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  Fallo 5216 de 1999 Consejo de Estado
 
  Fecha de Expedición: 11/03/1999  
  Fecha de Entrada en Vigencia: 11/03/1999  
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FCE052161999

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejero ponente:

ERNESTO RAFAEL ARIZA MUÑOZ

Santa Fe de Bogotá, D.C., once (11) de marzo de mil novecientos noventa y nueve (1.999).

Radicación: 5216

Actor: OCTAVIO ALBERTO URIBE VILLAQUIRAN

Referencia: Recurso de apelación contra la sentencia de 24 de abril de 1.998, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca.

Se decide el recurso de apelación oportunamente interpuesto por el actor contra la sentencia de 24 de abril de 1.998, proferida por la Sección Primera del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, que denegó las pretensiones de la demanda.

I-. ANTECEDENTES

I.1-. El ciudadano y abogado OCTAVIO ALBERTO URIBE VILLAQUIRAN, obrando en su propio nombre y en ejercicio de la acción pública de nulidad consagrada en el artículo 84 del C.C.A., presentó demanda ante el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca tendiente a que, mediante sentencia, se declarara la nulidad de los artículos 19 y 33 del Acuerdo núm. 14 de 26 de diciembre de 1.996, "POR EL CUAL SE DICTAN DISPOSICIONES EN RELACION CON LA TRANSFORMACION DE LAS EMPRESAS MUNICIPALES DE CALI- EMCALI EN EMPRESA INDUSTRIAL Y COMERCIAL DEL MUNICIPIO, SE AUTORIZA LA CONSTITUCION DE UNAS SOCIEDADES DE SERVICIOS PUBLICOS OFICIALES Y SE DICTAN OTRAS DISPOSICIONES", expedido por el Concejo Municipal de Cali.

I.2-. En apoyo de sus pretensiones el actor adujo, en síntesis, los siguientes cargos de violación (folio 30 del cuaderno principal):

1: Se violó el artículo 313, numeral 3, de la Constitución Política, por cuanto las autorizaciones dadas al Alcalde no tienen la claridad ni la precisión necesarias para que éste entre a reemplazar al Concejo Municipal en su facultad de creación de empresas del Municipio con capital de acciones 100% de propiedad pública.

La función de creación de entes no es delegable en manera alguna y hacerlo viola también el citado artículo 313, numeral 3, por cuanto las facultades pro témpore son para ejercer precisas funciones de las que le corresponden al Concejo y, como se puede observar, en el artículo 33 acusado no se establecen sumas de dinero a aportar, la parte o cantidad del patrimonio a asignar a cada una de las empresas, cuáles son las acciones, cuál es su costo, cuáles son los reglamentos de acciones y cuáles servicios públicos domiciliarios serán prestados o en qué condiciones. Es más, el Acuerdo es tan confuso que no se sabe qué es autorización y cuáles son los requisitos para ejercerla.

2: Se violó el artículo 313, numeral 6, ibídem, por cuanto la facultad de crear entes autárquicos del orden municipal corresponde al Concejo, pues el Alcalde sólo tiene la iniciativa para que aquél los cree. Reunir en una sola facultad las dos actividades sería desconocer el principio rector del control recíproco que establece la Constitución Política a determinados actos asignando la iniciativa al Gobierno y la creación al Concejo (acto administrativo de creación mixta).

II-. LA SENTENCIA RECURRIDA

Para denegar las pretensiones de la demanda el a quo razonó, principalmente, de la siguiente manera (folios 555 a 561 ibídem):

El artículo 313, numeral 3, de la Constitución Política no resulta vulnerado pues los artículos 33 y 19 del Acuerdo 14 de 1.996 acusados no están confiriendo autorización para crear empresas del municipio ya que de los mismos se deduce que la creación tanto de la empresa industrial y comercial del orden municipal EMCALI- EICE, como de las empresas de servicios públicos E.S.P., fue del mismo Acuerdo.

En efecto, el artículo 4 del citado Acuerdo expresó que la naturaleza jurídica del establecimiento público denominado Empresas Municipales de Cali será la de una empresa industrial y comercial del Estado del orden municipal, dotada de personería jurídica, patrimonio independiente y autonomía administrativa que se denominará Empresas Municipales de Cali EICE. Para luego en su parágrafo II expresar que la transformación de la naturaleza jurídica que se efectúa mediante el Acuerdo, surtirá efectos legales y tendrá vigencia el 1 de enero de 1.997.

De otra parte, no queda duda de que el artículo 19 creó las empresas de servicios públicos E.S.P., que denominó Empresa de Telecomunicaciones de Cali S.A. E.S.P., Empresa de Energía de Cali S.A. E.S.P., Empresa de Generación de Cali S.A. E.S.P. y Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Cali S.A. E.S.P., las cuales además debían ceñirse en su constitución a los términos indicados en la Ley 142 de 1.994 y por ser facultad del Concejo, se dispuso que toda modificación de tales entidades debía ser aprobada por él.

Tanto las creó que en las normas subsiguientes (artículos 22 a 30) se ocupó de la regulación de las mismas estableciendo la participación accionaria que podía tener el municipio y sus entidades descentralizadas, así como el domicilio, objeto, ámbito territorial de operación y régimen legal de todas y cada una de las sociedades y de los trabajadores de las mismas.

La autorización del artículo 19 acusado era para la constitución, esto es, la suscripción de los documentos de constitución.

En cuanto a la violación del artículo 313, numeral 6, ibídem, tampoco se da, si se tiene en cuenta lo antes analizado de donde se deduce que la facultad no fue conferida para crear los referidos entes.

Además, el Acuerdo núm. 14 de 1.996, por una parte, transformó las Empresas Municipales de Cali de establecimiento público en empresa industrial y comercial del estado del orden municipal y, de la otra, creó las empresas de servicios públicos E.S.P., lo cual fue iniciativa del Alcalde, según proyecto de acuerdo presentado el 10 de octubre de 1.998.

Queda así pues establecido que no existió tal delegación y que la creación se ajustó a las normas constitucionales.

III-. FUNDAMENTOS DEL RECURSO

El actor reitera los cargos de violación expuestos en la demanda e insiste en que en momento alguno se crearon las empresas sino que se autorizó su constitución, lo cual es bien distinto; que aceptando en gracia de discusión que el artículo 19 del Acuerdo acusado constituye las sociedades y no autoriza su constitución, de todas formas es abiertamente ilegal e inconstitucional porque las entidades públicas que concurrieron como socios no estaban autorizadas para hacerlo. Basta leer el artículo 33 para advertir que las autorizaciones sólo fueron para el Alcalde y nunca para el Gerente o representante legal de aquéllas.

Las autorizaciones contenidas en el artículo 33 debían ser también claras y específicas para dichas entidades. De ahí la falta de precisión que se reclama.

La autorización debió ser no solo para el Alcalde sino para todos los representantes legales de las entidades públicas que concurrieron.

Finalmente, en los actos de constitución de las sociedades no aparece mención alguna que autorice las operaciones presupuestales necesarias para participar como socias.

IV-. ALEGATO DEL MINISTERIO PÚBLICO

El señor Procurador Sexto Delegado en lo Contencioso Administrativo ante el Consejo de Estado, en su vista de fondo se muestra partidario de que se confirme la sentencia apelada porque, a su juicio, la constitucionalidad de las normas demandadas se pone de manifiesto ya que en ejercicio de las facultades que otorga el artículo 313, numeral 6, de la Constitución Política al Concejo, éste creó las Empresas Municipales de Cali señalando los porcentajes de participación tanto del municipio de Cali como de sus entidades descentralizadas, el domicilio, el objeto, el ámbito territorial de operación y prestación del servicio y su régimen legal. Y ante la imposibilidad práctica de regular minuciosamente los aspectos vinculados con la transformación jurídica de estas instituciones, con fundamento en el artículo 313, numeral 3, ibídem, autorizó al Alcalde Municipal para suscribir los contratos necesarios a fin de que las empresas cuya creación y transformación se ordenó surgieran a la vida jurídica y pudieran actuar. Dicha norma no se hace extensiva a los representantes de las entidades descentralizadas del orden municipal.

V-. CONSIDERACIONES DE LA SALA

Prevén las disposiciones acusadas del Acuerdo núm. 14 de 26 de diciembre de 1.996, "POR EL CUAL SE DICTAN DISPOSICIONES EN RELACION CON LA TRANSFORMACION DE LAS EMPRESAS MUNICIPALES DE CALI- EMCALI EN EMPRESA INDUSTRIAL Y COMERCIAL DEL MUNICIPIO, SE AUTORIZA LA CONSTITUCION DE UNAS SOCIEDADES DE SERVICIOS PUBLICOS OFICIALES Y SE DICTAN OTRAS DISPOSICIONES", expedido por el Concejo Municipal de Cali.

"ARTICULO 19. CONSTITUCION DE EMPRESAS DE SERVICIOS. Autorízase la constitución de las siguientes empresas oficiales de servicios públicos de conformidad con la ley y las disposiciones del presente acuerdo:

a) Empresa de Telecomunicaciones de Cali S.A. E.S.P.

b) Empresa de Energía de Cali S.A. E.S.P.

c) Empresa de Generación de Cali S.A. E.S.P.

d) Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Cali S.A. E.S.P.

Estas sociedades se constituirán en los términos de la ley 142 de 1994, como entidades en forma de sociedades por acciones, empresas de servicios públicos oficiales, del orden municipal, con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio propio, cuyo capital será 100% público.

PARAGRAFO I: Toda modificación de su naturaleza de EMPRESA DE SERVICIOS PUBLICOS OFICIAL, de las sociedades a que se refiere este artículo, o cualquier acto que implique o pueda conllevar al cambio de dicha naturaleza, requiere de aprobación del Concejo Municipal, mediante Acuerdo a iniciativa del Alcalde. En este evento, se procederá de conformidad con lo dispuesto por el artículo 17 de la ley 226 de 1995 y las normas que la sustituyan, modifiquen o deroguen. Lo dispuesto en este parágrafo, se incluirá expresamente en los Estatutos de las sociedades que se conformen.

PARAGRAFO II: En los estatutos de las ESP se pactará el derecho de preferencia en favor del municipio y sus entidades descentralizadas. En consecuencia, salvo en el caso previsto en el parágrafo I del artículo 19 del presente Acuerdo, se hará efectivo el derecho de preferencia en los procesos concursales o en cualquiera otro proceso en que se vayan a vender las acciones de las ESP y se adquirirán estas acciones por el Municipio o cualquiera de las entidades descentralizadas del municipio de Santiago de Cali accionistas, con el propósito de preservar su naturaleza de ESP oficiales del municipio de Santiago de Cali".

"ARTICULO 33.- AUTORIZACIONES: Autorízase al Alcalde, por el término de tres (3) meses, contados a partir de la vigencia del presente acuerdo, para que expida todos los actos y suscriba todos los contratos necesarios para desarrollar la transformación de EMCALI en EMPRESA INDUSTRIAL Y COMERCIAL DEL ESTADO DEL ORDEN MUNICIPAL, para el traslado de funciones a otras entidades y para la constitución de las sociedades que se ha autorizado conformar. El Alcalde podrá determinar, tanto el monto como la constitución del patrimonio de cada una de las sociedades por acciones, a través de las cuales se prestarán los Servicios Públicos Domiciliarios, todo de conformidad con lo dispuesto y ordenado en la Ley y en este Acuerdo.

En desarrollo de estas autorizaciones, el Alcalde efectuará las operaciones presupuestales necesarias y celebrará todos los contratos y actos que se requieran, tanto para el debido cumplimiento de las leyes 142 y 143 de 1.994 como del presente Acuerdo".

A juicio del actor las autorizaciones dadas al Alcalde en las normas antes transcritas para crear empresas del municipio con capital de acciones no tienen la claridad y precisión que exige el artículo 313, numeral 3, de la Constitución Política, razón por la cual esta disposición fue transgredida y, por contera, el artículo 313, numeral 6, ibídem, ya que la facultad de crear entes corresponde al Concejo y es indelegable.

Al respecto, cabe advertir lo siguiente:

Sea lo primero precisar que el artículo 313, numeral 6, de la Constitución Política emplea la acepción "crear", para referirla a los establecimientos públicos y empresas industriales o comerciales; y "autorizar la constitución", frente a sociedades de economía mixta. Pero ambas acepciones convergen a dar vida jurídica a tales entidades, sólo que en la primera lo hace en forma directa el Concejo Municipal y en la segunda se requiere de un acto constitutivo como es el contrato de sociedad, que es posterior a la autorización de constitución.

Como lo precisó el Tribunal, las normas acusadas no están confiriendo facultad al Alcalde del Municipio de Cali para crear empresas.

En efecto, en el artículo 4 del mismo Acuerdo contentivo de las disposiciones acusadas el Concejo Municipal de Cali dispuso el cambio de la naturaleza jurídica de las Empresas Municipales de Cali de establecimiento público a empresa industrial y comercial del Estado del orden municipal. Así se infiere inequívocamente del texto de dicha norma, en el cual se expresa lo siguiente:

"CAMBIO DE LA NATURALEZA JURIDICA DE EMCALI. La naturaleza jurídica del ESTABLECIMIENTO PUBLICO denominado EMPRESAS MUNICIPALES DE CALI- EMCALI-, será la de una Empresa Industrial y Comercial del Estado, del orden municipal, dotada de personería jurídica, patrimonio independiente y autonomía administrativa, que se denominará EMPRESAS MUNICIPALES DE CALI E.I.C.E.

PARAGRAFO I: Para todos los efectos legales la entidad podrá utilizar la sigla EMCALI EICE.

PARAGRAFO II: La transformación de la naturaleza jurídica que se efectúa mediante el presente Acuerdo, surtirá efectos legales y tendrá vigencia el primero (1) de enero de 1997."

Luego en lo que respecta a EMCALI, hoy, EMCALI E.I.C.E., el cambio de naturaleza jurídica provino directamente del Concejo Municipal de Cali.

Ahora, del texto de los artículos 19 y 33 del citado Acuerdo, acusados, se deduce que éstos contienen la autorización para constituir las empresas que allí se relacionan (Empresa de Telecomunicaciones de Cali S.A. E.S.P., Empresa de Energía de Cali S.A. E.S.P., Empresa de Generación de Cali S.A. E.S.P. y Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Cali S.A. E.S.P., y que tal autorización de constitución proviene directamente del Concejo. Sólo que se facultó al Alcalde para que celebrara el contrato de sociedad, respecto del cual se dispuso que debía otorgarse de conformidad con la Ley 142 de 1.994, teniendo en cuenta la naturaleza de sociedades por acciones, empresas de servicios públicos oficiales del orden municipal, que tendrían tales sociedades, a las cuales se les dotó de personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio propio y se les señaló el monto del capital público del 100% ; así como para celebrar los demás contratos necesarios para desarrollar la transformación de EMCALI y hacer posible la sociedad entre ésta y las demás sociedades cuya constitución se autorizó por el Concejo Municipal de Cali.

Además, en los artículos 20 a 30 se reguló lo concerniente a los aportes de Emcali al capital social de las Empresas de Servicios Públicos Oficiales; la participación del Municipio en tales empresas; el porcentaje inicial de participación accionaria; el domicilio; su objeto; el ámbito territorial de operación y prestación del servicio; el régimen legal; el contenido de sus estatutos; el régimen legal de los trabajadores, etc., todo lo cual deja sin sustento la premisa de la cual partió el actor para fundamentar los cargos de violación.

Finalmente, no le asiste razón al recurrente en cuanto a que la autorización debió ser no sólo para el Alcalde sino para los representantes legales de las entidades públicas, pues si el artículo 313, numeral 3, de la Carta Política, que se indicó como quebrantado por el actor, tiene por destinatario al Alcalde, la falta de precisión y claridad de la autorización sólo puede reclamarse frente a las autorizaciones dadas a éste y no en relación con los representantes legales de las entidades que debían concurrir al acto de constitución, ya que las de éstos dependían directamente de sus Juntas Directivas.

En conclusión, al no haberse desvirtuado la presunción de legalidad de las disposiciones acusadas, se impone para la Sala la confirmación de la sentencia apelada, como en efecto se dispondrá en la parte resolutiva de esta providencia.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

F A L L A

CONFIRMASE la sentencia apelada.

Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

COPIESE, NOTIFIQUESE, PUBLIQUESE Y CUMPLASE.

Se deja constancia de que la anterior sentencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión del día 11 de marzo de 1.999.

JUAN ALBERTO POLO FIGUEROA

Presidente

ERNESTO RAFAEL ARIZA MUÑOZ

LIBARDO RODRIGUEZ RODRIGUEZ

MANUEL S. URUETA AYOLA

ESTABLECIMIENTOS PUBLICOS DEL ORDEN MUNICIPAL - Creación / EMPRESAS INDUSTRIALES Y COMERCIALES DEL ESTADO DEL ORDEN MUNICIPAL - Creación / SOCIEDADES DE ECONOMÍA MIXTA - Autorización de constitución al alcalde / EMPRESAS MUNICIPALES DE CALI - Cambio de naturaleza jurídica

Sea lo primero precisar que el artículo 313, numeral 6, de la Constitución Política emplea la acepción "crear", para referirla a los establecimientos públicos y empresas industriales o comerciales; y "autorizar la constitución", frente a sociedades de economía mixta. Pero ambas acepciones convergen a dar vida jurídica a tales entidades, sólo que en la primera lo hace en forma directa el Concejo Municipal y en la segunda se requiere de un acto constitutivo como es el contrato de sociedad, que es posterior a la autorización de constitución. Como lo precisó el Tribunal, las normas acusadas no están confiriendo facultad al alcalde del Municipio de Cali para crear empresas. En efecto, en el artículo 4 del mismo acuerdo contentivo de las disposiciones acusadas el Concejo Municipal de Cali dispuso el cambio de la naturaleza jurídica de las Empresas Municipales de Cali de establecimiento público a empresa industrial y comercial del Estado del orden municipal. Luego en lo que respecta a EMCALI, hoy, EMCALI E.I.C.E., el cambio de naturaleza jurídica provino directamente del Concejo Municipal de Cali. Ahora, del texto de los artículos 19 y 33 del citado Acuerdo, acusados, se deduce que éstos contienen la autorización para constituir las empresas que allí se relacionan. Y que tal autorización de constitución proviene directamente del Concejo. Sólo que se facultó al Alcalde para que celebrara el contrato de sociedad, respecto del cual se dispuso que debía otorgarse de conformidad con la Ley 142 de 1994, así como para celebrar los demás contratos necesarios para desarrollar la transformación de EMCALI y hacer posible la sociedad entre ésta y las demás sociedades cuya constitución se autorizó por el Concejo Municipal de Cali. No le asiste razón al recurrente en cuanto a que la autorización debió ser no sólo para el Alcalde sino para los representantes legales de las entidades públicas, pues si el artículo 313, numeral 3, de la Carta Política, que se indicó como quebrantado por el actor, tiene por destinatario al Alcalde, la falta de precisión y claridad de la autorización sólo puede reclamarse frente a las autorizaciones dadas a éste y no en relación con los representantes legales de las entidades que debían concurrir al acto de constitución, ya que las de éstos dependían directamente de sus Juntas Directivas.