonamientos la sala estima que la entidad demandada obró conforme a derecho al no haber accedido a la separación del proponente con respecto a la sociedad sobre la cual le informaron que era socio y que había incumplido sus compromisos contractuales .

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

F A L L A

CONFIRMASE la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Sucre el 2 de febrero de 1995.

En firme este proveído, devuélvase el expediente al tribunal de origen.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y DEVUÉLVASE

Publíquese en los anales del Consejo de Estado.

GERMAN RODRIGUEZ VILLAMIZAR

Presidente de Sala

JESUS MARIA CARRILLO B.

MARIA ELENA GIRALDO GOMEZ

ALIER E. HERNANDEZ E.

RICARDO HOYOS DUQUE

Secretario Sección

CARLOS ALBERTO CORRALES M.

 
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