RÉGIMEN LEGAL DE BOGOTÁ D.C.

I.1-. SILVIA EMILSE OJEDA DE MENDEZ y MAURO ARQUIMEDES MENDEZ, a través de apoderado y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del C.C.A., presentaron demanda ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca tendiente a que, mediante sentencia, se declare la nulidad del Acta de Inspección Ocular de 28 de marzo de 1996, emanada de la Alcaldía de Kennedy, por la cual se declara contraventor de obras a Mauro Arquímedes Méndez, se ordena la demolición de una construcción y se fija una caución; de la Resolución núm. 042 de 2 de mayo de 1996, que desató el recurso de reposición interpuesto contra la decisión anterior, confirmándola, expedida por la citada Alcaldía; y de la Resolución sin número ni fecha, que inadmitió el recurso de apelación, expedida por el Consejo de Justicia de Bogotá; y como restablecimiento del derecho se les exonere de llevar a cabo la demolición ordenada y se les permita la posesión tranquila y pacífica del inmueble de su propiedad.

I.2-. En apoyo de sus pretensiones los actores adujeron, en síntesis, los siguientes cargos de violación:

1º: Que se violó el artículo 228 del Decreto 1355 de 1970 (Código Nacional de Policía), porque la decisión de imponer la medida correctiva de demolición se adoptó sin haber oído previamente en descargos a la demandante Silvia Emilse Ojeda de Méndez; además de que no fue motivada ya que se tomó en el mismo cuerpo del acta de una diligencia de práctica de una prueba.

2º: Que se violó el artículo 34 del Acuerdo 18 de 1989 (Código de Policía de Bogotá), porque el Alcalde no asistió a la diligencia de inspección ocular en la que impuso la medida correctiva, ya que quien lo hizo fue el Inspector de Obras, el cual carece de competencia, de conformidad con las normas antes citadas.

3º: Que se violó el artículo 139 del Decreto 1333 de 1986 (Código de Régimen Municipal), porque el Personero de Kennedy rindió un concepto general y abstracto sobre una situación hipotética de construcción en antejardín, pero no intervino en el proceso para dictaminar sobre el caso concreto, una vez practicadas las pruebas, por lo tanto, no hizo valoración de las mismas.

4º: Que se violó el artículo 100 del Acuerdo 18 de 1989 (Código de Policía de Bogotá), porque esta norma dispone que a quien termine obra de urbanismo, edificación o modificación sin licencia o sin ajustarse a sus condiciones se le impondrá demolición de obra si lo construido no se ajusta en todo o en parte a los requisitos de la Secretaría de Obras Públicas o del Departamento Administrativo de Planeación Distrital, por lo cual los funcionarios de estas dependencias deben rendir un dictamen sobre si se infringió el plan general de desarrollo integrado, que en este caso no se produjo.

5º: Que se violó el artículo 115 del Código de Policía de Bogotá, porque la motivación de la providencia recurrida se basa en la violación de lo dispuesto en dicha disposición y, sin embargo, no aparece demostrado en el respectivo expediente, ni la Resolución lo indica, que la construcción a que alude la inspección ocular realizada en el antejardín, no es edificable de conformidad con el plan general de desarrollo integrado, es decir, que no se cumple con demostrar la totalidad de las exigencias establecidas en la norma para imponer la medida correctiva.

Que la autoridad local ni siquiera consultó las nuevas disposiciones para construcción contenidas en el Decreto 735 de 22 de noviembre de 1993.

6º: Que se violó el artículo 8º del Código de Policía de Bogotá, porque en los procesos de demolición de obra debe citarse en forma personal al posible contraventor, esto es, al propietario del inmueble, quien debe responder por la posible infracción, salvo que demuestre que no existe culpa o dolo.

Que en este caso quien compareció a la Alcaldía fue una persona que se identificó como residente sin que aparezca demostrada la propiedad del inmueble, por lo que ha debido procurarse la asistencia del propietario y no adelantar la investigación con quien no podía ser responsable de la infracción.

7º. Que se violó el artículo 29 de la Constitución Política, porque del acta de inspección ocular no se dio traslado para efectos de ejercer el derecho de defensa y contradicción, sino que, de manera arbitraria, un funcionario sin competencia tomó de inmediato la decisión.

Que de dicha decisión debió darse traslado al querellante, al Ministerio Público y al querellado, máxime si la querella instaurada por la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá se refería a la invasión del espacio público y no a posible construcción en el antejardín.

Que la decisión adoptada no corresponde al objeto de la querella formulada pues una cosa es invasión de espacio público, que exige para su trámite la intervención directa del agente del Ministerio Público y del Procurador de Bienes (artículo 445 del Acuerdo 18 de 1989), y otra muy distinta la posible construcción en terreno de propiedad privada.

Para abstenerse de proferir fallo de fondo respecto de las pretensiones de la demanda el a quo consideró, en síntesis, lo siguiente:

Que se observa a folio 10 del expediente que la Alcaldía Local de Kennedy practicó el 28 de marzo de 1996 diligencia de inspección ocular dentro de la querella núm. 096 de 1995, señalando al señor MAURO ARQUIMEDES MENDEZ contraventor sobre espacio público, acto administrativo contra el cual eran procedentes los recursos de ley.

Que EMILSE OJEDA DE MENDEZ y MAURO ARQUIMEDES MENDEZ, en escrito que obra a folios 622 a 624 del cuaderno de anexos, interpusieron recurso de reposición contra la decisión de la Alcaldía, tomada dentro de la diligencia de inspección ocular, el cual fue resuelto a través de la Resolución 042 de 2 de mayo de 1996, que confirmó tal decisión.

Que el acto administrativo que resolvió el recurso de reposición fue apelado, según escrito que obra a folios 21 a 29, habiendo sido inadmitido por el Consejo de Justicia en providencia de 29 de agosto de 1996.

Que este último acto, aún cuando no decidió el fondo del asunto, puso fin a la actuación administrativa.

Que, sin embargo, la Alcaldía de Kennedy, según Resolución núm. 005 de 1996, visible a folios 687 y 688 del cuaderno de anexos, oficiosamente, procedió a decretar la nulidad de las actuaciones surtidas a partir de la recepción de descargos dentro de la querella policiva, al encontrar que la adquirente del inmueble ubicado en la carrera 80 núm. 24-05 sur era la señora SILVIA EMILSE OJEDA DE MENDEZ y no MAURO ARQUIMEDES MENDEZ, persona a quien se impuso la medida correctiva de demolición.

Que el acto administrativo que decretó la nulidad procesal referida se produjo el 27 de diciembre de 1996 y la demanda se presentó el 20 de enero de 1997, fecha en la que aún los querellados no conocían la Resolución núm. 005, pues dicha decisión le fue notificada al señor MAURO ARQUIMEDES MENDEZ el 9 de mayo de 1997, cuando ya se había admitido la demanda ante el Tribunal.

Que ello permite establecer por qué los actores dentro del proceso contencioso no hicieron referencia al acto administrativo que se produjo con posterioridad a los actos acusados.

Que la nulidad procesal decretada deja sin efectos los actos administrativos que agotaron la vía gubernativa, es decir, desaparecen del mundo jurídico que los creó, quedando dicha actuación administrativa pendiente de decisión sobre la situación jurídica planteada por los querellantes.

Que la mencionada Resolución al reconocer las irregularidades cometidas por la misma Administración beneficia a los querellados y ordena la continuación del trámite de la querella policiva y la vinculación de los legítimos responsables de la contravención, por lo que no tendría razón una decisión del Tribunal, cuando la Administración ya reconoció su error, que es precisamente lo que se busca con la demanda instaurada.

Que al no existir dentro de esta actuación acto administrativo definitivo que permita al Tribunal pronunciarse sobre su legalidad debe abstenerse de emitir pronunciamiento, por sustracción de materia.

El apoderado de los actores adujo como motivos de inconformidad, en esencia, los siguientes:

Que la Resolución 005 de 27 de diciembre de 1996 fue proferida sin facultad legal; además de que la causal de nulidad del C. de P.C. que se invocó no es aplicable al procedimiento regulado por la primera parte del Código Contencioso Administrativo.

Que dicha decisión no puede producir efecto alguno porque fue adoptada después de que se notificara el auto admisorio de la demanda, por lo que resulta ineficaz.

Que frente a dicha Resolución no se dio cumplimiento a los artículos 44 y 45 del C.C.A., pues, no se le indicó al interesado la procedencia de recursos, ante qué autoridad podía interponerlos y el trámite para hacerlo.

Que, por todo lo anterior, el a quo debió pronunciarse sobre el fondo del asunto.

En esta etapa procesal el señor Procurador Delegado en lo Contencioso Administrativo ante esta Corporación guardó silencio.

Ciertamente, conforme lo advirtió el a quo, según consta a folios 687 a 688 del cuaderno de antecedentes administrativos, la Alcaldía Local de Kennedy expidió el 27 de diciembre de 1996 la Resolución núm. 005, a través de la cual dispuso "Decretar la nulidad parcial de las presentes actuaciones, a partir de la recepción de descargos..y, en consecuencia practicar las diligencias ordenadas en auto del 18 de diciembre de 1995".

Con tal decisión, notificada al señor Mauro Arquímedes Méndez el 9 de mayo de 1997, en tanto que la demanda se presentó el 20 de enero de 1997, se dejó sin efecto los actos que habían vinculado a la actuación administrativa a una persona diferente de la propietaria del inmueble sobre el cual recayó la medida correctiva de demolición para, en su lugar, dar inicio a la misma con la citación de la presunta contraventora, a efecto de ser escuchada en descargos, en cumplimiento del proveído de 18 de diciembre de 1995, visible a folio 612, ibídem.

Estima la Sala que por virtud de la nulidad decretada desaparecieron los actos acusados, pues la consecuencia de la misma fue que la actuación administrativa se iniciara con la vinculación del verdadero contraventor, y se extinguiera la orden de demolición que pesaba sobre el inmueble, que es lo que constituye la pretensión de restablecimiento del derecho en este proceso, lo cual pone de manifiesto que dicha actuación continuó y que, por ende, fueron otros, distintos de los acusados, los actos que deben o debieron poner fin a la misma.

Y no le corresponde a esta jurisdicción, en este proceso, hacer pronunciamiento alguno respecto de si la mencionada Resolución 005 de 1996 está ajustada a la legalidad o no, pues ella no constituye el acto enjuiciado; y mientras tal acto administrativo conserve la presunción de legalidad que lo ampara está llamado a producir efectos, uno de los cuales es, precisamente, el de tener la virtualidad de hacer desaparecer del mundo jurídico las Resoluciones objeto de la controversia.

Ahora, aceptando en gracia de discusión que la referida Resolución núm. 005 de 1996 no debe producir efectos, en el presente caso tampoco habría lugar a proferir pronunciamiento de fondo respecto de las pretensiones de la demanda pues la vía gubernativa no fue agotada.

En efecto, en razón de la decisión que ordenó la demolición, los actores presentaron un escrito radicado en la Alcaldía de Local de Kennedy el 11 de abril de 1996, en el cual controvierten la parte resolutiva de tal decisión llevada a cabo en diligencia de inspección ocular de 28 de marzo del mismo año, y manifiestan expresamente que interponen "Recurso de reposición" y solicitan al señor Alcalde "revocar los numerales 1 y 2 de la parte resolutiva del acta de inspección ocular" (folios 622 a 624 del cuaderno de antecedentes).

De dicho escrito no se deduce que los demandantes hubieran interpuesto también el recurso de apelación ante el Consejo de Justicia de Bogotá para que revocara tal decisión, razón por la que dicho Consejo, a través del acto administrativo obrante a folios 13 y 14 del cuaderno principal se abstuvo de resolver el mismo.

Así las cosas, de todas formas habría que concluir que no se cumplió con el presupuesto de procedibilidad de la acción consagrado en el artículo 135 del C.C.A.

En consecuencia, es del caso confirmar la sentencia apelada, como en efecto se dispondrá en la parte resolutiva de esta providencia.

CONFIRMASE la sentencia apelada.

Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

Se deja constancia de que la anterior sentencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión del día 26 de octubre del 2000.

La Alcaldía Local de Kennedy expidió el 27 de diciembre de 1996 la Resolución núm. 005, a través de la cual dispuso "Decretar la nulidad parcial de las presentes actuaciones, a partir de la recepción de descargos..y, en consecuencia practicar las diligencias ordenadas en auto del 18 de diciembre de 1995". Con tal decisión, notificada al señor Mauro Arquímedes Méndez el 9 de mayo de 1997, en tanto que la demanda se presentó el 20 de enero de 1997, se dejó sin efecto los actos que habían vinculado a la actuación administrativa a una persona diferente de la propietaria del inmueble sobre el cual recayó la medida correctiva de demolición para, en su lugar, dar inicio a la misma con la citación de la presunta contraventora, a efecto de ser escuchada en descargos, en cumplimiento del proveído de 18 de diciembre de 1995. Estima la Sala que por virtud de la nulidad decretada desaparecieron los actos acusados, pues la consecuencia de la misma fue que la actuación administrativa se iniciara con la vinculación del verdadero contraventor, y se extinguiera la orden de demolición que pesaba sobre el inmueble. Y no le corresponde a esta jurisdicción, en este proceso, hacer pronunciamiento alguno respecto de si la mencionada Resolución 005 de 1996 está ajustada a la legalidad o no, pues ella no constituye el acto enjuiciado; y mientras tal acto administrativo conserve la presunción de legalidad que lo ampara está llamado a producir efectos, uno de los cuales es, precisamente, el de tener la virtualidad de hacer desaparecer del mundo jurídico las Resoluciones objeto de la controversia.