NOTA DE RELATORIA: Se eliminan los datos relativos a direcciones personales en garantía de los derechos a la intimidad y seguridad

 

FALTA GRAVÍSIMA-Incurrir en graves violaciones al Derecho Internacional Humanitario

 

OPERACIÓN MILITAR-Solo se puede ser garante en la medida en que se está en condiciones de evitar el resultado

 

La Sala Disciplinaria precisa que no hay duda alguna en cuanto a que el mando de la operación militar se encontraba a cargo del oficial y que los militares y se encontraban bajo su autoridad, sin embargo, como bien lo afirma la recurrente, no existe evidencia probatoria alguna que pueda determinar que el mencionado oficial tuviese conocimiento previo de la conducta presuntamente irregular que iban a ejecutar sus subalternos, ni que estuviera en la posibilidad física real de evitar el resultado, descartando cualquier tipo de responsabilidad que se le pudiera endilgar al amparo de la posición de garante, pues solo se puede ser garante en la medida en que se está en condiciones de evitar el resultado.

 

PRINCIPIO DE PRESUNCIÓN DE INOCENCIA-Existencia de dudas razonables imposibles de eliminar deben ser resueltas a favor del disciplinado

 

No obstante lo anterior, dadas las contradicciones e inconsistencias que se han evidenciado en el dicho de los militares, lo que se presenta en relación con la conducta del teniente, no es la certeza de no estar incurso en la falta disciplinaria endilgada, sino la existencia de dudas razonables imposibles de eliminar a estas alturas procesales, las que de conformidad con el principio de presunción de inocencia previsto en el artículo 9 de la Ley 734 de 2002, deben ser resueltas a su favor.

 

GRAVE VIOLACIÓN AL DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO-Pronunciamientos proferidos por la Sala Disciplinaria de la PGN/PERSONA PROTEGIDA-En el Derecho Internacional Humanitario/PERSONA PROTEGIDA-Conductas prohibidas con relación a estas personas/PERSONA PROTEGIDA-Normatividad vigente en Colombia/CONFLICTO ARMADO DE CARÁCTER INTERNO-Normatividad y jurisprudencia colombiana que reconocen tal situación

 

Sobre las graves violaciones al derecho internacional humanitario, valga traer a colación pronunciamientos anteriores proferidos por esta Sala, entre otros, dentro de los radicados 161-4673, 161-4754 y 161-5330, así:

 

[…] El artículo 3 común a los Convenios de Ginebra, en vigor para Colombia desde el 8 de mayo de 1962, en virtud de la Ley 5 de 1960, artículo que fue complementado y desarrollado a través del Protocolo II adicional a dichos convenios, vigente en nuestro país a partir del 15 de febrero de 1996, en virtud de la Ley 171 de 1994, normatividad aplicable en caso de conflicto armado de carácter interno, protege a las personas que no participan directamente en las hostilidades, incluidos los miembros de las fuerzas armadas que hayan depuesto las armas y las personas fuera de combate por enfermedad, herida, detención o por cualquier otra causa.

 

Lo anterior significa que para el derecho internacional humanitario son personas protegidas, en caso de conflicto armado de carácter interno, todas aquellas que tienen la calidad de no combatientes, adquiriendo una especial relevancia la población civil y los miembros del personal sanitario y religioso de las fuerzas armadas.

 

La anterior normatividad tiene plena vigencia en Colombia, pues es indudable, por ser un hecho notorio, la existencia de un conflicto armado de carácter interno, cuyo origen se remonta a décadas pasadas, pero que ha pervivido a través del tiempo, siendo sus actores principales, grupos armados y organizados, como la guerrilla y en su momento las autodefensas, actores que en forma sostenida y concertada han mantenido enfrentamientos armados en contra de las fuerzas regulares del Estado o entre ellos mismos.

 

Pero, además de ser un hecho notorio la existencia del conflicto armado de carácter interno, no podemos olvidar que existe normatividad y jurisprudencia colombiana que reconocen tal situación, tales como la ley de orden público (418 de 1997) cuyo articulado ha sido modificado, ampliado y complementado por la Ley 548 de 1999, la Ley 782 de 2002 y la Ley 1106 de 2006; la Ley 599 de 2000 (Código Penal) que entroniza los delitos contra personas y bienes protegidos por el DIH; la Ley 975 de 2005, conocida como ley de justicia y paz, que sirve como marco legal para la desmovilización y reinserción de los mal llamados grupos “paramilitares”; las sentencias C-251 de 2002, C-802 de 2002 y C-172 de 2004 de la Corte Constitucional, como también el auto A092 de 2008 de la misma Corte.

 

Ahora bien, frente al alcance de la expresión “Hechos cometidos con ocasión o causa del conflicto armado”, importante resulta traer a colación la Directiva No. 016 del 14 de octubre de 2010, proferida por el Procurador General de la Nación en donde haciendo alusión sobre el tema, cita apartes de lo expuesto por la Corte Constitucional en sentencia C-291/07, así:

 

FINES DEL ESTADO-Alcance

 

Recordemos que conforme a lo dispuesto en el artículo 2 de la Constitución Política, son fines del Estado, entre otros, servir a la comunidad, promover la prosperidad general y garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la misma Carta Política y, que además, las autoridades de la república están instituidas para proteger a todas las personas residentes en Colombia, en su vida, honra, bienes, creencias y demás derechos y libertades, y para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares.

 

GARANTÍA DE LA FUNCIÓN PÚBLICA-Se fundamenta en la salvaguarda de los principios que la gobiernan

 

Se precisa igualmente que la garantía de la función pública se fundamenta en la salvaguarda, por parte del sujeto disciplinable, de los principios que la gobiernan, a los cuales se suscribe el cumplimiento de sus deberes y demás exigencias constitucionales y legales.

 

ILICITO DISCIPLINARIO-Configuración

 

Por lo tanto, el quebrantamiento sustancial de esos deberes que se originan del ejercicio de la función pública, sin justificación alguna, sea por acción o por omisión, comporta el ilícito disciplinario, tal y como sucede en el presente caso, pues los disciplinados ..., dada su relación especial de sujeción con el Estado, en contravía de la prohibición de ejecutar actos atentatorios contra la vida, en contravía de su obligación de dar estricto cumplimiento a los mandatos constitucionales y legales que prohíben este tipo de conductas, en contravía en general de los fines esenciales del Estado, incurrieron en la conducta irregular imputada, lo cual les acarrea una consecuencia jurídica negativa, que no es otra que la sanción de tipo disciplinario que debe ser impuesta por la autoridad competente, para el efecto, la Procuraduría General de la Nación.

 

SALA DISCIPLINARIA

 

Bogotá D.C., treinta (30) de enero de dos mil catorce (2014)

 

Aprobado en Acta de Sala No. 05

 

Radicación No:	161-4168 (2009-653-119428)
Disciplinados:	Subteniente José Alejandro Galindo y otros
Cargo:	Miembros del Ejército Nacional
Quejoso:	Alberto Macías
Fecha queja:	20 de abril de 2006
Fecha hechos:	10 de abril de 2006
Asunto:	Apelación fallo de primera instancia

 

P.D. PONENTE: Dra. MARIA EUGENIA CARREÑO GÓMEZ

En virtud del recurso de apelación interpuesto y sustentado en legal forma por la apoderada suplente de los disciplinados, miembros del Ejército Nacional, subteniente (hoy teniente) JOSE ALEJANDRO GALINDO RIVEROS, cabo tercero (hoy cabo segundo ®) JAVIER ANDRÉS RIOS RODRÍGUEZ y soldado profesional ® JOSÉ ALIRIO VALENCIA MIRANDA, revisa la Sala Disciplinaria la decisión del 31 de octubre de 2011, mediante la cual la Procuraduría Delegada Disciplinaria para la Defensa de los Derechos Humanos los sancionó con “DESTITUCIÓN e inhabilidad general para desempeñar cargos públicos por el término de veinte (20) años”, por haberlos hallado responsables del cargo formulado.

 

ANTECEDENTES PROCESALES

En queja instaurada por el señor ALBERTO MACÍAS ante la Procuraduría Provincial de Popayán, cuenta que el día 10 de abril de 2006, a eso de las dos de la tarde, se encontraba en su casa de habitación ubicada en la vereda Pueblo Viejo, corregimiento de San Lorenzo, Municipio de Bolívar, en compañía de su hijo LUIS ANTIDIO y de la señora DIVA ALVARADO GUACA, cuando llegó una camioneta de color gris, de platón, bajándose sus ocupantes; en ese momento, dice: “procedí a salir a la puerta de la calle, pero cuando salía de mi pieza, estas personas ya estaban en la puerta de la casa, llamando a mi hijo por señas lo hicieron salir al patio. Una vez mi hijo salió, yo me acerqué donde ellos, y les pregunté qué era lo que pasaba, pero estas personas no manifestaban nada. Luego se arrimó de los que llegaron en la camioneta, una señora alta, media trigueña, pelo largo y medio crespo, de blusa blanca, quien manifestó a los demás “éste es”, por lo que lo empujaron hacia la carretera. Ya en la carretera lo rodearon más o menos unos ocho y le decían que él era guerrillero y mi hijo les decía que él había sido guerrillero, pero que ya había pagado en la cárcel. Lo hicieron caminar y un sujeto le disparó con un galil, por lo que mi hijo cayó al suelo, suplicándoles que no lo mataran porque no tenía nada que ver con ellos, intercedí por mi hijo, que si debía algo se lo llevaran esposado, pero lo que hicieron fue tratarlo mal y el mismo tipo le hizo otro disparo. Luego me amenazaron a mí y a la señora DIVA ALVARADO GUACA, quien fue testigo de estos hechos, y procedieron a encerrarnos a la casa”.

 

Continuando con su relato señala que encontrándose dentro de la casa, entraron otros sujetos a la pieza en donde estaban él y la señora ALVARADO y les dijeron que también se iban a morir y uno de los sujetos le preguntó si su hijo era guerrillero, a lo cual le respondió que antes si lo era porque la guerrilla se lo había llevado de 16 años y él se les había volado, dañándose un brazo, pues en Popayán un compañero lo había entregado al DAS, pero como no recibió atención médica perdió el brazo, aclarando que estuvo en la cárcel dos años pagando una condena de cinco.

 

Agrega que cuando los sujetos entraron a su casa, se robaron una grabadora, dos celulares y $150.000.oo y cuando les dijeron que también se iban a morir, los sacaron de la casa y los hicieron correr unos 40 metros y apuntándoles les decían que los iban a matar “acostándonos boca abajo” y cree que en ese momento fue que subieron el cuerpo de su hijo en una camioneta y cuando se fueron, ellos o sea el quejoso y la señora ALVARADO se pusieron de pie (folio 4 del cuad. Original 1).

 

Con fundamento en lo anterior, la Procuraduría Provincial de Popayán, mediante auto del 26 de abril de 2006 ordenó adelantar la respectiva indagación preliminar y, culminada la misma, en auto del 30 de junio de 2006 dispuso su remisión a la Procuraduría Regional del Cauca, dependencia que en auto del 17 de enero de 2007 ordenó la apertura de investigación disciplinaria en contra de los miembros del Ejército Nacional, subteniente JOSÉ ALEJANDRO RIVEROS GALINDO (sic), cabo segundo ALEJANDRO SOLARTE ZAMORA, cabo tercero JAVIER ANDRÉS RÍOS RODRÍGUEZ y soldados profesionales JOSÉ ALIRIO VALENCIA MIRANDA y DIEGO ANDRÉS RAMOS MARTÍNEZ (folios 13 del cuad. Original 1 y 115 y 137 del cuad. Original 2).

 

Mediante auto del 21 de agosto de 2008, la Procuraduría Regional del Cauca formuló cargos a los disciplinados, subteniente JOSÉ ALEJANDRO GALINDO RIVEROS, cabo tercero JAVIER ANDRÉS RÍOS RODRÍGUEZ y soldado profesional JOSÉ ALIRIO VALENCIA MIRANDA, por su presunta responsabilidad en la muerte del señor LUIS ANTIDIO MACÍAS CAICEDO, lo que los haría estar incursos en la falta disciplinaria contenida en el artículo 48 numeral 7 de la Ley 734 de 2002, por infracción grave al derecho internacional humanitario. En relación con los otros dos investigados, esto es, el cabo segundo ALEJANDRO SOLARTE ZAMORA y el soldado profesional DIEGO ANDRÉS RAMOS MARTÍNEZ, en la misma decisión se consideró que se deberían archivar las diligencias a su favor, pero teniendo en cuenta el factor de competencia, tal medida debería ser adoptada por la Procuraduría Delegada Disciplinaria para la Defensa de los Derechos Humanos, dependencia a la que se dispuso enviar toda la actuación disciplinaria, para ser allí continuada (folio217 del cuad. Original 2).

 

En auto del 17 de septiembre de 2008, la Procuraduría Delegada Disciplinaria para la Defensa de los Derechos Humanos avocó el conocimiento de las diligencias y una vez agotó el proceso de notificación de los cargos, en auto del 23 de enero de 2009, se pronunció sobre las pruebas solicitadas en los descargos, decisión que por vía de apelación fue resuelta por la Sala Disciplinaria en proveído del 29 de julio de 2010 (folios 235, 277 del cuad. Original 2 y 79 del cuad. Original 3).

 

El 14 de julio de 2011 se dispuso el traslado para alegar de conclusión, emitiéndose el fallo objeto de impugnación el 31 de octubre de 2011 (folios 110 y 143 del cuad. Original 3).

 

FALLO DE PRIMERA INSTANCIA

En decisión proferida el 31 de octubre de 2011, la Procuraduría Delegada Disciplinaria para la Defensa de los Derechos humanos sancionó con “DESTITUCIÓN e inhabilidad general para desempeñar cargos públicos por el término de veinte (20) años”, a los disciplinados, teniente JOSÉ ALEJANDRO GALINDO RIVEROS, cabo segundo ® JAVIER ANDRÉS RÍOS RODRÍGUEZ y soldado profesional ® JOSÉ ALIRIO VALENCIA MIRANDA, al haberlos hallado responsables del cargo formulado, conforme a las siguientes consideraciones:

 

Precisa que es un hecho cierto e incontrovertible que el 10 de abril de 2006 el entonces subteniente JOSÉ ALEJANDRO GALINDO RIVEROS, en su condición de comandante del Grupo Especial “Pantera” del Batallón de Infantería No. 7 “José Hilario López”, en compañía de los otros disciplinados, se encontraban en el área rural del municipio de Bolívar (Cauca), en cumplimiento de la orden de operaciones No. 030 “Boyacá”, con el fin de neutralizar el accionar delictivo de grupos armados al margen de la ley – ONT-FARC, ELN, AUC.

 

Confirma que la muerte de LUIS ANTIDIO MACÍAS CAICEDO quedó demostrada con el acta de inspección del cadáver y el protocolo de necropsia en el que se describen detalladamente las heridas que le fueron producidas con arma de fuego y que produjeron su deceso.

 

Respecto de cómo ocurrió la muerte de MACÍAS CAICEDO, trae a colación inicialmente la teoría de defensa del oficial GALINDO RIVEROS, la cual resume en que fundamentado en actividades de inteligencia humana dio inicio a las 03:00 horas del 10 de abril de 2006, a un desplazamiento motorizado hacia el sector de Pueblo Viejo, desembarcando en un punto del camino y siguiendo a pie, a la par que dejó parte del personal de seguridad allí, observando luego la primera y única casa de la vereda, afuera de la cual se veía un individuo sospechoso, por lo que decidió requisarlo y revisar la vivienda, actividades consentidas por éste, pero al momento en que el soldado VALENCIA MIRANDA procedía a requisarlo, dicho individuo esgrimió una pistola con la cual atacó a los uniformados, quienes reaccionaron propinándole varios impactos de fusil que le ocasionaron su deceso, no obstante que de inmediato fue trasladado al Hospital de Bolívar, en cuyo trayecto los uniformados fueron atacados a bala por varios individuos que los persiguieron en una camioneta negra.

 

Igualmente trae a colación lo expuesto por los disciplinados RÍOS RODRÍGUEZ y VALENCIA MIRANDA, quienes coinciden en señalar que en el momento en que LUIS ANTIDIO MACÍAS iba a ser requisado, accionó una pistola en contra del segundo de los mencionados, lo que obligó a la reacción armada por parte de éstos.

 

Sin embargo, el dicho de los disciplinados, para el a-quo no mereció ninguna credibilidad por las siguientes razones:

 

“En primer término, resulta una absurda coincidencia la llegada de la patrulla justamente a la casa de Macías Caicedo, pues según los militares no había más casas en la vereda, al menos visibles, lo que quedó totalmente desvirtuado con la diligencia de inspección ocular al sitio de los hechos, de cuyos resultados puede apreciarse claramente que existían varias viviendas y hasta una escuela allí cerca.

 

En segundo lugar, a los militares investigados les pareció sospechoso el individuo que estaba parado afuera de ella y a él se dirigieron para requisarlo, versión que se debilita confrontándola con el dicho del señor Alberto Macías y de la señora Diva Alvarado Guaca quienes estaban dentro de la vivienda al momento que llegaron los miembros de la fuerza pública a requerir a Macías Caicedo para que saliera y son contestes en afirmar que éste se hallaba acostado en su habitación.

 

Los militares lo hicieron salir con la indumentaria que vestía en ese momento, es decir, un pantalón y unas chanclas, para que fuese reconocido y señalado por una mujer de pelo crespo y blusa blanca, quien les dijo: “Este es” para proceder a recriminarle su condición de guerrillero y propinarle un total de cuatro (4) disparos esencialmente mortales a poca distancia de su casa y en presencia de sus familiares.

 

La inexistencia en los detalles que se aprecian en los testimonios de (sic) señor Alberto Macías y de la señora Diva Alvarado Guaca acerca del tipo de vehículo en que se movilizaban los agresores de Luis Antidio en poco o nada afectan su credibilidad, porque de hecho coinciden en que se trataba de una camioneta gris –lo cual aceptan los militares- pero de platón, no obstante hay que ver que son personas del campo, poco ilustradas y nunca se les interrogó para que describieran lo que para ellos es una camioneta “de platón”.

 

El tercer aspecto, se relaciona con los alegatos de conclusión presentados por la abogada suplente del Dr. Castellanos Fonseca, quien desvirtuó las declaraciones de las señoras Deyanira Gómez y Aureni Rojas por ser testigos de oídas (al no percibir de manera directa los hechos) e increpó la declaración de la señora Alvarado Guaca, por coincidir plenamente con los hechos denunciados en la queja, testimonio que tildó de parcializado por ser la novia del difunto y estar acorde con los intereses del padre de Luis Antidio Macías Caicedo.

 

En tal sentido, esta Delegada considera que la información contenida de forma mnemónica de los hechos acaecidos en pretérita concurrencia no presentan contradicción alguna, entre lo denunciado por Alberto Macías y los instantes de angustia que tuvieron que vivir tanto el padre como la novia de Luis Antidio Macías al momento de su deceso. Circunstancias en las que coinciden los vecinos del lugar, al señalar que los militares no estaban uniformados, su intimidante proceder, el arribo a la casa en una camioneta, etc, etc. Y aunque no percibieron de forma directa las condiciones de esa muerte, escucharon lo ocurrido, produciéndose una plena concordancia con los testimonios del padre y la novia, en lo referente al contexto de la muerte de Macías Caicedo”.

 

Señala el a-quo que el oficial GALINDO RIVEROS miente al señalar que en la casa de Macías Caicedo no había nadie más, hecho que fue desmentido por sus subalternos; además aseveró que la camioneta en que se desplazaban había sido dejada en un lugar distante de allí y que continuó a pie varias horas, pero los soldados que quedaron en el rodante afirmaron que estaban cerca, cuando mucho a cinco o diez minutos y hasta el mismo oficial en su afán de querer aparecer como que intentó salvar la vida del “herido”, dijo que la camioneta había llegado muy rápido, amén de que todos los soldados que subieron a la camioneta observaron un bulto envuelto o tapado con plástico negro y ninguno refirió de conducir un herido, sino de una baja que fue llevada a la morgue para que le realizaran la necropsia.

 

Refiere el fallador que también quedó en evidencia de parte de GALINDO, su propósito de distorsionar la verdad, con el fantasioso relato de un  supuesto ataque armado de unos individuos uniformados que se movilizaban detrás de la tropa en una camioneta negra y que los hostigaron durante todo el trayecto hasta Bolívar, pues los soldados ACHICUE PAJOY, MORA HURTADO y ULCHUR HURTADO, dijeron que dicho ataque nunca ocurrió, “lo que al parecer sucedió fue un choque simple con una camioneta que el oficial aprovechó para describir como un intenso ataque posiblemente originado en el combate que minutos antes habían sostenido con Luis Antidio”.

 

Señala que: ”El tema de la supuesta agresión de Luis Antidio Macías Caicedo contra las propias tropas se desdibuja aún más con la versión, según la cual este portaba dos pistolas, sobre las cuales inicialmente GALINDO RIVEROS dijo que ‘tenía en su manos’, pero luego, al percatarse que el occiso tenía una perturbación funcional permanente en su brazo izquierdo, dijo que ese no fue el sentido exacto de sus palabras, sino que ‘las tenía en su poder’. Asimismo indicó que al subirlo al camión una de ellas se le salió del bolsillo de atrás del pantalón, situación bien curiosa porque Macías Caicedo estaba sin camisa en esos instantes, pretendiéndose configurar una legítima defensa que amparara su conducta en la seguridad que el occiso portaba dos armas, una de las cuales habría utilizado; pero este ataque, de ser cierto, no tenía la capacidad suficiente para justificar la reacción de cegarle la vida”.

 

Expresa que no es posible predicar la legítima defensa cuando MACÍAS, por su propia cuenta, había salido de su casa para atender el llamado de los militares, aceptado la supuesta requisa y mostraba disposición de colaboración, amén de que su condición física no le permitía un enfrentamiento con los disciplinados, con alguna posibilidad de éxito.

 

De esta forma, señala, se deduce claramente la responsabilidad de quienes dispararon contra el ciudadano MACÍAS CAICEDO, esto es, los disciplinados RÍOS RODRÍGUEZ y VALENCIA MIRANDA.

 

“En cuanto al ST. GALINDO RIVEROS en su posición de garante omitió el deber de salvaguardar la vida del ex guerrillero, equiparándose de esta forma al autor del hecho punible o partícipe del mismo, toda vez que al dirigir la operación dejó de realizar un comportamiento tendiente a la real y efectiva protección de la vida de una persona que en ese momento estaba ajena al conflicto (…) De otra parte, como lo ha venido afirmando el Despacho, absolutamente (sic) claro que el control de la operación estaba en cabeza del oficial GALINDO RIVEROS, ya que se encontraba a muy corta distancia –unos pocos metros- del sitio de los hechos y que indudablemente permitió la conducta lesiva de sus subalternos, no siendo de recibo su supuesta intención de salvarle la vida al “herido”, toda vez que cuando su cuerpo fue subido en la parte de atrás de la camioneta NPR, este ya había fallecido, prueba de ello es que todos los soldados que se embarcaron luego dijeron al unísono que vieron “un bulto tapado con un plástico”, es decir, Macías Caicedo ya era cadáver”.

 

Concluyó la Delegada en que el proceder de los investigados configuró una grave infracción al derecho internacional humanitario, ilícito disciplinario tipificado en el numeral 7 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002, falta gravísima cometida a título de dolo, razón por la cual les impuso la sanción antes citada.

 

RECURSO DE APELACIÓN

 

La apoderada suplente en su condición de defensora de los disciplinados apeló la decisión de primera instancia, al tenor de los siguientes argumentos (folio 197 del cuad. Original 3):

 

1. Respecto de la situación del oficial JOSÉ ALEJANDRO GALINDO RIVEROS.

 

Partiendo de la base que la responsabilidad disciplinaria es personal o individual, señala el recurrente que de cara al fallo sancionatorio, le correspondía a la Procuraduría Delegada señalar y demostrar como probado, el comportamiento que omitió su defendido para salvaguardar la vida del señor MACÍAS CAICEDO y sobre todo cuál fue el grado de participación en el hecho que estimó probado como fue “dar muerte a LUIS ANTIDIO MACÍAS CAICEDO”.

 

Dice que para analizar este tópico, no obstante que la responsabilidad disciplinaria es autónoma frente a la penal, dado que en el numeral primero de la parte resolutiva del fallo disciplinario se afirma que “se encontró probado el cargo endilgado por el homicidio del señor Luis Antidio Macías Caicedo” resulta obligado traer como referencia la sentencia emitida en primera instancia dentro del proceso penal, sobre la que cursa recurso de apelación, en la que por la muerte del señor MACÍAS CAICEDO se condenó al cabo tercero JAVIER ANDRÉS RÍOS RODRÍGUEZ y al soldado profesional JOSÉ ALIRIO VALENCIA MIRANDA, como coautores responsables de la conducta punible de “Homicidio Agravado” previsto en los artículos 103 y 104-7 de la Ley 599 de 2000, proceso penal en el que ni siquiera se vinculó al teniente GALINDO RIVEROS como posible responsable del homicidio, porque la prueba no lo permitió.

 

Asegura que como el fallo sancionatorio apunta a endilgar responsabilidad al teniente GALINDO RIVEROS en su posición de garante, era necesario demostrar que éste conocía de la situación típica que iban a desarrollar sus subalternos, para así poderle exigir la acción encaminada a evitar el resultado, pero ello jamás se demostró, por el contrario, de la versión libre que aquél rindió, se infiere claramente que no tuvo conocimiento respecto de ninguna ilicitud en la conducta de sus subalternos y su única actuación se limita a ordenar una requisa a una persona.

 

Precisa que al revisar el texto de la decisión impugnada, en ninguna parte se señala cómo pudo el fallador llegar a la convicción, a la certeza, que el teniente GALINDO conoció de alguna ilicitud que desarrollaran sus subalternos, como tampoco con qué pruebas se demostró que actuó con dolo o culpa.

 

Precisa que el fallo apelado intenta satisfacer las exigencias anotadas, con el argumento que MACÍAS CAICEDO falleció instantáneamente en el sitio de los hechos y que por ello es falso que la actuación del oficial GALINDO se haya centrado en salvar la vida del hoy occiso, cuando en realidad esa afirmación no tiene ningún respaldo técnico o científico que así lo indique; por el contrario son varias las pruebas testimoniales que indican que el desplazamiento hasta el hospital de Bolívar tuvo como finalidad atender al herido MACÍAS CAICEDO, diferente es que cuando allí arribaron, ya hubiera fallecido.

 

“Pretender que GALINDO RIVEROS llevara de la mano a sus subalternos, vigilando cada uno de sus movimientos, para así poder asegurar que su actuación fue legal, es una exigencia imposible de cumplir; pues como lo señaló en su diligencia de versión libre, después de encomendar a RIOS y a VALENCIA la misión de practicar una requisa a MACÍAS CAICEDO, se dirigió en compañía del soldado IBARRA hacia la vivienda; por supuesto confiando en que RIOS y VALENCIA cumplirían con apego a la ley las funciones encomendadas, por lo que una vez es informado atacados por el sujeto que estaban requisando, no tiene ninguna razón para desconfiar en el dicho de ellos y lo único que puede hacer en ese momento es verificar las condiciones de vida del sujeto y adelantar las acciones necesarias para procurar salvarle la vida, que fue justamente lo que hizo”.

 

Luego de traer apartes de sentencias de la Corte Suprema de Justicia, especialmente relacionadas con el principio de confianza, concluye que dadas las condiciones en que se desarrollaron los hechos, su defendido estaba en la imposibilidad física y real de evitar el resultado, por lo tanto, al no existir dentro de la investigación prueba alguna que conduzca a la certeza sobre la existencia de la falta y de la responsabilidad del investigado, requisitos exigidos por el artículo 142 de la Ley 734 de 2002 para proferir fallo sancionatorio, se debe revocar la decisión impugnada y en su lugar emitir decisión absolutoria.

 

2. Respecto de la situación del cabo tercero JAVIER ANDRÉS RÍOS RODRÍGUEZ y del soldado profesional JOSÉ ALIRIO VALENCIA MIRANDA.

 

Comienza su alegato señalando que es evidente la diferencia de tratamiento que se da en el fallo respecto de la valoración de los testimonios de ALBERTO MACÍAS y DIVA ALVARADO, frente a los rendidos por los militares, lo que permite señalar que en realidad no se aprecia una labor ceñida a la sana crítica, sino que la ponderación probatoria se realiza con un criterio subjetivo, que parte por considerar como cierta la versión contraria a los intereses de sus representados.

 

En ese orden, se ha insistido desde los albores de la investigación, en la necesidad de valorar minuciosamente las versiones rendidas por ALBERTO MACÍAS y DIVA ALVARADO, padre y novia del occiso, respectivamente, pues necesariamente tienen un interés directo en el resultado del proceso y no porque sean idénticos en sus relatos se puede afirmar que su contenido es veraz, por el contrario, su excesiva uniformidad los torna sospechosos.

 

Sobre el particular, la presencia de los dos testigos en el lugar de los hechos no ofrece ningún reparo, pues el mismo teniente GALINDO en la diligencia de ampliación y ratificación de un informe, rendida el 11 de mayo de 2006, ante la justicia penal militar, así lo indica al señalar que al interior de la casa observó la presencia de estas dos personas, hecho que resulta relevante para valorar el contenido de los testimonios de ALBERTO y DIVA, puesto que el destacamento militar en ningún momento ha pretendido ocultar la presencia de dos personas en aquella casa y si bien se afirma que dicha casa era la única construcción en el sector, es porque en realidad las otras casas no se encuentran adyacentes, siendo probable que no hayan sido detalladas por los miliares, en vista de las circunstancias vividas en aquella tarde.

 

Asegura que la versión de ALBERTO y DIVA raya en lo inverosímil, en lo ilógico y en lo increíble, preguntándose el recurrente frente a la misma: “¿Cómo creer que un grupo de hombres armados, vestidos de civil, acompañados por una mujer, lleguen a una casa, saquen a la carretera a una persona y delante de sus familiares, a plena luz del día, le disparen en repetidas ocasiones y que luego de esos hechos, aborden un vehículo, se cambien de ropa (cuando recogen a los demás soldados estaban uniformados) y se trasladen hasta Bolívar y sin más asuman la responsabilidad por la muerte de ese sujeto?”. Y agrega, si no estaban identificados, si no se sabía quiénes eran, si no se tenía forma de defensa porque habían quedado dos testigos presenciales del hecho, que razón tendría el asumir la responsabilidad por esos hechos.

 

Advierte que ALBERTO y DIVA  señalan al unísono que el personal militar llegó al lugar en una camioneta cuatro puertas color gris, de platón, pero la realidad muestra que los militares estaban en el área patrullando y a pie. “Entonces, ¿ALBERTO MACÍAS se inventó que las personas que iban con su hijo estaban de civil?, ¿Para qué? ¿Por qué?, la lógica indica que si ALBERTO MACÍAS hubiera visto al personal uniformado y pretende responsabilizar del hecho al Ejército, pues habría declarado que estaban uniformados. Eso es absolutamente cierto. Lo que ocurre es que la evaluación detallada de su testimonio permite concluir que en realidad ellos, ALBERTO y DIVA, no observaron lo ocurrido”.

 

“ALBERTO y DIVA, sí estaban en la casa, pero en su interior; es por ello que tienen que acudir a otro tipo de mecanismo para tratar de determinar lo que ellos consideran ocurrió y aquí vuelve a jugar un papel determinante la capacidad de observación del evaluador procesal. ALBERTO refiere que aquel día un vecino se comunicó con el hospital en Bolívar quien le confirmó que el Ejército había llevado a su hijo muerto hasta el hospital. Jamás identificó qué vecino había sido, pero si dijo que había llegado a las 5:00 pm a Bolívar y aquella misma noche, antes de recoger el cuerpo sin vida de LUIS ANTIDIO  a las 9:14 de la noche rinde una declaración en donde ya hace referencia a la llegada de un personal civil en su casa y de manera general define lo que será el marco de referencia de sus posteriores declaraciones.

 

¿Cómo nace entonces la idea de afirmar que ese personal estaba de civil? En la investigación penal comparece el señor GERARDO LEÓN NARVAEZ, funcionario de la Fiscalía de Bolívar, a declarar sobre el accidente que según él, el sábado anterior habría sufrido su hermano JOAQUIN, quien había dicho que había sido el domingo y en una salida procesal, de esas de película informa: Que había visto una camioneta gris con personal armado vestido de civil, armas cortas y largas, describe la camioneta con una precisión increíble, Chevrolet Luv, doble cabina, de platón, de color, ‘si no estoy mal’ de color gris, pero además agrega, que ese mismo día un Cabo que conducía la camioneta estrellada, la vino tino, que le habían entregado para arreglar, pero que no pudieron arreglar porque el día siguiente era domingo, le confesó que: ‘como es la vida yo le salvé la vida a su hermano porque si él no se choca conmigo iba para el abismo y él ahora me puede salvar la mía. Por qué? Le pregunté yo y me contestó, porque vamos a un operativo por los lados de San Lorenzo y es bastante peligroso y yo no voy a poder ir, porque debo quedarme haciendo arreglar la camioneta. Directamente yo no sabía qué clase de operativo iban a realizar’. El contenido de esta declaración resulta propia de un libreto de telenovela, puesto que bien es sabido que los miembros del Ejército Nacional reciben entrenamiento para compartimentar la información, de tal manera que resulta poco probable, quizás imposible que un suboficial realice tamaña confesión a un ciudadano desconocido en una región en donde esa referencia puede costar la vida a varios militares”

 

Lo dicho por GERARDO, señala el recurrente, no resulta probable en el campo de la lógica, pero sí permite evidenciar el posible origen de la información que llevó a ALBERTO a declarar en ese sentido el 10 de abril de 2006.

 

De otra parte, precisa la defensa, que la versión brindada por los testigos de cargo, son insistentes en señalar la presencia de una mujer en el grupo de personas que arribó a la casa en aquella tarde y sería la que habría hecho el señalamiento concreto en contra de LUIS ANTIDIO MACÍAS, sin embargo la investigación nunca se interesó por determinar su existencia, por el contrario, la defensa “señaló claramente mediante los diversos testimonios rendidos al plenario su inexistencia”.

 

Continúa criticando la veracidad de los testimonios de ALBERTO y DIVA, pues en las circunstancias por ellos relatada de cómo sucedieron los hechos, dado el temor o miedo en que se encontraban, inclusive de perder sus propias vidas, si les dijeron que corrieran porque los iban a matar, hubieran corrido sin parar una distancia considerable, cosa que no hicieron, por el contrario tan solo se alejaron cuarenta metros y tuvieron tiempo de medir inclusive esa distancia, situación imposible de determinar en esas circunstancias.

 

Igualmente, no puede ser indiferente frente a la credibilidad de sus testimonios, el hecho que en las diferentes intervenciones procesales, respecto del primer disparo que le propinaron a LUIS ANTIDIO, no sean coherentes si hizo impacto en la barriga, por la espalda o por el costado derecho.

 

Todos estos elementos, señala el recurrente, confluyen en concluir que ni ALBERTO ni DIVA observaron lo que ocurrió en el momento en que LUIS ANTIDIO fue impactado, pues como lo dijo el teniente GALINDO estaban en el interior de la vivienda y allí permanecieron durante todo el tiempo.

 

Además, asegura el apelante, que la descripción física que se atrevieron a hacer ALBERTO y DIVA de quien le propinó el primer disparo a LUIS ANTIDIO, disparo que según sus relatos sería el único que tuvieron posibilidad de observar, no corresponde a las características físicas de sus defendidos.

 

Por lo tanto, afirma la defensa, los testigos en los que se fundamentó el fallo impugnado, esto es, ALBERTO y DIVA mienten, y lo hacen por venganza, por cobrar la muerte de su ser querido a quienes la causaron, pero si se dice lo que realmente ocurrió, se reconocería la legítima defensa y no se lograría hacer pagar a los responsables de dicha muerte.

 

Expresa que de conformidad con la necropsia uno de los impactos produjo la muerte en forma instantánea, sin embargo, cabe recordar que los movimientos post morten han sido reconocidos por la ciencia forense desde el siglo XIX (movimientos de sommer), por lo que el teniente pudo percibir algún hilo de vida en el herido y por ello procedió de inmediato a pedir el apoyo para procurar su atención médica.

 

Dice que los detalles sobre la camioneta negra, que unos vieron y otros no, no son sustanciales y, con el mismo rigor en que se evalúan los testigos de cargos, no deben causar dudas sobre la veracidad del testimonio de los militares. En ese orden, la sana crítica exige un proceso de apreciación probatoria “equitativo, balanceado, ponderado, juicioso y sobre todo equilibrado. Las mismas reglas se deben aplicar a todas las pruebas, independientemente de la parte que favorezcan”.

 

Concluye afirmando que la pretendida coherencia que le otorga la primera instancia de valor absoluto a las afirmaciones de ALBERTO MACÍAS y DIVA, no existe, y sin dejar de desconocer que las versiones de los militares presentan algunas contradicciones, resulta determinante recordar que ante la dudas que se presentan, el Estado de Derecho exige una decisión favorable para los investigados, por lo que solicita que así se proceda.

 

CONSIDERACIONES DE LA SALA DISCIPLINARIA

En orden a resolver el recurso de apelación instaurado por la defensora de los disciplinados, precisemos que el cargo por el cual se les sancionó fue formulado en los siguientes términos:

 

[…] El día 10 de abril de 2006, a eso de las dos de la tarde a la casa del señor ALBERTO MACÍAS, ubicada en la Vereda Pueblo Viejo, Corregimiento de San Lorenzo del municipio de Bolívar Cauca, en cumplimiento de orden de operaciones No. 030 “Boyacá”, emitida por el Comandante del Batallón de Infantería NO. 7 General José Hilario López, arribaron los señores miembros del Ejército Nacional, teniente JOSÉ ALEJANDRO RIVEROS GALINDO (sic), en compañía del Cabo Tercero JAVIER RÍOS RODRÍGUEZ y los soldados profesionales JOSÉ ALIRIO VALENCIA MIRANDA y JULIO HENRY IBARRA VARONA. En la citada casa se encontraba el señor LUIS ANTIDIO MACÍAS CAICEDO, quien resultó muerto por heridas causadas en su humanidad ocasionadas por disparos con arma de fuego, realizados presuntamente por miembros de la patrulla militar, señores Cabo Tercero JAVIER RÍOS RODRÍGUEZ y el soldado profesional JOSÉ ALIRIO VALENCIA MIRANDA, sin que presuntamente el oficial que comandaba la patrulla militar, subteniente JOSÉ ALEJANDRO RIVEROS GALINDO (sic) hiciera algo para impedir el fatal e injusto resultado […] (folio 217 del cuad. Original 2).

 

Como falta disciplinaria les fue imputada, a título de dolo, la GRAVÍSIMA contenida en el artículo 48 numeral 7 de la Ley 734, que prevé: “Incurrir en graves violaciones al derecho internacional humanitario”.

 

Teniendo como referencia la conducta imputada, las consideraciones expuestas por el a-quo en la decisión objeto de impugnación, así como los planteamientos esbozados por la recurrente, se considera lo siguiente:

 

El 4 de abril de 2006, el mayor LUIS FRANCISCO JIMÉNEZ ROJAS, Oficial de Operaciones del Batallón José Hilario López, expidió la Orden de Operaciones No. 030 “BOYACÁ”, dirigida al comandante de la unidad Pantera 6, subteniente ALEJANDRO GALINDO RIVEROS, cuya misión consistía en lo siguiente:

 

[…] El Batallón de Infantería No. 7 General José Hilario López con sus tropas orgánicas desarrollan operaciones ofensivas de Registro, Destrucción y control militar de área a partir del día 0422:00 ABRIL/06 en el área general del corregimiento de San Lorenzo del municipio de Bolívar, para capturar o en caso de resistencia armada Neutralizar a los narcoterroristas de las ONT-FARC, ELN, AUI, NARCOTRÁFICO, DELINCUENCIA COMÚN  que delinquen en el sector antes mencionados (sic), con el fin de preservar la integridad de la población civil, el respeto a los Derechos Humanos, el Derecho a la vida y demás derechos fundamentales de los moradores de la región y hacer prevalecer la presencia de la autoridad del Estado, buscando mantener el control y evitar que el enemigo pueda adelantar su accionar terrorista en las áreas antes mencionadas […] folios 135 Cuad. Original 1; 54 anexo 2 y 57 anexo 3)

 

De acuerdo con la evidencia probatoria que al respecto obra en el proceso, en especial, los testimonios de los militares, la queja presentada por el señor ALBERTO MACÍAS, el informe de patrullaje a la ORDOP No. 030 BOYACÁ presentado por el subteniente ALEJANDRO GALINDO RIVEROS y la diligencia de inspección practicada por la Dirección Nacional de Investigaciones Especiales de la Procuraduría al sitio donde ocurrieron los hechos, el señor LUIS ANTIDIO MACÍAS CAICEDO fue muerto el día 10 de abril de 2006, en la vereda Pueblo Viejo del corregimiento de San Lorenzo, municipio de Bolívar (Cauca) (folios 4, 129 cuad. Original 1, 102 Anexo 1).

 

Lo anterior significa que el desplazamiento de los miembros del Ejército Nacional al mando del subteniente JOSÉ ALEJANDRO GALINDO RIVEROS al sitio donde ocurrieron los hechos, encuentra respaldo probatorio en la Orden de Operaciones No. 030 “BOYACÁ”, proferida por su superior, el mayor LUIS FRANCISO JIMÉNEZ ROJAS, lo que descarta cualquier irregularidad respecto de la movilización de las tropas.

 

De otra parte, no existe duda alguna en cuanto a que LUIS ANTIDIO MACÍAS CAICEDO, fue muerto por el accionar de las armas de fuego de miembros del Ejército Nacional al mando del oficial GALINDO RIVEROS, pues al unísono así lo han aceptado los disciplinados en sus diferentes intervenciones procesales, amén de que los informes que sobre el particular fueron presentados ante las instancias militares y judiciales, así lo reportan.

 

El problema a dilucidar es si la muerte ocurrió en las condiciones expuestas por el fallador de primera instancia, esto es, como una ejecución en estado de indefensión, por ende violatoria de la normatividad del derecho internacional humanitario o, si por el contrario, ocurrió como lo plantea la defensa y exponen los mismos militares disciplinados en una situación típica de legítima defensa. Veamos:

 

De acuerdo con el testimonio rendido por el quejoso ALBERTO MACÍAS y por la señora DIVA ALVARADO GUACA (novia del hoy occiso) a la casa del primero, en la que se encontraban éstos en compañía de LUIS ANTIDIO MACÍAS CAICEDO, habría arribado un grupo de hombres armados que se movilizaban en una camioneta, acompañados de una mujer también vestida de civil e igualmente armada, quienes luego de irrumpir en la residencia y ante el señalamiento que de LUIS ANTIDIO hizo la mujer al decir “éste es”, fue sacado hacia la carretera tildándosele de guerrillero, siendo infructuoso que tanto él como su padre, suplicaran por su vida, explicaran que si bien había sido guerrillero, ya no lo era y que había acabado de pagar una condena precisamente por ello, pues de todas maneras, delante de ellos se le dio muerte con disparos de fusil (folios 4, 9, 36, 176 del cuad. Original 1, 38 y 55 Anexo 1, 52 Anexo 2 y 140 Anexo 2 A).

 

Los militares, por su parte, han señalado que en cumplimiento de la orden de operaciones antes referida, habrían divisado a LUIS ANTIDIO en las afueras de la casa, siendo abordado en forma sorpresiva por el subteniente JOSÉ ALEJANDRO GALINDO RIVEROS y sus acompañantes el cabo tercero JAVIER ANDRÉS RÍOS RODRÍGUEZ y los soldados profesionales JOSÉ ALIRIO VALENCIA MIRANDA y JULIO HENRY IBARRA BARONA, quienes habrían procedido de la siguiente manera: el oficial GALINDO RIVEROS habría solicitado del hoy occiso su asentimiento a una requisa personal y a un registro de su vivienda y ante la respuesta positiva por parte de éste, le habría ordenado al cabo RIOS y al soldado VALENCIA que efectuaran la requisa a LUIS ANTIDIO, mientras que el subteniente en compañía del soldado IBARRA, se habrían dirigido a efectuar el registro de la vivienda, momento en el cual, cuando estaban ingresando, se suceden los hechos relacionados con la muerte de LUIS ANTIDIO, ocurrida, según lo dicho por RIOS y VALENCIA, como una reacción armada en defensa de sus propias vidas, pues cuando iban a realizar la requisa, habrían sido sorprendidos por LUIS ANTIDIO quien empujó al soldado VALENCIA e inmediatamente desenfundó un arma que traía en la parte de atrás disparándola en contra de ellos a la par que sale corriendo, situación que deriva en la reacción armada por parte de RIOS y VALENCIA, quienes lo impactan con sus armas de fuego, enseguida, ante los disparos escuchados, el oficial GALINDO verifica lo sucedido y al observar que LUIS ANTIDIO aún se encuentra con vida, solicita apoyo de transporte, siendo así que luego de unos minutos llega la camioneta NPR en la cual transportan al herido hacia el Hospital de Bolívar, pero al llegar allí ya había fallecido (folios 78, 88 y 342 cuad. Original 2; 29 cuad. Original 3; 65, 79, 87 y 94 Anexo 1; 35 Anexo 2; 30 Anexo 2 A; 98, 108 y 137 Anexo 3).

 

Al respecto del hoy occiso LUIS ANTIDIO MACÍAS CAICEDO, advirtamos que ciertamente, como lo expuso su señor padre, el Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Popayán, mediante sentencia del 16 de diciembre de 2003, lo condenó por el delito de REBELION, a la pena de cincuenta (50) meses de prisión, al habérsele demostrado su militancia activa en el grupo subversivo ELN, en los frentes CAMILO CIENFUEGOS y MANUEL VÁSQUEZ CASTAÑO, habiéndosele reconocido redención de pena y concedido la libertad condicional en auto del 21 de diciembre de 2005, proferido por el Juzgado Tercero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Popayán, libertad que se hizo efectiva a partir del 26 de diciembre de 2005 (folios 161 a 175 del Anexo 3).

 

Ahora bien, todos los militares que han declarado en el proceso, es decir, no sólo aquellos que aparecen directamente comprometidos en los hechos, sino aquellos que hicieron parte del cumplimiento de la orden de operaciones No. 030 BOYACÁ, han sido coincidentes en afirmar que todos ellos portaban sus elementos de dotación oficial, entre ellos, el correspondiente uniforme camuflado que los distingue como miembros del Ejército Nacional, siendo relevante destacar los testimonios de aquellos militares que fueron recogidos en sus puestos de seguridad y sitios en que se encontraban diferentes al lugar en donde ocurrieron los hechos, para ser movilizados junto con el hoy occiso hacia el municipio de Bolívar, tales como el cabo segundo ALEJANDRO SOLARTE ZAMORA, el cabo tercero JORGE ARMANDO MALDONADO QUINCHOA y los soldados profesionales DIEGO ANDRÉS RAMOS MARTÍNEZ, ALEJANDRO CARABALI RODRÍGUEZ, JOSÉ FELIX MAIGUAL RAMOS, ARY ALONSO TUNUBALA SÁNCHEZ, JOSÉ EDUARDO ACHIQUE PAJOY, JUAN CLÍMACO HURTADO ULCHUR, ISRAEL HERNANDO MUÑOZ QUINTERO, OBANDO ARLEYO, SEGUNDO EMILIO CHAPUEL RAMOS, CARLOS ALFREDO GARCÉS DAZA, quienes ratifican lo antes expuesto, pero en especial hay que destacar el testimonio del conductor del automotor en que se recogió, pocos minutos después de lo sucedido, a los disciplinados y al hoy occiso, esto es, el testimonio del soldado LEANDRO MAURICIO CHAVARRO, quien igualmente ratifica que aquellos se encontraban con su correspondiente uniforme camuflado y armamento de dotación oficial (folios 166 del cuad. Original 1; 247, 249, 252, 318, 320, 322, 325, 328, 331, 350, 358 y 360 Anexo 1).

 

Partiendo de la base que los militares que intervinieron en los hechos que derivaron en la muerte del señor LUIS ANTIDIO MACÍAS CAICEDO, nunca han tratado de desviar la atención en cuanto a que fueron ellos y no otros quienes efectivamente ejecutaron los hechos que culminaron con la muerte mencionada, es decir, que siempre desde un comienzo de su actuación, se abrogaron la muerte investigada, el sentido común y la lógica natural como elementos de la sana critica, conllevan a que sea inverosímil pensar que sea cierto, como lo afirma el quejoso y la señora DIVA ALVARADO, que las personas que ejecutaron a su hijo, lo hayan sido un grupo de personas vestidas de civil y acompañadas de una mujer, quien presuntamente habría hecho el señalamiento de LUIS ANTIDIO como la persona que buscaban. Y es que no tiene sentido, que si los militares iban a ejecutar una acción arbitraria, como la relatada por el quejoso, se presentaran vestidos de civil, cuando de todas formas ellos mismos, iban a aceptar que dieron muerte a LUIS ANTIDIO.

 

Este razonamiento que surge, se repite del sentido común y de la lógica natural, refuerza el testimonio de los militares, tanto de aquellos que participaron directamente en la ejecución de los hechos, como de aquellos que aun cuando no lo hicieron directamente, sí participaron de la misma orden de operaciones y fueron testigos de observar a sus compañeros, tanto antes como minutos después de sucedidos los hechos, con su correspondiente uniforme camuflado de dotación oficial que los distingue como miembros del Ejército Nacional.

 

Lo anterior pondría en serias dudas el dicho tanto de ALBERTO MACÍAS como de la señora DIVA ALVARADO, personas que como bien lo afirma la recurrente, tienen un interés directo en el resultado del proceso, por tratarse de que la víctima es hijo y novio, respectivamente de aquellos, por lo que ha de tenerse un especial cuidado en la valoración de sus testimonios, sin que con ello se indique que cuando haya tal interés, necesariamente deban descartarse.

 

Más dudas arrojan sus dichos si tenemos en cuenta las siguientes contradicciones e inconsistencias en sus dichos:

 

En la queja escrita presentada ante la Procuraduría Provincial de Popayán, ratificada ante el mismo Despacho, el señor ALBERTO MACÍAS cuenta que cuando sacaron a su hijo hacia la carretera observó cómo un mismo sujeto le hizo dos disparos y luego de ello, tanto él como la señora DIVA fueron amenazados y encerrados en la casa, sin embargo, en la declaración rendida ante la Fiscalía, el mismo día de los hechos,  cuenta que a su hijo sólo le pegaron un tiro delante de él, pues los otros se los propinaron, cuando al declarante y a DIVA los habían metido hacia la casa y peor aún, en la declaración rendida ante la Dirección Nacional de Investigaciones Especiales de la Procuraduría, ya relata que los cuatro tiros se los pegaron, antes de que a él y a DIVA los echaran hacia adentro de la casa (folios 4,9,36 del cuad. Original 1 y 55 Anexo 1).

 

En cuanto al testimonio de la señora DIVA ALVARADO GUACA, rendido inicialmente ante la Procuraduría Provincial de Popayán, luego ante la Justicia Penal Militar y después ante la Dirección Nacional de Investigaciones Especiales, infortunadamente no es claro en cuanto a la secuencia y momento exacto de los disparos, situación que imposibilita su cotejo en este aspecto con lo señalado por ALBERTO MACÍAS, sin embargo, sí hay un elemento que no se puede pasar por alto y es el hecho de que esta declarante refiere que la mujer que acompañaba a quienes dieron muerte a su novio, estaba vestida con pantalón blanco y camiseta blanca, lo cual no coincide con lo expresado por ALBERTO MACÍAS en su declaración rendida ante la Justicia Penal Militar, en donde si bien refiere que dicha mujer vestía una blusa blanca, no ratifica que vistiera un pantalón blanco, sino una pantaloneta negra (folios 52 Anexo 2 A y 140 Anexo 2 A).

 

De otra parte, ALBERTO MACÍAS en sus declaraciones rendidas el 4 de mayo de 2006, el 21 de junio de 2006 y el 10 de noviembre de 2010, refiere que su hijo salió de su casa de habitación sin camisa, empero, en la declaración rendida ante la Fiscalía el mismo día de los hechos, esto es, el 10 de abril de 2006, señala que tenía puesta una camisa roja, aspecto que aparentemente no sería relevante frente al resultado final de su muerte, pero que sí lo es, por cuanto los militares al unísono declararon haber visto al hoy occiso, en las afueras de la casa a donde fue abordado, vestido con una camisa roja desabotonada, que, según ellos, es la que queda en manos del soldado JOSE ALIRIO VALENCIA MIRANDA, cuando aquél forcejea con éste oponiéndose a la requisa (folios 9, 36, 55 Anexo 1 y 52 Anexo 2 A).

 

Estas contradicciones e inconsistencias en aspectos medulares de los testimonios de ALBERTO MACÍAS y DIVA ALVARADO, aunado a la tesis poco probable que los militares hayan actuado vestidos de civil, ponen en duda sus dichos no solo en cuanto a la forma como se dio muerte a LUIS ANTIDIO MACÍAS CAICEDO, sino en cuanto a que dichos declarantes no hayan sido testigos directos de dicho acontecer, como lo plantea la recurrente en su escrito de impugnación, la cual inclusive se atreve a insinuar una hipótesis de dónde puede provenir el origen de la afirmación del quejoso relacionada con la imputación de los hechos a hombres vestidos de civil, tesis fundamentada en un posible accidente – choque vehicular- en el cual se habrían visto envueltos, el día anterior de los hechos, hombres del Ejército Nacional que se movilizaban en una camioneta, con un vehículo conducido por JOAQUÍN HERNÁN NARVÁEZ DORADO, tesis que no fue explorada probatoriamente  y que por ende, impide a esta instancia hacer cualquier consideración al respecto.

 

Lo cierto es que la evidencia probatoria allegada a la investigación, impide tener la certeza en cuanto a que los hechos hayan acontecido en la forma como fueron relatados por ALBERTO MACÍAS y DIVA ALVARADO, no obstante que obren las declaraciones de FLOR DE MARÍA RUÍZ y DEYANIRA GÓMEZ MACÍAS, personas residentes en el mismo corregimiento, que aseguran haber visto el día de los hechos, algunas personas vestidas de civil y armadas, pero que no fueron testigos de los hechos.

 

Lo anterior no significa de manera alguna, que los hechos hayan acontecido de la forma como lo refieren los militares disciplinados dentro del presente asunto, pues en sus relatos también se advierten contradicciones e inconsistencias que contaminan la credibilidad de sus dichos, así:

 

Según la versión del subteniente JOSÉ ALEJANDRO GALINDO RIVEROS, cuando abordaron al señor LUIS ANTIDIO MACÍAS CAICEDO, le preguntó, luego de identificarse como tropas del Ejército Nacional orgánicas del Batallón de Infantería “José Hilario López”, si le permitía “una requisa voluntaria de la vivienda y de él y el señor en el momento no pone ningún problema”, afirmación que riñe con lo expuesto por el soldado profesional JULIO HENRY IBARRA BARONA, quien expresa el estado de agresividad en que se encontraba MACÍAS CAICEDO cuando fue abordado por los miembros del Ejército y es requerido para ser requisado (folios 342 cuad. Original 2 y 137 Anexo 3).

 

Igualmente, el subteniente GALINDO RIVEROS, en la declaración rendida ante la Oficina de Control Interno del Batallón de Infantería “José Hilario López”, mencionó que no se percató si había gente dentro de la casa en la cual iba a practicar el registro, sin embargo, tanto en su declaración rendida ante la Justicia Penal Militar como en su versión libre ante la Procuraduría General de la Nación, es contradictorio con lo anteriormente afirmado, ya que acepta haber visto dentro de dicha casa a dos personas, hombre y mujer, que observa la Sala, no serían otros que el quejoso ALBERTO MACÍAS y la novia del occiso DIVA ALVARADO GUACA (folios 155 cuad. Original 1, 70 y 342 del cuad. Original 2).

 

Expresa la apelante que de conformidad con la necropsia, uno de los impactos en la humanidad de LUIS ANTIDIO le produjo la muerte en forma instantánea, sin embargo, asegura, cabe recordar que los movimientos post morten han sido reconocidos por la ciencia forense desde el siglo XIX (movimientos de sommer), por lo que el teniente pudo percibir algún hilo de vida en el herido y fue por ello que procedió de inmediato a pedir el apoyo para procurar su atención médica, queriendo significar su preocupación por salvarle la vida, empero, precisa la Sala, que la evidencia procesal desvirtúa dicha reflexión, si tenemos en cuenta que si bien, quienes participaron directamente en los hechos, avalan tal postura, lo cierto es que miembros del Ejército Nacional, diferentes a los anteriores, tales como los soldados profesionales JOSÉ FÉLIX MAIGUAL RAMOS, ARY ALFONSO TUNUBALA SÁNCHEZ, JOSÉ EDUARDO ACHIQUE PAJOY, LEANDRO MAURICIO MORA CHAVARRO, JUAN CLÍMACO HURTADO ULCHUR e ISRAEL HERNANDO MUÑOZ QUINTERO, que fueron recogidos en el mismo transporte vehicular no posibilitan el hecho de que se pudiera pensar que LUIS ANTIDIO se encontraba herido, pues lo que observaron fue un bulto envuelto en plástico, situación que conforme al sentido común permite afirmar que desde un comienzo, GALINDO RIVEROS se enteró de que transportaba no un herido en procura de atención médica, sino un muerto con destino a la morgue del Hospital del municipio de Bolívar (Cauca) a donde fue conducido (folios 318, 320, 322, 325, 328 y 331 del Anexo 3).

 

Así mismo, no son consistentes las declaraciones de los militares, en cuanto a que algunos de ellos, tales como el subteniente JOSE ALEJANDRO GALINDO RIVEROS, el cabo tercero JAVIER ANDRÉS RÍOS RODRÍGUEZ, el cabo tercero JORGE ARMANDO MALDONADO QUINCHOA, el cabo segundo ALEJANDRO SOLARTE ZAMORA y los soldados profesionales DIEGO ANDRÉS RAMOS MARTÍNEZ, JOSÉ ALIRIO VALENCIA MIRANDA, ALEJANDRO CARABALÍ RODRÍGUEZ y SEGUNDO EMILIANO CHAPUEL RAMOS dicen que una vez se subieron al vehículo en que transportaban a LUIS ANTIDIO hacia el municipio de Bolívar, en el trayecto fueron perseguidos por hombres vestidos de civil que se movilizaban en una camioneta negra, quienes  habrían disparado contra la patrulla militar, versión que otros militares, tales como los soldados profesionales JOSÉ EDUARDO ACHIQUE PAJOY, JUAN CLÍMACO HURTADO ULCHUR, ISRAEL HERNANDO MUÑOZ QUINTERO, OBANDO ARLEYO y CARLOS ALFREDO GARCÉS DAZA,  se encargan de desmentir, al señalar que nadie ni los persiguió ni les disparó   (folios 166 cuad. Original 1; 70, 78, 88 cuad. Original 2; 247, 249, 252, 322, 328, 331, 350, 358 y 360 Anexo 3).

 

En resumen, las versiones de los militares, al igual que lo considerado en relación con las expuestas por los civiles ALBERTO MACÍAS y DIVA ALVARADO GUACA, presentan una serie de contradicciones e inconsistencias en asuntos medulares de lo presuntamente acontecido, que necesariamente ponen en duda que los hechos hayan ocurrido como éstos los relatan.

 

Sin embargo, lo que no se puede perder de vista en orden a establecer responsabilidades, es que los disciplinados han aceptado que quienes dieron muerte a LUIS ANTIDIO MACIAS CACIEDO, fueron el cabo tercero JAVIER ANDRÉS RÍOS RÓDRÍGUEZ y el soldado profesional JOSÉ ALIRIO VALENCIA MIRANDA, quienes habrían actuado en legítima defensa de sus propias vidas, argumento que es reiterado por la apelante en su escrito de impugnación.

 

Sobre este episodio puntual aceptado por los disciplinados RÍOS RODRÍGUEZ y VALENCIA MIRANDA, recordemos qué dijeron al respecto:

 

Versión libre del cabo tercero JAVIER ANDRÉS RÍOS RODRÍGUEZ:

 

[…] luego de caminar varias horas, salimos a la parte alta de un cerro e hicimos alto, porque habíamos observado una casa, donde había una persona a un  lado de la casa, que presentaba prendas camisa roja y pantalón negro, mi Teniente GALINDO dio la orden de bajar hacia la casa y le dio la orden mi Cabo Segundo SOLARTE que montara la seguridad mientras que con mi Teniente y dos soldados mas nos dirigimos hacia la casa, llegamos donde se encontraba el muchacho, mi Teniente le pidió permiso para requisar la vivienda, yo me quede (sic) con el Soldado Profesional VALENCIA con el muchacho, me quede (sic) al lado izquierdo del muchacho y el Soldado VALENCIA se quedo (sic) al lado derecho de él, mientras mi Teniente GALINDO y el otro soldado se dirigieron hacia la casa a requisarla, el Soldado Profesional VALENCIA le estaba haciendo la respectiva requisa al muchacho, en el momento de la requisa el muchacho empujó (sic) al soldado VALENCIA hacia un lado, hasta caerse, el muchacho salió corriendo y saco (sic) una pistola y nos disparó, yo viendo que él nos disparó, reaccione (sic) y dispare (sic) hacia el muchacho, el Soldado Profesional VALENCIA también reacciono (sic), disparando, estando en el suelo, luego vimos que el muchacho cayo (sic), como aproximadamente a 5 metros, al otro lado de la carretera, salio (sic) mi Teniente GALINDO a verificar lo que había pasado […] (folio 78 cuad. Original 2)

 

En su ampliación de versión libre rendida en la Dirección Nacional de Investigaciones Especiales de la Procuraduría, ante la pregunta respecto a qué distancia se encontraba del muchacho, cuando reaccionó disparándole, señaló que se encontraba a una distancia aproximada de uno a dos metros, hacia el lado izquierdo de él (folio 65 del Anexo 1).

 

Versión libre del soldado profesional JOSÉ ALIRIO VALENCIA MIRANDA:

[…] en el lugar miramos de la parte alta, una única vivienda, en la parte de la orilla de la carretera, mi Teniente GALINDO da la orden de bajar para verificar o registrar la vivienda, mi Teniente GALINDO le dio la orden a mi Cabo SOLARTE que se encargara de la seguridad, mi Cabo SOLARTE distribuyo (sic) la seguridad hacia la parte de la vía San Lorenzo y para la parte de la carretera que va hacia Bolívar, mi Teniente le da la orden a mi Cabo RIOS, al Soldado IBARRA y a mí, que nos fuéramos con él, hacer lo correspondiente de la verificación de la vivienda, en el momento en que llegamos a la vivienda había un muchacho que estaba afuera de la casa a la orilla de la carretera, se encontraba con prendas camisa roja y jeans negro, en medias y pantuflas, mi Teniente GALINDO se le identificó y le dijo que era tropa del Batallón JOSE HILARIO LOPEZ, le hace la proclama al señor, para verificar ingresar a la vivienda, el señor le dice que siga que no hay ningún problema, mi Teniente me da la orden a mí que requisara al sujeto, y mi Cabo RIOS me prestaba seguridad, mi Teniente GALINDO ingresó con el soldado IBARRA hacia la vivienda, cuando yo voy a requisar al sujeto, mande (sic) la mano al sujeto a la parte de arriba, cuando yo lo tomo al hombre, de inmediato él me empuja, al caer yo quedo con la camisa del hombre, cuando soy empujado el man saca de la parte de atrás un arma, de inmediato él como la saca nos disparo (sic), la reacción mía, yo también desde el piso disparo, creo que dispare (sic) dos cartuchos no recuerdo exactamente cuántos, ahí mi Cabo RIOS también reacciona, el sujeto sale corriendo y cae al otro lado de la carretera, de inmediato, cuando fueron escuchados los disparos mi Teniente GALINDO se regresa, aun (sic) mi Teniente no tuvo tiempo de ingresar a la vivienda, porque eso fue en cuestión de segundos, mi Teniente GALINDO sale a verificar la situación […] (folio 88 del cuad. Original 2).

 

En resumen, de acuerdo con estas versiones, al momento en que LUIS ANTIDIO iba a ser requisado, procedió e empujar al soldado VALENCIA quien cae al piso y queda con la camisa de aquél en la mano, de inmediato el hoy occiso sacó un arma de fuego de la parte de atrás de su cuerpo y la disparó en contra de los dos militares, quienes automáticamente reaccionaron en su contra, disparando sus armas de dotación oficial, que en últimas causaron su muerte.

 

A lo anterior hay que agregar que de acuerdo con las diligencias de indagatoria rendidas por los mismos militares RÍOS RODRÍGUEZ y VALENCIA MIRANDA, pruebas que fueron trasladadas debidamente al proceso disciplinario, el señor LUIS ANTIDIO habría disparado en contra de ellos por lo menos en tres oportunidades (folios 30 y 35 del Anexo 2 A).

 

Sobre el particular, si bien es posible que LUIS ANTIDIO MACÍAS CAICEDO haya tenido en su poder las armas que dicen los miembros del Ejército le fueron encontradas, dos reflexiones que surgen de la evidencia probatoria, hacen que la teoría expuesta de la necesidad de defender su propias vidas ante el ataque del que habrían sido objeto por parte de aquél, no tenga recibo alguno por parte de la Sala, a saber:

 

En primer lugar, no se puede perder de vista que el hoy occiso era una persona que había sido condenada por el delito de Rebelión, al habérsele demostrado que hacía parte activa de los frentes CAMILO CIENFUEGOS y MANUEL VÁSQUEZ CASTAÑO del grupo subversivo Ejército de Liberación Nacional, lo que necesariamente significa que debía tener algún grado de destreza en el uso de las armas y en técnicas de enfrentamiento con el enemigo, por lo que, de acuerdo con el dicho de los disciplinados RÍOS RODRÍGUEZ y VALENCIA MIRANDA, reiterado luego en la diligencia de inspección al sitio de los hechos, con reconstrucción de los mismos, la cual aparece claramente recreada en el DVD obrante a folio 126 del Anexo 1, es inexplicable que estando el señor MACÍAS CAÍCEDO a una distancia inferior a metro o metro y medio de sus objetivos, esto es, de los disciplinados antes mencionados y habiendo hecho uso del factor sorpresa, no haya impactado con su arma de fuego, la humanidad de ninguno de los dos militares, a pesar de que habría hecho uso de su arma de fuego, mínimo en tres oportunidades.

 

En segundo lugar, si como lo dicen los mismos disciplinados, ellos reaccionan con sus armas de fuego cuando MACÍAS CAICEDO sale a correr, episodio que se ilustra en la misma diligencia de inspección y reconstrucción de los hechos, en la que se advierte que la posición de los tiradores está por detrás de la espalda de la víctima, necesariamente el protocolo de necropsia debería evidenciar heridas con arma de fuego causadas en la parte posterior de su humanidad, situación que no ocurre, pues el occiso solo presenta heridas en su tórax y en su abdomen, lo que significa que se le disparó estando de frente a sus victimarios (folio 44 del cuad. Original 1).

 

Las contradicciones e inconsistencias a las que nos hemos referido en este proveído, relacionadas con el dicho de los militares, aunadas a que la teoría esgrimida por los disciplinados RÍOS RODRÍGUEZ y VALENCIA MIRANDA, no tiene ningún respaldo probatorio, conllevan a concluir que los militares mienten respecto de la forma como murió MACÍAS CAICEDO, sin embargo, como quiera que quienes asumen la responsabilidad directa de haberle dado muerte con sus armas de dotación oficial, son los antes mencionados, es decir RÍOS RODRÍGUEZ y VALENCIA MIRANDA, necesariamente deben responder por tal hecho, pues al no prosperar su justificación, la conclusión a la que se llega es que ejecutaron en estado de indefensión a MACÍAS CAICEDO, muy posiblemente por su antecedente delictivo.

 

No ocurre lo mismo con la situación del teniente JOSÉ ALEJANDRO GALINDO RIVEROS, pues a pesar de que tenía el mando del operativo y de que hizo parte de una versión que resulta contradictoria e inconsistente y que bien podría ubicarlo mínimo como un encubridor de lo realmente ocurrido, la evidencia probatoria no permite tener certeza de que hubiese estado en la posibilidad real de impedir el fatal e injusto resultado, que en últimas fue la conducta que se le imputó en el auto de cargos, relacionada directamente con la ejecutada por sus subalternos RÍOS RODRÍGUEZ y VALENCIA MIRANDA.

 

La Sala Disciplinaria precisa que no hay duda alguna en cuanto a que el mando de la operación militar se encontraba a cargo del oficial GALINDO RIVEROS y que los militares RÍOS RODRIGUEZ y VALENCIA MIRANDA se encontraban bajo su autoridad, sin embargo, como bien lo afirma la recurrente, no existe evidencia probatoria alguna que pueda determinar que el mencionado oficial tuviese conocimiento previo de la conducta presuntamente irregular que iban a ejecutar sus subalternos, ni que estuviera en la posibilidad física real de evitar el resultado, descartando cualquier tipo de responsabilidad que se le pudiera endilgar al amparo de la posición de garante, pues solo se puede ser garante en la medida en que se está en condiciones de evitar el resultado.

 

En conclusión, si partimos de la hipótesis planteada por RÍOS RODRÍGUEZ y VALENCIA MIRANDA, independientemente de las circunstancias como éstos le hayan podido dar muerte a MACÍAS CAICEDO, no ubican a GALINDO RIVEROS, ni como autor material, ni como determinador, como tampoco lo ubican en la posibilidad física real de impedir el resultado, ya que ni tendría conocimiento de la inminente producción de éste, ni se encontraría junto con ellos en el momento del fatal desenlace.

 

No obstante lo anterior, dadas las contradicciones e inconsistencias que se han evidenciado en el dicho de los militares, lo que se presenta en relación con la conducta del teniente GALINDO RIVEROS, no es la certeza de no estar incurso en la falta disciplinaria endilgada, sino la existencia de dudas razonables imposibles de eliminar a estas alturas procesales, las que de conformidad con el principio de presunción de inocencia previsto en el artículo 9 de la Ley 734 de 2002, deben ser resueltas a su favor.

 

TIPICIDAD E ILICITUD SUSTANCIAL

 

Acorde con lo considerado en esta providencia, los disciplinados JAVIER ANDRÉS RÍOS RODRÍGUEZ y JOSE ALIRIO VALENCIA MIRANDA, con su comportamiento incurrieron en la falta disciplinaria gravísima contenida en el artículo 48.7 de la Ley 734 de 2002, que prevé:

 

«Incurrir en graves violaciones al derecho internacional humanitario»

 

Sobre las graves violaciones al derecho internacional humanitario, valga traer a colación pronunciamientos anteriores proferidos por esta Sala, entre otros, dentro de los radicados 161-4673, 161-4754 y 161-5330, así:

 

[…] El artículo 3 común a los Convenios de Ginebra, en vigor para Colombia desde el 8 de mayo de 1962, en virtud de la Ley 5 de 1960, artículo que fue complementado y desarrollado a través del Protocolo II adicional a dichos convenios, vigente en nuestro país a partir del 15 de febrero de 1996, en virtud de la Ley 171 de 1994, normatividad aplicable en caso de conflicto armado de carácter interno, protege a las personas que no participan directamente en las hostilidades, incluidos los miembros de las fuerzas armadas que hayan depuesto las armas y las personas fuera de combate por enfermedad, herida, detención o por cualquier otra causa.

Lo anterior significa que para el derecho internacional humanitario son personas protegidas, en caso de conflicto armado de carácter interno, todas aquellas que tienen la calidad de no combatientes, adquiriendo una especial relevancia la población civil y los miembros del personal sanitario y religioso de las fuerzas armadas.

 

En ese orden de ideas y conforme a la normatividad antes descrita, se prohíben en relación con las personas protegidas, especialmente, las siguientes conductas:

 

Artículo 3 Común a los Convenios

 

“a) los atentados contra la vida y la integridad corporal, especialmente el homicidio en todas sus formas, las mutilaciones, los tratos crueles, la tortura y los suplicios,

 

b) la toma de rehenes;

 

c) los atentados contra la dignidad personal, especialmente los tratos humillantes y degradantes;

 

d) las condenas dictadas y las ejecuciones sin previo juicio ante un tribunal legítimamente constituido, con garantías judiciales reconocidas como indispensables por los pueblos civilizados”.

 

Protocolo II

 

“Artículo 4. Garantías fundamentales

 

(…)

 

a) los atentados contra la vida, la salud y la integridad física o mental de las personas, en particular el homicidio y los tratos crueles tales como la tortura y las mutilaciones o toda forma de pena corporal;

 

b) los castigos colectivos;

 

c) la toma de rehenes;

 

d) los actos de terrorismo

 

e) los atentados contra la dignidad personal, en especial los tratos humillantes y degradantes, la violación, la prostitución forzada y cualquier forma de atentado al pudor;

 

f) la esclavitud y la trata de esclavos en todas sus formas;

 

g) el pillaje

 

h) las amenazas de realizar los actos mencionados”.

 

La anterior normatividad tiene plena vigencia en Colombia, pues es indudable, por ser un hecho notorio, la existencia de un conflicto armado de carácter interno, cuyo origen se remonta a décadas pasadas, pero que ha pervivido a través del tiempo, siendo sus actores principales, grupos armados y organizados, como la guerrilla y en su momento las autodefensas, actores que en forma sostenida y concertada han mantenido enfrentamientos armados en contra de las fuerzas regulares del Estado o entre ellos mismos.

 

Pero, además de ser un hecho notorio la existencia del conflicto armado de carácter interno, no podemos olvidar que existe normatividad y jurisprudencia colombiana que reconocen tal situación, tales como la ley de orden público (418 de 1997) cuyo articulado ha sido modificado, ampliado y complementado por la Ley 548 de 1999, la Ley 782 de 2002 y la Ley 1106 de 2006; la Ley 599 de 2000 (Código Penal) que entroniza los delitos contra personas y bienes protegidos por el DIH; la Ley 975 de 2005, conocida como ley de justicia y paz, que sirve como marco legal para la desmovilización y reinserción de los mal llamados grupos “paramilitares”; las sentencias C-251 de 2002, C-802 de 2002 y C-172 de 2004 de la Corte Constitucional, como también el auto A092 de 2008 de la misma Corte.

 

Ahora bien, frente al alcance de la expresión “Hechos cometidos con ocasión o causa del conflicto armado”, importante resulta traer a colación la Directiva No. 016 del 14 de octubre de 2010, proferida por el Procurador General de la Nación en donde haciendo alusión sobre el tema, cita apartes de lo expuesto por la Corte Constitucional en sentencia C-291/07, así:

 

“Agrega la Corte Constitucional, siguiendo la jurisprudencia internacional, que en casos de comisión de crímenes de guerra es suficiente establecer que “el perpetrador actuó en desarrollo o bajo la apariencia del conflicto armado”, y que “el conflicto no debe necesariamente haber sido la causa de la comisión del crimen, sino que la existencia del conflicto debe haber jugado, como mínimo, una parte sustancial en la capacidad del perpetrador para cometerlo, en su decisión de cometerlo, en la manera en que fue cometido o en el objetivo para el que se cometió”.

 

Igualmente refiere la providencia del 21 de septiembre de 2009 de la Corte Suprema de Justicia, Magistrado ponente Sigifredo Espinosa, proceso 32022, en la que se dijo:

 

“…la sola constatación de que la conducta se produjo en el seno de un conflicto armado no es suficiente para calificar el delito como violatorio del derecho internacional humanitario, sino que probatoriamente tiene que acreditarse que la misma está vinculada con el conflicto, porque su existencia juega un papel sustancial en la decisión del autor de realizar la conducta prohibida, en su capacidad de llevarla a cabo o en la manera de ejecutarla, requisito que se deriva de la concepción de los crímenes de guerra como infracciones graves de las normas que regulan el comportamiento de las partes contendientes durante los conflictos armados […].

 

En el caso que nos ocupa es claro que la ejecución de LUIS ANTIDIO MACÍAS CAICEDO, surge como consecuencia directa de la ORDEN DE OPERACIONES No. 030 “BOYACÁ”, librada para combatir, entre otros grupos al ELN, la cual permitió que los disciplinados RIOS RODRÍGUEZ y VALENCIA MIRANDA pudieran interceptar y dar muerte en estado de indefensión a LUIS ANTIDIO MACÍAS CAICEDO, quien gozaba de libertad condicional respecto de la condena que se le había impuesto por el delito de REBELION, al habérsele demostrado su pertenencia al ELN.

 

Recordemos que conforme a lo dispuesto en el artículo 2 de la Constitución Política, son fines del Estado, entre otros, servir a la comunidad, promover la prosperidad general y garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la misma Carta Política y, que además, las autoridades de la república están instituidas para proteger a todas las personas residentes en Colombia, en su vida, honra, bienes, creencias y demás derechos y libertades, y para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares.

 

Se precisa igualmente que la garantía de la función pública se fundamenta en la salvaguarda, por parte del sujeto disciplinable, de los principios que la gobiernan, a los cuales se suscribe el cumplimiento de sus deberes y demás exigencias constitucionales y legales.

 

Por lo tanto, el quebrantamiento sustancial de esos deberes que se originan del ejercicio de la función pública, sin justificación alguna, sea por acción o por omisión, comporta el ilícito disciplinario, tal y como sucede en el presente caso, pues los disciplinados JAVIER ANDRÉS RÍOS RODRÍGUEZ y JOSÉ ALIRIO VALENCIA MIRANDA, dada su relación especial de sujeción con el Estado, en contravía de la prohibición de ejecutar actos atentatorios contra la vida, en contravía de su obligación de dar estricto cumplimiento a los mandatos constitucionales y legales que prohíben este tipo de conductas, en contravía en general de los fines esenciales del Estado, incurrieron en la conducta irregular imputada, lo cual les acarrea una consecuencia jurídica negativa, que no es otra que la sanción de tipo disciplinario que debe ser impuesta por la autoridad competente, para el efecto, la Procuraduría General de la Nación.

 

Culpabilidad

 

Conforme a las consideraciones realizadas a lo largo de la providencia, la conducta desplegada por los disciplinados JAVIER ANDRÉS RÍOS RODRÍGUEZ y JOSÉ ALIRIO VALENCIA MIRANDA, no admite una modalidad de culpabilidad distinta a la del dolo, pues a pesar de conocer su deber funcional de protección del derecho a la vida, establecido especialmente en el artículo 2° de la Constitución Política, optaron de manera consciente, libre y voluntaria en disparar sus armas de dotación oficial en contra de la humanidad de LUIS ANTIDIO MACÍAS CAICEDO, a quien le cercenaron la vida, con el argumento de repeler una presunta agresión armada por parte de éste, agresión que conforme al análisis realizado en este proveído nunca se presentó, lo que demuestra que tal versión no pasa de ser una coartada con la cual se pretendía justificar su conducta.

 

El hecho de que LUIS ANTIDIO MACÍAS CAICEDO hubiese pertenecido a un grupo subversivo, no le daba el aval a los disciplinados de darle muerte, pues en las condiciones en que sucedieron los hechos, al no estar participando directamente de las hostilidades, estaba protegido por las normas del Derecho Internacional Humanitario, especialmente por el artículo 3° común a los Convenios de Ginebra.

 

La formación que tienen los miembros de la Fuerza Pública en relación con el deber de protección del derecho a la vida, aunado a tratar de justificar su conducta con una teoría que se demostró no tiene recibo probatorio alguno, permite deducir válidamente el conocimiento que tenían los disciplinados no solo de la ilicitud de su actuar, sino también de que necesariamente ello les acarrearía las respectivas consecuencias negativas jurídicas, tanto de tipo penal como disciplinario y, a pesar de ello, fue su voluntad asumirlas.

 

Dosificación de la Sanción

 

Teniendo en cuenta que con la conducta desplegada por el cabo tercero JAVIER ANDRÉS RÍOS RODRÍGUEZ y por el soldado profesional JOSÉ ALIRIO VALENCIA MIRANDA, se ha afectado el derecho fundamental primario y esencial para la vigencia de los demás derechos, como lo es el derecho a la vida; que igualmente con la misma se causó un grave daño social que se evidencia en la pérdida de credibilidad en el actuar de los miembros de la fuerza pública; así como también que la conducta ha sido cometida a título de dolo, la sanción impuesta por el a-quo consistente en destitución e inhabilidad general por el término de veinte (20) años, se confirmará.

 

Otra consideración

 

La Procuraduría Regional del Cauca, mediante auto del 17 de enero de 2007 ordenó la apertura de investigación disciplinaria en contra de los miembros del Ejército Nacional, subteniente JOSÉ ALEJANDRO RIVEROS GALINDO (sic), cabo segundo ALEJANDRO SOLARTE ZAMORA, cabo tercero JAVIER ANDRÉS RÍOS RODRÍGUEZ y soldados profesionales JOSÉ ALIRIO VALENCIA MIRANDA y DIEGO ANDRÉS RAMOS MARTÍNEZ (folio 137 del cuad. Original 2).

 

No obstante lo anterior, al momento de evaluar la investigación, en decisión del 21 de agosto de 2008, la misma Regional formuló cargos en contra de los militares JOSÉ ALEJANDRO GALINDO RIVEROS, JAVIER ANDRÉS RÍOS RODRÍGUEZ y JOSÉ ALIRIO VALENCIA MIRANDA, en tanto que en relación con el cabo segundo ALEJANDRO SOLARTE ZAMORA y el soldado profesional DIEGO ANDRÉS RAMOS MARTÍNEZ consideró que no existía prueba que comprometiera su responsabilidad, por lo que sería procedente ordenar el archivo de las diligencias a su favor, pero tal decisión, por factor de competencia, debería ser adoptada por la Procuraduría Delegada Disciplinaria para la Defensa de los Derechos Humanos, dependencia que una vez recibió las diligencias las continuó en el estado en que se encontraban, pero jamás se pronunció sobre la situación jurídica disciplinaria del cabo segundo SOLARTE ZAMORA y del soldado profesional RAMOS MARTÍNEZ, quienes en otras palabras permanecen vinculados a la investigación a través del auto de apertura antes referido (folio 217 del cuad. Original 2).

 

Por lo tanto, la Procuraduría Delegada Disciplinaria para la Defensa de los Derechos Humanos deberá adoptar los correctivos procesales necesarios, en orden a definir la situación jurídica disciplinaria de los mencionados militares.

 

En mérito de lo expuesto, la Sala Disciplinaria de la Procuraduría General de la Nación en uso de sus facultades legales,

 

RESUELVE:

PRIMERO. CONFIRMAR PARCIALMENTE la decisión del 31 de octubre de 2011, mediante la cual la Procuraduría Delegada Disciplinaria para la Defensa de los Derechos Humanos sancionó con DESTITUCIÓN E INHABILIDAD GENERAL POR EL TÉRMINO DE VEINTE AÑOS, al cabo tercero (hoy cabo segundo ®) JAVIER ANDRÉS RÍOS RODRÍGUEZ, identificado con la cédula de ciudadanía No. 11.227.574, y al soldado profesional (hoy soldado profesional ®) JOSÉ ALIRIO VALENCIA MIRANDA, identificado con la C.C. No. 94.498.946, adscritos para la época de los hechos al Batallón de Infantería No. 7 “José Hilario López”, al haber sido hallados responsables del cargo formulado, de acuerdo con lo considerado en este proveído.

 

SEGUNDO. REVOCAR PARCIALMENTE la decisión del 31 de octubre de 2011, mediante la cual la Procuraduría Delegada Disciplinaria para la Defensa de los Derechos sancionó con DESTITUCIÓN E INHABILIDAD GENERAL POR EL TÉRMINO DE VEINTE (20) AÑOS, al subteniente (hoy teniente) JOSÉ ALEJANDRO GALINDO RIVEROS, identificado con la cédula de ciudadanía No. 80.092.274, adscrito para la época de los hechos al Batallón de Infantería No. 7 “José Hilario López”, al haberlo hallado responsable del cargo formulado y, en su lugar, ABSOLVERLO, de conformidad con lo expuesto en esta providencia.

 

TERCERO. La Procuraduría Delegada Disciplinaria para la Defensa de los Derechos Humanos deberá adoptar las medidas procesales pertinentes en orden a definir la situación jurídica disciplinaria de los investigados, cabo segundo ALEJANDRO SOLARTE ZAMORA y soldado profesional DIEGO ANDRÉS RAMOS MARTÍNEZ, de acuerdo con lo considerado en esta decisión.

 

CUARTO. Por la Secretaría de la Sala Disciplinaria de la Procuraduría, de conformidad con lo previsto en el artículo 101 de la Ley 734 de 2002,  NOTIFICAR personalmente esta decisión a la doctora VIVIAN CONSTANZA OVALLE LEGUIZAMÓN defensora de los disciplinados JOSÉ ALEJANDRO GALINDO RIVEROS, JAVIER ANDRÉS RÍOS RODRÍGUEZ y JOSÉ ALIRIO VALENCIA MIRANDA, al igual que al doctor MILTON JAVIER FERNÁNDEZ CÓRDOBA apoderado del quejoso ALBERTO MACÍAS, en su condición de padre del occiso, advirtiéndoles que contra la misma no procede recurso alguno por la vía gubernativa.

 

La doctora OVALLE LEGUIZAMÓN XXX.

 

El doctor FERNÁNDEZ CÓRDOBA se localiza XXX.

 

QUINTO. Por la Procuraduría Delegada Disciplinaria para la Defensa de los Derechos Humanos INFORMAR de esta decisión y del fallo de primera instancia al Comandante del Ejército Nacional, para los fines previstos en el artículo 172 de la Ley 734 de 2002.

 

SEXTO. Por la Procuraduría Delegada Disciplinaria para la Defensa de los Derechos Humanos INFORMAR de las decisiones de primera y segunda instancia a la División de Registro y Control de la Procuraduría General de la Nación, en la forma indicada en la Circular No. 055 del 23 de septiembre de 2002, emanada del Despacho del Señor Procurador General de la Nación y en el artículo 174 incisos 1 y 2 de la Ley 734 de 2002, respecto del reporte de sanciones disciplinarias.

 

SÉPTIMO. DEVOLVER la actuación disciplinaria a la Procuraduría Delegada Disciplinaria para la Defensa de los Derechos Humanos, una vez realizadas las constancias y anotaciones de rigor.

 

NOTIFÍQUESE, COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE

 

JUAN CARLOS NOVOA BUENDÍA

 

Procurador Primero Delegado

 

Presidente de la Sala Disciplinaria

 

MARIA EUGENIA CARREÑO GÓMEZ

 

Procuradora Segunda Delegada