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NOTA DE
RELATORIA: Se eliminan los datos relativos a direcciones personales en garantía
de los derechos a la intimidad y seguridad. INVESTIGACIÓN DISCIPLINARIA-Utilizar
indebidamente recursos provenientes de la compensación monetaria del carbón
para financiar gastos de funcionamiento INVESTIGACIÓN DISCIPLINARIA-Utilizar
indebidamente rentas que tienen destinación específica en la Constitución o en
la ley CORPORACIÓN AUTÓNOMA REGIONAL-Marco normativo. EXCEPCIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD-Ámbito
de aplicación. …debe concluirse que no se advierten argumentos que de
manera manifiesta den cuenta de la inconstitucionalidad del artículo 20 del
Decreto 416 de 2007, por el contrario, se encuentra ajustado a la Constitución
Política, de manera que no es procedente aplicar la excepción de
inconstitucionalidad formulada por la defensa. CORPORACIÓN AUTÓNOMA REGIONAL-Autonomía. La Sala encuentra que la autonomía de las corporaciones autónomas
regionales no se ve afectada por el mencionado decreto. La Corte
Constitucional, refiriéndose a la autonomía de las entidades en relación con
los recursos provenientes de regalías y compensaciones, lo cual se puede
predicar en relación con las corporaciones autónomas regionales, ha señalado
que los recursos provenientes de regalías y compensaciones son de propiedad del
Estado en su calidad de dueño del subsuelo y de tales recursos, teniendo los
entes territoriales apenas el derecho de participación sobre aquellos que les
atribuye la ley (C-427 del 29 de mayo de 2002). Es decir, los recursos por
regalías y compensaciones no son recursos de las entidades territoriales. GASTOS DE FUNCIONAMIENTO-Definición y clases. GASTOS DE FUNCIONAMIENTO-En
el caso sub lite se destinaron recursos de las compensaciones del carbón para
cancelarlos. No obstante lo anterior, lo relevante es que está demostrado que se
destinaron recursos de las compensaciones del carbón para pagar gastos de
funcionamiento como fueron los gastos de nómina, transferencias y primas de
navidad durante los meses de septiembre, octubre y diciembre; y en
consecuencia, objetivamente está establecido que se desconoció el artículo 20
del Decreto 416 de 2007, en virtud del cual «Los recursos asignados directamente por la Ley 141 de 1994 a las
Corporaciones Autónomas Regionales deberán destinarse forzosamente a inversión
en proyectos relacionados con la naturaleza de su objeto y funciones». Para la Sala el incumplimiento de la norma es evidente, pues el
Departamento Nacional de Planeación en la comunicación del 26 de febrero de
2009, suscrita por la directora encargada de Regalías, se refirió a esas
irregularidades así: «Finalmente, se solicita a esa entidad informar los
avances que ha obtenido a la fecha en la implementación de las alternativas y
estrategias que eviten la financiación de gastos de funcionamiento con recursos
provenientes de regalías y compensaciones, en especial, lo relacionado con los
gastos de nómina y administrativos de esa Corporación». No es necesario entrar a establecer si esos gastos de
funcionamiento superaban o no el 5% de los recursos de compensación del carbón,
por cuanto de ninguna manera puede aceptarse que se trate de gastos de
funcionamiento generados para efectos de la administración de proyectos de
inversión. TIPICIDAD DE LA CONDUCTA E
ILICITUD SUISTANCIAL-Desconoció el artículo 20 del
Dto. 416 de 2007, al utilizar recursos provenientes de las compensaciones del
carbón en los gastos de funcionamiento/FALTA
GRAVÍSIMA-Autorizar u ordenar la utilización indebida, o utilizar
indebidamente rentas que tienen destinación específica en la Constitución o en
la ley. De conformidad con lo señalado con la primera instancia, la Sala encuentra
que el señor disciplinado, en su condición de director general de la
Corporación Autónoma Regional de la Guajira, y en ejercicio de su función de
«5. Ordenar los gastos e inversiones necesarios para el normal desarrollo del
objeto social de la Corporación» del Manual de Funciones y Competencias
Laborales de la corporación, desconoció el artículo 20 del Decreto 416 de 2007,
al utilizar recursos provenientes de las compensaciones del carbón en los
gastos de funcionamiento señalados en el auto de cargos, durante los meses de
septiembre, octubre y diciembre de 2008, que no estaban relacionados con
proyectos de inversión según la naturaleza y objeto de la corporación. Dicho comportamiento encuadra en la falta gravísima señalada
taxativamente por el legislador en el numeral 20 del artículo 48 de la Ley 734
de 2002, a saber, «Autorizar u ordenar la utilización indebida, o utilizar
indebidamente rentas que tienen destinación específica en la Constitución o en
la ley». PRINCIPIO DE ESPECIALIDAD-Planteamiento. El principio de la especialidad plantea que la norma especial debe
preferirse sobre la general (numeral 1 del art. 5 de la Ley 57 de 1887). Así,
pues, hay que mirar hacia la riqueza de elementos de los tipos en conflicto y
decidirse por el de mayor riqueza. PRINCIPIO DE SUBSIDIARIEDAD-Aplicación. El principio de la subsidiariedad es expresión de la
máxima según la cual lo subsidiario sigue la suerte de lo principal. En este
caso, cuando un tipo tiene carácter subsidiario respecto de otro, principal, la
aplicación de éste excluye la de aquel. Al respecto, se considera que la falta del numeral 20 del artículo 48
de la Ley 734 de 2002 es especial frente a la del numeral 1 del mismo artículo,
de manera que la primera subsume la segunda, pues de lo contrario se estaría
sancionando una conducta por dos faltas disciplinarias. PRINCIPIO DE CONSUNCIÓN-Momento
en que surge. El principio de la consunción surge cuando la
descripción típica de una conducta absorbe, consume, el desvalor establecido en
otro tipo, de tal forma que éste cabe en aquel. En estos casos el tipo de menor
valor es consumido por el de mayor valor y se aplica éste (Fallo del 13 de mayo
de 2004, Radicación n.° 156-74392/2002). RESPONSABILIDAD DISCIPLINARIA-La Corte Constitucional señala que se fundamenta en
el incumplimiento de deberes funcionales. RESPONSABILIDAD DISCIPLINARIA-Doctrina del órgano de
control disciplinario. Igualmente, la doctrina ha señalado que la antijuridicidad material es
ajena al derecho disciplinario, pues, en éste lo que es relevante es el
quebrantamiento sustancial de los deberes, esto es, la razón de ser que el
mismo tiene en un Estado social y democrático de derecho, y no el perjuicio
material al patrimonio del Estado, lo cual, si bien puede ser tenido en cuenta
para determinar la gravedad o levedad de la falta y el monto de la sanción, no
afectan la ilicitud de la conducta. A lo largo de esta providencia se ha señalado que el legislador ha
querido que los recursos de regalías y compensaciones se destinen forzosamente
a proyectos de inversión, de manera que se vean reflejados en la satisfacción
de las necesidades básicas de la comunidad, y no se utilicen en gastos de
funcionamiento. El disciplinado desconoció la finalidad primordial que debe
dárseles a esos recursos, afectando el debido ejercicio de la función
administrativa que le ha sido encomendada, y por ende el buen funcionamiento
del Estado y los fines que este persigue. No se trata de un simple desconocimiento formal de sus deberes, sino de
un desconocimiento sustancial, por cuanto se impidió que los mencionados
recursos se destinarán para la finalidad dispuesta por
la ley. CULPABILIDAD-En materia disciplinaria. DOLO-Pronunciamiento del actual Procurador general de
la Nación/DOLO-Elementos para su configuración. En cuanto al dolo, el Procurador General de
la Nación, recientemente, señaló lo siguiente (Auto de cargos del 2 de mayo de
2011, dentro de radicado número 2010-375030): El elemento subjetivo está formado por un
juicio de «exigibilidad» y la acción del sujeto debe estar ceñida a la
representación mental del deber indicado en la norma de derecho ha (sic)
cumplir; por tanto, su inobservancia deberá estar atada al elemento volitivo
conformado por los ingredientes generadores del dolo o culpa; es por eso que «si
la razón de ser de la falta disciplinaria es la infracción a unos deberes, para
que se configure violación por su incumplimiento, el servidor público infractor
sólo puede ser sancionado si ha procedido dolosa o culpablemente, pues, como ya
se dijo, el principio de culpabilidad tiene aplicación no solo para las
conductas de carácter delictivo sino también en las demás expresiones del
derecho sancionatorio, entre ellas el derecho disciplinario de los servidores
públicos». De esta manera, el derecho disciplinario,
como derecho sancionador que es, exige la imputación subjetiva, que en punto de
estructura de la falta disciplinaria implica la categoría de culpabilidad,
siendo el dolo y la culpa las dos únicas modalidades de aquellas. En cuanto a
la primera (dolo), los elementos para su configuración son los siguientes: Atribuibilidad de la conducta
(imputabilidad). En este punto es donde adquiere la regla disciplinaria su
función de precepto de determinación. Así, quien no es determinable por la
norma, no haber cometido la conducta en una causal de inimputabilidad o porque
sencillamente no es sujeto disciplinable, no puede ser culpable. 2.
Exigibilidad del cumplimiento del deber (juicio de reproche). 3. Conocimiento
de la situación típica. Es decir, el conocimiento de los elementos
estructurales de la conducta que se realiza. 4. Conciencia de la ilicitud. Para
que se de esta se requiere el conocimiento de la prohibición o deber; es decir,
el conocimiento del tipo disciplinario. 5. Voluntad, para realizar u omitir el
deber o la prohibición. CULPA GRAVÍSIMA Y CULPA GRAVE-Definición. Por su parte, el parágrafo del artículo 44 de
la misma ley define la culpa gravísima y grave en los siguientes términos:
«Habrá culpa gravísima cuando se incurra en falta disciplinaria por ignorancia
supina, desatención elemental o violación manifiesta de reglas de obligatorio
cumplimiento. La culpa será grave cuando se incurra en falta disciplinaria por
inobservancia del cuidado necesario que cualquier persona de común imprime a
sus actuaciones». FALTA-En la modalidad de culpa gravísima. El a quo atribuyó la falta en la modalidad de culpa gravísima: « […]
existe violación manifiesta de una regla de obligatorio cumplimiento, en este caso
el artículo 20 del Decreto 416 de 2007, como ha quedado explicado. Dicha
pretermisión es clara y directa, no requiere mayor análisis, la ordenación del
gasto con destino a cubrir gastos de funcionamiento esta (sic) evidenciado con
la comunicación del mismo Director General de Corpoguajira,
siendo la norma indicada una disposición de obligatorio conocimiento y respeto
por parte del director de la Corporación. PRINCIPIO DE LA CONFIANZA LEGÍTIMA-Pronunciamiento
de la Corte Suprema de Justicia. GASTOS DE FUNCIONAMIENTO-En
el presente caso se estaban imputando a rubros de inversión. El director estaba en condiciones de advertir que los mencionados
gastos de funcionamiento se estaban imputando a rubros de inversión, pues en
las nóminas y pagos respectivos que suscribía aparecían esos rubros
presupuestales, así como de examinar o pedir asesoría para establecer si ello
era procedente. Una persona que asume un cargo de esta naturaleza debe saber
que los recursos provenientes de regalías y compensaciones tienen un manejo
restrictivo en cuanto a su destinación y finalidad, de manera que frente a un
gasto de funcionamiento en las condiciones mencionadas debió desplegar toda la
diligencia posible para examinar la situación, lo que necesariamente lo hubiera
llevado a darse cuenta que ello no era procedente. Por tanto, el disciplinado no puede pretender desplegar su propia
responsabilidad en sus subalternos, independientemente de la responsabilidad
que puedan tener estos. GASTOS DE FUNCIONAMIENTO-Se
realizaron con fundamento en la excepción del artículo 13 del Decreto 416 de
2007 El disciplinado en las versiones libres y la defensa ha
sostenido que los gastos de funcionamiento se realizaron con fundamento en la
excepción del artículo 13 del Decreto 416 de 2007. Sobre el particular, se
advierte que si bien el disciplinado es ingeniero industrial, es una persona
profesional que asumió voluntariamente la dirección de una entidad de
importancia como CORPOGUAJIRA, y por tanto, estaba en condiciones de advertir
que los gastos de nóminas, transferencias y primas de navidad, entre otros,
eran típicos gastos de funcionamiento que obedecían al normal y permanente
desarrollo de los fines de la entidad, señalados así en el presupuesto, por lo
que no podía aceptar que aquellos estuvieran asociados a proyectos de
inversión. DISCIPLINADO-Actuó de manera culposa en la
modalidad de culpa grave De todo lo expuesto, la Sala encuentra que el disciplinado actuó de
manera culposa en la modalidad de culpa grave, por cuanto inobservó el cuidado
necesario que cualquier persona en las mismas condiciones imprime a sus
actuaciones. Reiteramos, una persona que asume un cargo como el del
disciplinado y que ha recibido formación profesional estaba en condiciones de
advertir que, tratándose de recursos provenientes de las compensaciones al
carbón, debía tenerse un cuidado especial en su destinación dada la finalidad
que ha querido el legislador que se persigan con ellos, así como que los gastos
de funcionamiento cuyo pago ordenó eran típicamente gastos de funcionamiento,
establecidos así en el presupuesto de la entidad, y los cuales de ninguna
manera podían tenerse como asociados a los proyectos de inversión. Los recursos se estaban destinando para cubrir gastos de la
administración, pues, en ningún momento se ha señalado que aquellos se
utilizaran para asuntos ajenos al ejercicio de la función administrativa, pero
la cuestión es que la ley había dispuesto una destinación específica que debía
ser garantizada y cumplida por el ordenador del gasto. SALA DISCIPLINARIA Bogotá D.C., veintisiete (27) de febrero de dos mil doce (2012). Aprobado en acta de sala N°. 07
P. D. PONENTE: Dra. MARGARITA
LEONOR CABELLO BLANCO Con fundamento en las
atribuciones conferidas por el numeral 1.° del artículo 22 del Decreto-Ley 262 de
2000, la Sala Disciplinaria procede a resolver el recurso de apelación
interpuesto por el apoderado del disciplinado ARCESIO JOSÉ ROMERO PÉREZ contra
el fallo de primera instancia del 31 de octubre de 2011 proferido por la
Procuraduría Delegada para la Economía y la Hacienda Pública, mediante el cual
se le sancionó con destitución e inhabilidad general por el término de diez
(10) años, en su condición de director general de la Corporación Autónoma
Regional de la Guajira (CORPOGUAJIRA). I. ANTECEDENTES PROCESALES El señor Morrison Uriana
Vangrieken de Transparencia Guajira remitió a la Procuraduría General de la
Nación por vía de correo electrónico una queja contra el director general de la
Corporación Autónoma Regional de la Guajira (CORPOGUAJIRA) (fols. 1-47 cuad.
1); en razón de lo cual, el 12 de noviembre de 2009, la Procuraduría Delegada
para la Economía y la Hacienda Pública abrió indagación preliminar en relación
con posibles irregularidades en la inversión de los recursos de compensaciones
del carbón (fols. 48-52 cuad. 1). El implicado se notificó personalmente de la
anterior decisión (fol. 59 cuad. 1). El 16 de junio de 2010, se
abrió investigación disciplinaria al citado señor (fols. 196-199 cuad. 1),
decisión notificada personalmente al apoderado del disciplinado (fol. 200 cuad.
1); y el 15 de febrero de 2011, se profirió auto de cargos (fols. 805-818 cuad.
4). El apoderado del disciplinado se notificó personalmente del auto de cargos
(fols. 823 cuad. 4) y presentó los descargos respectivos (fols. 824-833 cuad.
4). El 10 de marzo de 2011, se
resolvió sobre las pruebas de descargos (fols. 834-837 cuad. 4), y el 8 de
junio de 2011, se dio traslado a las partes para presentar alegatos de
conclusión (fols. 987-1008 cuad. 4). El 31 de octubre de 2011,
la Procuraduría Delegada para la Economía y la Hacienda Pública profirió fallo
de primera instancia, por medio del cual sancionó al señor ARCESIO JOSÉ ROMERO
PÉREZ con destitución e inhabilidad por el término de diez (10) años (fols.
1012-1045 cuad. 4). El apoderado del
disciplinado se notificó personalmente del fallo de primera instancia (fols.
1048 cuad. 4), quien interpuso recurso de apelación (fols. 1049-1063 cuad. 4). El 5 de diciembre de 2011,
la primera instancia concedió el recurso de apelación ante la Sala
Disciplinaria (fols. 1064 cuad. 4). II. DECISIÓN DE PRIMERA INSTANCIA El fallo de primera
instancia podemos resumirlo en los siguientes términos (fols. 1012-1045 cuad.
4): 1. Cargos. En cuanto al
primer cargo («Utilizar indebidamente recursos provenientes de la compensación
monetaria del carbón durante los meses de septiembre, octubre y diciembre de
2008, para financiar gastos de funcionamiento que no están relacionados con proyectos
de inversión contemplados dentro del objeto misional de la Corporación»), se
determinó que se realizaba el tipo disciplinario consagrado en el numeral 20
del artículo 48 de la Ley 734 de 2002, al incumplir el artículo 23 de la Ley 99
de 1993 y el artículo 20 del Decreto 416 de 2007, conllevando el incumplimiento
del Manual de Funciones y Competencias Laborales que para el cargo de director
general contempla en el numeral 5 como deber «Ordenar los gastos e inversiones
necesarios para el normal desarrollo del objeto social de la Corporación». La descripción exacta de
los gastos señalados en el acápite de los hechos no ha sido controvertida, por
lo que es procedente afirmar que el cargo desde el punto de vista fáctico no ha
sido cuestionado. Respecto del segundo cargo
(«Realizar el tipo penal contenido en el artículo 399 de la Ley 599 de 2000
usando indebidamente rentas de destinación específica al ordenar el pago de
sueldos, prima de navidad, aportes patronales a la Seguridad Social, aportes
parafiscales y otros pagos generales, que debieron sufragarse con recursos
corrientes de libre destinación»), se anunció la falta gravísima consagrada en
el numeral 1 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002 por la realización objetiva
de la descripción del tipo penal de peculado por aplicación oficial diferente
(art. 399 Código Penal). En este caso se tiene que
verificar si los recursos de rendimiento al carbón estaban destinados a
inversión social o no para determinar si se cumple el presupuesto del tipo
penal. Para ello nos remitimos al acuerdo por medio del cual se establece el
Reglamento para el Manejo del Presupuesto de CORPOGUAJIRA (Acuerdo del Consejo
Directivo 019 de 2005 (fol. 515) que indica en el artículo vigésimo: «Se
entiende por inversión aquellas erogaciones susceptibles de ser de algún modo
social y económicamente productivas, o que tengan cuerpo de bienes de
utilización perdurable, llamados también de capital por oposición a los de
funcionamiento, cuya característica fundamental es que su asignación permite
acrecentar la capacidad de producción y productividad en el campo de la
estructura física, económica, social y ambiental». Para continuar con el
análisis de la naturaleza de los recursos debe acudirse al artículo 20 del
Decreto 416 de 2007 que indica: «Los recursos asignados directamente por la Ley
141 de 1994 a las Corporaciones Autónomas Regionales deberán destinarse
forzosamente a inversión en proyectos relacionados con la naturaleza de su
objeto y funciones. Los recursos administrados por esas Corporaciones en virtud
de lo previsto en el segundo inciso del parágrafo 5° del artículo 16 de la Ley
756 de 2002, deberán ser utilizados en la financiación o cofinanciación de
proyectos de inversión de impacto regional en los municipios de su jurisdicción». Para determinar la
naturaleza y objeto de las corporaciones autónomas regionales acudiremos al
Decreto 1768 de 1994: «Las corporaciones autónomas regionales y las de
desarrollo sostenible son entes corporativos de carácter público, creados por
ley, integrados por las entidades territoriales que por sus características
constituyen geográficamente un mismo ecosistema o conforman una unidad
geopolítica, biogeográfica o hidrogeográfica, dotados de autonomía
administrativa y financiera, patrimonio propio y personería jurídica,
encargados por la ley de administrar, dentro del área de su jurisdicción, el
medio ambiente y los recursos naturales renovables y propender por su
desarrollo sostenible, de conformidad con las disposiciones legales y las
políticas del Ministerio del Medio Ambiente» En este orden de ideas,
las inversiones relativas al medio ambiente son inversión social porque «dichas
inversiones que se orientan al cumplimiento de políticas relativas a este tema repercuten
directamente en el desarrollo de la (sic) social y comunitario, equilibrado y
adecuado para el correcto funcionamiento de la colectividad a la cual está
dirigida, no invertirlo así lleva a crisis como las conocidas recientemente con
la crisis invernal que azotó a nuestro país». Al analizar la inversión
en gastos de funcionamiento y no en proyectos de inversión como lo exigía la
normatividad, se realiza la conducta cuestionada, de acuerdo con la destinación
específica de los recursos señalada en el artículo 20 del Decreto 416 de 2007. «Como quiera que la
réplica en los descargos y alegaciones no se relaciona con la existencia de los
hechos, sino en una pretendida inexistencia con base en dos aspectos: la
excepción de inconstitucionalidad frente a la norma vulnerada y a la existencia
de una causal eximente de responsabilidad, no se encuentra en el ámbito de la
tipicidad o existencia de la conducta, sino en otros aspectos que serán
valorados a continuación, se estima que los cargos y su construcción jurídica
no se enerva». 2. Descargos. Respecto del
argumento relativo al cuestionamiento de la constitucionalidad del Decreto 416
de 2007, se tiene que este no es el espacio para debatir la constitucionalidad
o no de la norma, «esa controversia debió darse en el espacio judicial y a la
fecha no se conoce de demandas sobre este numeral en concreto que hayan sido
interpuestas o que hayan prosperado para retirar del ordenamiento legal tal
disposición». A pesar de la autonomía de
las corporaciones autónomas regionales, estas deben cumplir con las
prescriptivas normativas que rigen el presupuesto (art. 11 Decreto 1768 de
1994), en tanto que las rentas que tienen destinación específica deben guardar
armonía con la destinación para el sector y fines propuestos, los cuales no se
ven reflejados en los gastos de funcionamiento. Ahora bien, aceptando en
gracia de discusión que la excepción de inconstitucionalidad fuera aplicada por
el señor director, aquella solo se pretende hacer valer en el momento de verse
procesado disciplinariamente, pues en momento alguno se planteó durante el año
2008 que consciente y voluntariamente se hayan destinado los recursos con la
convicción de actuar atendiendo una disposición constitucional en oposición a
la legal que aún sigue vigente. «No lo hizo el
disciplinado durante el año 2008 y no lo hace el defensor, y es establecer cuál
es la norma constitucional supuestamente infringida, más allá de considerar que
el ejecutivo se extralimitó. […]». Por otra parte, en
relación con el argumento de no haber excedido el 5% al que se refiere el
Decreto 416 de 2007, el artículo 13 dispone: Gastos de interventoría y operación de proyectos. Las
entidades territoriales deberán garantizar la contratación o ejecución y
financiación de la interventoría técnica y la financiación integral del
proyecto, incluida su operación, de conformidad con lo previsto en el artículo
17 del Estatuto Orgánico de Presupuesto y las disposiciones legales aplicables,
independientemente de las fuentes de financiación. Para la aplicación de este decreto, se consideran gastos de
funcionamiento u operación con cargo al 5% a los que se refiere el literal c)
del artículo 14 y 15 de la Ley 141 de 1994, sólo los gastos que se generen por
efecto de la administración del proyecto en sus etapas de implementación y
puesta en marcha. De conformidad con lo previsto con el artículo 3° de la Ley
617 de 2000 no serán financiables con regalías y compensaciones, gastos
relacionados con el funcionamiento normal de la administración, para actividades
o funciones permanentes que se realicen no especificadas en la formulación del
proyecto. Para el control correspondiente en la formulación del
proyecto se deberán especificar las actividades de implementación y puesta en
marcha. En la redacción de la
anterior norma se encuentra primero, que ella va orientada a las entidades
territoriales, sin que ello implique el desconocimiento de las normas
presupuestales señaladas en el inciso primero del artículo transcrito; y
segundo, que impone que en los proyectos se indiquen las actividades para su
desarrollo. «En el caso de autos
tenemos que se gastó aproximadamente $150.634.924 en el tercer trimestre de
2008 en gastos de funcionamiento; de acuerdo con la certificación expedida por
NOLIN HUMBERTO GONZALEZ CORTES se recibió por concepto de compensación del
carbón la suma de $13.241.845.928 (Folio 851) es decir que el 5% que se
pretende ser aplicado como criterio autorizado por la ley para gastos de
funcionamiento correspondería a $26.483.691,9, valor complementa inferior a lo
invertido por el Director General en gastos de funcionamiento con cargo a
recursos de compensación al Carbón. Por lo que no tiene vocación de prosperidad
el argumento expuesto por la defensa». Finalmente, frente a la
causal de exclusión de responsabilidad consagrada en el numeral 6 del artículo
28 de la Ley 734 de 2002, «Se debe considerar entonces que si el doctor ROMERO
actuó bajo un error, aquí se debe decir que el supuesto error yace en que era
procedente inaplicar una disposición legal ante una pretendida excepción de
inconstitucionalidad, pero en este caso en particular, como se ha señalado, el
anunciar que se ha actuado bajo el imperio de la constitución y no de la ley es
un argumento emergente frente a la investigación no una línea de interpretación
que rondara el ejercicio del cargo que había sido asumido por el señor ROMERO
en su condición de Director de Corpoguajira. En el caso de estudio,
debemos advertir que el comportamiento evidencia una omisión de la norma, desconocimiento
claro y evidente de la disposición del artículo 20 del Decreto 416 de 2007, en
donde no era posible admitir un error en el concepto porque era literal el
contenido del mismo, tanto es así que lo que se pretende es su inaplicación
completa, situación que no es posible habilitar en este momento». 3. Alegatos de conclusión.
No se encuentra evidenciado en el plenario el acuerdo mencionado con el
Departamento Nacional de Planeación acerca del plan de capacitación, y aun
cuando existiera aquel sería contrario a las disposiciones legales. Sí obra copia del oficio
DR20091500214771 del 26 de febrero de 2009 (fol. 506), en el que el
Departamento Nacional de Planeación indica al señor ARCESIO ROMERO: «Este tipo
de gastos de administración no se pueden financiar con recursos provenientes de
regalías y compensaciones en razón a que corresponden a gastos permanentes que
se asemejan a los de funcionamiento, los cuales, en virtud del artículo 20 del
Decreto 416 de 2007 no se pueden atender con cargo a tales recursos que están
destinados exclusivamente en proyectos relacionados con la naturaleza del
objeto de las Corporaciones Autónomas Regionales y sus funciones, entendidas
estas últimas como aquellas que desarrollan las atribuciones misionales de
estas entidades […]». Respecto a la versión
libre del disciplinado, si bien es cierto que el presupuesto se encontraba
aprobado a su llegada, la ejecución le correspondía a él, y si estuviera mal
encauzado era su obligación corregir los yerros encontrados (art. 121
Constitución Política). III. RECURSO DE APELACIÓN El recurso de apelación
interpuesto por el apoderado del disciplinado podemos resumirlo en los
siguientes puntos (fols. 1049-1063 cuad. 4): 1. Se debe insistir en la
necesidad de aplicar la excepción de inconstitucionalidad en relación con el
artículo 20 del Decreto 416 de 2007, toda vez que es el soporte de la supuesta
falta disciplinaria que se le endilga al señor Arcesio Romero. Como se mencionó en los
alegatos, el contenido de dicha norma es contrario a la Constitución Política
porque su artículo 360 señala de manera expresa que es asunto de ley el
establecimiento de las condiciones para la explotación de los recursos
naturales no renovables; lo que significa que corresponde al legislador la
construcción del instrumento legal en el que se regulen los aspectos de
carácter general y específicos atinentes al aprovechamiento de los recursos
naturales no renovables (porcentajes, beneficiarios, destinación, etc.), y por
contera significa que dicha competencia no puede ser ejercida por el ejecutivo
sin la debida autorización (o
configuración de la excepción), ni que en el ejercicio de su potestad
reglamentaria le sea permitido invadir la esfera o potestad configurativa que
sobre la materia ostenta de manera exclusiva el Congreso de la República. Lo que se afirma es que
por mandato constitucional el único habilitado para regular los aspectos
relevantes en cuanto a regalías y compensaciones monetarias, entre ellos, el de
señalar la destinación que las entidades deben dar a dichos recursos, es el
legislador, como lo ha venido haciendo para los entes territoriales a través de
la expedición de las leyes 141 de 1994, 756 de 2002 y 1283 de 2009. Igualmente, el decreto en
mención es inconstitucional no solo porque implica un exceso del señor
Presidente en sus competencias, al limitar la libertad de las corporaciones
autónomas regionales de administrar sus propios recursos, sino que también se
encuentra en contravía de la Ley 344 de 1996 que en su artículo 25 dispone: «Las Corporaciones Autónomas Regionales y de Desarrollo
Sostenible, financiarán sus gastos de financiamiento, inversión y servicio de
la deuda con los recursos propios que les asigna la Ley 99 de 1993». Así mismo, el artículo 20
del Decreto 416 de 2007 coloca un límite a la destinación de esos recursos, sin
tener presente que la Ley 344 de 1996 dispone que « […] los recursos propios de
la Corporación Autónoma Regional, podrán ser utilizados para gastos de
financiación, inversión y servicios». Ello impide que el artículo 20 del
Decreto 416 de 2007 establezca que de los recursos que le transfieran las
entidades territoriales con cargo a sus participaciones de regalías y el
porcentaje de los recursos que asigne la ley, con destino al medio ambiente y a
la protección de los recursos naturales renovables, provenientes del Fondo
Nacional de Regalías, solo podrán ser utilizados para la financiación o
cofinanciación de proyectos de inversión de impacto regional en los municipios
de su jurisdicción. El Procurador Delegado
intentó darle legitimidad a la norma que estaba aplicando argumentando lo
siguiente: a. “Que no es el espacio
para debatir la constitucionalidad o no de la norma”, lo cual no es cierto,
pues la supremacía de la Constitución se puede solicitar, tanto por acción
presentando una acción de inexequibilidad en caso de leyes o una acción de
nulidad en caso de decretos, como por excepción, y es por ello que existe la
excepción de inconstitucionalidad para que dentro de un proceso judicial un
ciudadano pueda solicitar la primacía de la constitución sobre otra norma de
inferior categoría, como fue la que se solicitó en esta oportunidad y el
funcionario se negó a aplicar. b. Posteriormente, cita
dos sentencias de la Corte Constitucional que afirman que las corporaciones
autónomas regionales tienen autonomía presupuestal y financiera, y que tienen
recursos propios provenientes de la Ley Orgánica de Presupuesto, con lo cual,
consciente o inconscientemente, el Procurador reafirma la tesis que el Decreto
416 de 2007 que afecta dicha autonomía presupuestal, al limitar la destinación
de ciertos recursos a programas de inversión relacionados con sus funciones, es
contrario a la Constitución y a la ley. c. Luego cita el artículo 11
del Decreto 1768 de 1994, lo cual también confirma la autonomía presupuestal y
financiera que tienen las corporaciones autónomas regionales en el manejo de
los recursos porque, de acuerdo con el artículo 27 de la Ley 99 de 1993, son
los consejos directivos de las corporaciones los encargados de aprobar el plan
general de actividades y el presupuesto anual de inversiones de cada
institución. d. Cita el artículo 116 de
la Ley 99 de 1993 que en términos del Procurador habilita al Presidente a
emitir normas necesarias para la administración de las corporaciones, sin
embargo, el Decreto 416 de 2007 no se encuentra dentro de esas competencias,
pues expiraban a los 18 meses, y en todo caso las funciones del Presidente
deben enmarcarse dentro de los preceptos constitucionales y legales so pena de
extralimitarse. e. El funcionario
desconoció la doctrina constitucional que expresamente evidencia la
inconstitucionalidad del artículo 20 del Decreto 416 de 2007, por ejemplo, la
siguiente: « […] de conformidad con lo establecido en el artículo 360 de la
Carta Política, la configuración del derecho de participación de las entidades
territoriales sobre las regalías, así como la fijación de los alcances del
mismo, constituyen cuestiones que debe ser determinadas por la ley. De este
modo, en materia de regalías, el legislador ostenta un amplio poder de
configuración que lo autoriza no sólo a establecer en qué porcentaje participan
los departamentos o municipios productores y los puertos marítimos y fluviales
en las regalías que se causen por la explotación o el transporte de recursos
naturales no renovables, sino, también, a fijar su destinación» (C-845 de
2000). 2. El Procurador de
instancia negó también la autorización establecida en el artículo 13 del
Decreto 416 de 2007. El Procurador dijo que en la corporación se habían gastado
en el tercer trimestre de 2008 $150.634.924 en gastos de funcionamiento, y que
dicha cantidad superaba el 5% del total de ingresos recibidos por concepto de
la compensación al carbón que fue de $13.241.845.928, que según calculó el
funcionario correspondían a $26.483.691,9; lo cual no es cierto porque el 5% de
$13.241.845.928 son $662.092.296,4, es decir que los $150.634.924 de gastos de
funcionamiento por los cuales se acusa al disciplinado son inferiores al 5%
autorizados por el artículo 13 del Decreto 416 de 2007 para gastar en
funcionamiento. Sobre este tema se reitera
que no existe falta disciplinaria en la conducta del director por lo siguiente: a. En los gastos
relacionados en el pliego de cargos, la corporación nunca superó el 5% de los
recursos provenientes de la compensación del carbón. b. «Que los gastos como el
pago de personal, viáticos y capacitaciones, corresponden a “la contratación o
ejecución y financiamiento de la interventoría técnica y financiación integral
del proyecto, incluida su operación”, porque primero se trata de personal que
fue contratado para supervisar y controlar el correcto cumplimiento de los
proyectos que en ese tiempo se trataba de La exploración de acuíferos necesarios
para el bienestar de la población en esa región. Segundo, que los viáticos
financiados se encuentran unos relacionados con la interventoría de los
proyectos, y otros, por la capacitación del personal. Tercero, que se acordó
con DNP, que el plan de capacitación del personal implementado en la fecha de
los hechos, se incluirían como un gasto operacional de los proyectos toda vez
que, la capacitación influía directamente en la calidad de la interventoría,
del control y la vigilancia de los proyectos, así como su implementación,
manejo y operación, por lo cual podía ser financiado con los recursos
provenientes de la compensación al carbón, sin que ese monto financiado
superara el 5% de esos recursos». c. Que el Departamento
Nacional de Planeación, mediante comunicación DR-20091500214771, suscrito por
la directora encargada de Regalías, anotó: 2. Gastos por la
implementación del Sistema Integrado de Calidad. MECI Respecto a este tema se
tiene que las Corporaciones Autónomas Regionales con recursos provenientes de
regalías y compensaciones, pueden destinar recursos para el fortalecimiento
institucional, entendido este como la realización de procesos integrales de
evaluación institucional y capacitación, que le permitan a la administración
mejorar su gestión y adecuar su estructura administrativa, para el desarrollo
eficiente de sus competencias, dentro de sus límites financieros. En estas condiciones se
podrán adelantar proyectos de inversión orientados al diseño e implementación
del Sistema de Gestión de Calidad e igualmente para la adquisición e
implementación de un sistema de información de la entidad, bajo el entendido de
que incluyan la actualización y la capacitación para el manejo de los mismos.
Así mismo, una vez se implementen los respectivos sistemas, el desarrollo de
las actividades que demanden el funcionamiento normal de ellos para la
administración de las Corporaciones, que constituyen gastos permanentes, no
pueden ser atendidos con recursos de regalías por ser gastos de funcionamiento. d. Que el pago de las
primas de personal de nómina se ha establecido como un error involuntario,
pues, de acuerdo con el testimonio del tesorero y del disciplinado, dichas
cuentas no tenían la descripción del recurso fuente, y por lo tanto, no se
percató de que esos gastos se estaban financiando con los recursos de las
compensaciones del carbón. Además, como lo manifiesta el tesorero, las cuentas
llegan con la documentación requerida, con el rubro y el recurso presupuestal
por donde se van a girar, y él tampoco tiene acceso a la especificación de las
cuentas. El disciplinado manifiesta
que bajo su dirección se ha aprobado el manejo de los recursos de los años
2009, 2010 y 2011 con el Departamento Nacional de Planeación y el Ministerio
del Medio Ambiente y Ministerio de Hacienda; así como que bajo su dirección se
ha logrado un manejo eficiente y transparente de los recursos provenientes de
la compensación al carbón, y que por ello la corporación nunca ha sido
sancionada. No se entiende por qué el
funcionario no puede aceptar en ese sentido que no existe voluntad de defraudar
al Estado, y por lo tanto, no se podría establecer esta conducta como dolosa,
sino como negligente, que no llegaría a ser grave. El Procurador habla de la responsabilidad
que cabe por la falta de diligencia y cuidado, y que se configura en los casos
en que un error de digitación produce sus efectos legales como es el caso.
Pareciera que el Procurador sustentó su decisión con la argumentación contraria
por lo siguiente: - Luego de que habla de la
posible “falta de diligencia y cuidado”, termina presumiendo la conducta
dolosa. - «El error que se está
planteando por esta defensa es un error de tipo y no de prohibición, porque en
los alegatos de conclusión claramente se dijo que mi poderdante no se percató
que había pagado las primas del personal de planta con recursos de la
compensación al carbón, y por ello se dice que actuó con el convencimiento de
que su conducta era lícita. El error de tipo tiene unos efectos, si es
invencible, esto es que cualquier persona hubiese podido incurrir en el mismo
error, de presentarse elimina el dolo y la culpa, por tanto la conducta es
atípica. Y por otro lado se encuentra el error vencible, esto es, aquél que si
la persona hubiese utilizado el mediano cuidado hubiese podido evitar el error,
y si éste se presenta, se elimina el dolo, pero deja subsistente la culpa». - De acuerdo con lo
anterior, la conducta que ha debido imputarse al disciplinado es por lo máximo
culposa, porque no existió la intención de tomar los recursos de la
compensación al carbón, sino que por un error de digitación de algún
funcionario subalterno se produjo una orden que dio una destinación diferente a
dichos recursos. - «Igualmente, no se
comparte la apreciación del Procurador en el sentido que esto constituye una
falta gravísima cuando, en medio de todas las funciones que debe realizar el
Director de Corpoguajira, tiene que delegar funciones administrativas en sus
subalternos, y virtud de ello, muchas veces tiene que confiar en el trabajo y
la gestión que estos realizan, porque sería imposible humanamente realizar y
controlar al mismo tiempo todos los actos que delegan. Estos casos en derecho
penal, despliegan la aplicación del principio de confianza, que se aplica a los
trabajos en grupo, donde una persona no solamente puede sino que debe confiar
en que las demás se comportarán de acuerdo con la Ley y realizaran bien su
trabajo. Sin embargo, en los trabajos donde se presentan relaciones de
subordinación, subsisten los deberes de vigilancia y control del superior sobre
el subordinado, deberes que disminuyen de acuerdo con la experiencia del
subordinado, que en este caso era NOLIN HUMBERTO GUTIERREZ, que había
dificultad en el tema de las cuentas. Por esta razón, para esta defensa, el
error de tipo presentado es de carácter invencible, y eximente de
responsabilidad». - La sanción vulnera el
principio de proporcionalidad, pues se considera una falta gravísima, cuando se
pagaron gastos de funcionamiento para desarrollar los proyectos ambientales
desarrollados por la corporación, se invirtió en capacitación de personal,
mejorándose el desarrollo técnico de los proyectos, y se pagaron acreencias
cuyo incumplimiento hubiese causado un grave perjuicio a la corporación y a sus
trabajadores, «y si fuera de todo ello que desvirtúan a través de la
proporcionalidad y razonabilidad la necesidad de las sanciones, se tiene como
argumento principal que la norma que sustenta la sanción es inconstitucional,
pues no se ve mérito por parte de esta defensa para sancionar a mi poderdante
el Dr. ARCESIO ROMERO PÉREZ». Por todo, se solicita se
revoque el fallo de primera instancia, y que en consecuencia se exonere al
disciplinado de los cargos imputados, toda vez que su actuar no se encuadra en
las faltas disciplinarias imputadas, y porque actuó bajo la convicción errada e
invencible de que su conducta no constituía falta disciplinaria. IV. CONSIDERACIONES DE LA SALA Con fundamento en las
atribuciones conferidas por el numeral 1° del artículo 22 del Decreto-Ley 262
de 2000, la Sala Disciplinaria procede a resolver el recurso de apelación
interpuesto por el apoderado del disciplinado ARCESIO JOSÉ ROMERO PÉREZ contra
el fallo de primera instancia del 31 de octubre de 2011 proferido por la
Procuraduría Delegada para la Economía y la Hacienda Pública, mediante el cual
se le sancionó con destitución e inhabilidad general por el término de diez
(10) años, en su condición de director general de la Corporación Autónoma
Regional de la Guajira (CORPOGUAJIRA). 1. Cargos formulados al disciplinado. Al disciplinado ARCESIO
JOSÉ ROMERO PÉREZ, director general de la Corporación Autónoma Regional de la
Guajira (CORPOGUAJIRA) (se posesionó el 5 de septiembre 2008, fols. 558 cuad.
3, y según certificación del 4 de agosto de 2010, se encontraba aún en
ejercicio del cargo), se le formularon dos cargos: 1.1. Primer cargo. El primer cargo se formuló
en los siguientes términos: Utilizar indebidamente
recursos provenientes de la compensación monetaria del carbón durante los meses
de septiembre, octubre y diciembre de 2008, para financiar gastos de
funcionamiento que no están relacionados con proyectos de inversión
contemplados dentro del objeto misional de la Corporación (fol. 813 vuelto
cuad. 4). En el acápite de concepto
de la violación se explicó la conducta así: Con la conducta antes
señalada el investigado pudo incumplir lo establecido en el artículo 20 del
decreto 416 de 2007 que dispone que los recursos asignados directamente por la
Ley 141 de 1994 a las Corporaciones Autónomas Regionales deberán destinarse
forzosamente a inversión en proyectos relacionados con la naturaleza de su
objeto misional, como lo es la preservación del medio ambiente y de los
recursos naturales renovables, con lo que no atendería el Manual de Funciones
de la Corporación, pues como ordenador del gasto sufragó gastos de
funcionamiento no asociados a proyectos de inversión contemplados dentro del
objeto social de la corporación, con recursos provenientes de la compensación
monetario por la explotación al carbón, ordenando el pago de nóminas de sueldo,
prima de navidad, aportes de Seguridad Social, aportes parafiscales y gastos
generales, los cuales debieron ser financiados con recursos corrientes de libre
destinación y no recursos proveniente (sic) de la compensación monetario del
carbón que por expreso mandato legal tienen destinación específica (fol. 814
cuad. 4). Como normas vulneradas se
señalaron: artículo 23 de la Ley 99 de 1993; artículo 20 del Decreto 416 de
2007; Manual de Funciones y Competencias Laborales («5. Ordenar los gastos e
inversiones necesarios para el normal desarrollo del objeto social de la
Corporación»). La falta se calificó como
gravísima, en virtud del numeral 20 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002: «
[…] utilizar indebidamente rentas que tienen destinación específica en la
Constitución o en la ley», se atribuyó en la modalidad de culpa gravísima. 1.2. Segundo cargo. El segundo cargo consistió
en: Realizar el tipo penal
contenido en el artículo 399 de la Ley 599 de 200 usando indebidamente rentas
de destinación específica al ordenar el pago de sueldos, primas de navidad,
aportes patronales a la Seguridad Social, aportes parafiscales y otros pagos
generales, que debieron sufragarse con recursos corrientes de libre destinación
(fol. 816 cuad. 4). Igualmente, en el acápite
concepto de la violación se indicó: El señor ROMERO PEREZ aquí
cuestionado despliega su conducta por acción al ordenar el pago de gastos de
funcionamiento que corresponde a aquellos que tienen por objeto atender el
normal desarrollo de actividades administrativas, como los demás gastos de
operación (Literal A, artículo vigésimo del Acuerdo 019 de 2005 del Consejo
Directivo de CORPOGUAJIRA). Se realiza la conducta
descrita en el artículo 399 del Código Penal como quiera que en su calidad de
Director de la Corporación Autónoma Regional dio a los
recursos de compensación del carbón destinación diferente a las que se
encontraba autorizado por las disposiciones legales. Como normas vulneradas se
señalaron: artículo 48 (numeral 1) de la Ley 734 de 2002, el artículo 399 de la
Ley 599 de 2000 (Código penal); artículo 20 del Decreto 416 de 2007; Manual de
Funciones y Competencias Laborales («5. Ordenar los gastos e inversiones
necesarios para el normal desarrollo del objeto social de la Corporación»). La falta se calificó como
gravísima, en virtud del numeral 1 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002:
«Realizar objetivamente una descripción típica consagrada en la ley como delito
sancionable a título de dolo, cuando se cometa en razón, con ocasión o como
consecuencia de la función o cargo, o abusando del mismo», complementada con el
artículo 399 del Código Penal; y se atribuyó en la modalidad de culpa
gravísima. 2. Problemas jurídicos a resolver. De conformidad con el
recurso de apelación, la Sala debe plantearse los siguientes problemas
jurídicos: ¿Es procedente dar
aplicación en este proceso disciplinario a la excepción de inconstitucionalidad
en relación con el artículo 20 del Decreto 416 de 2007, norma en que se
fundamenta el cargo? ¿Se realizaron los gastos
de funcionamiento objeto del cargo en desarrollo del artículo 13 del Decreto
416 de 2007? ¿Actuó el disciplinado bajo
el amparo de la causal de exclusión de responsabilidad «Con la convicción
errada e invencible de que su conducta no constituye falta disciplinaria»? 2.1. Marco normativo y fáctico. El artículo 20 del Decreto
416 de 2007 dispone: Destinación de los recursos administrados por las
corporaciones autónomas regionales. Los recursos asignados directamente por la
Ley 141 de 1994 a las Corporaciones Autónomas Regionales deberán destinarse
forzosamente a inversión en proyectos relacionados con la naturaleza de su
objeto y funciones. Los recursos administrados por esas Corporaciones en virtud
de lo previsto en el segundo inciso del parágrafo 5° del artículo 16 de la Ley
756 de 2002, deberán ser utilizados en la financiación o cofinanciación de
proyectos de inversión de impacto regional en los municipios de su
jurisdicción. A su vez,
el artículo 40 de la Ley 141 de 1994 consagra que las corporaciones autónomas
regionales, en cuyo territorio se efectúen explotaciones del carbón, recibirán
recursos por concepto de compensaciones monetarias estipuladas en los
respectivos contratos de explotación de dicho mineral: Distribución de las compensaciones monetarias derivadas de
la explotación de carbón. Las compensaciones monetarias estipuladas en los
contratos para la explotación de carbón, se distribuirán así:
Parágrafo. En caso de no existir Corporación Autónoma Regional, las
compensaciones en favor de estas incrementarán las asignadas al Fondo de
Fomento del Carbón (Subrayado fuera de texto). El cargo
reprocha que los recursos por ese concepto no se destinaron
a inversión en proyectos relacionados con la
naturaleza de su objeto y funciones, de conformidad con lo dispuesto en el
artículo 20 del Decreto 416 de 2007, sino a gastos de funcionamiento. El
instructor disciplinario relacionó los gastos de funcionamiento que se
realizaron con cargo a dichos recursos, con fundamento en la información
suministrada por la misma corporación, y que detalló en el auto de cargos
(fols. 806-811 cuad. 4). 2.2. ¿Es procedente dar aplicación en este proceso disciplinario a la
excepción de inconstitucionalidad en relación con el artículo 20 del Decreto
416 de 2007, norma en que se fundamenta el cargo? Uno de los argumentos
principales de la defensa es la aplicación de la excepción de
inconstitucionalidad en relación con el citado artículo 20 del Decreto 416 de
2007. Para el apoderado del disciplinado la supremacía de la Constitución se
puede solicitar, tanto por acción presentando una acción de inexequibilidad de
leyes o una acción de nulidad en caso de decretos, como por excepción a través
de las excepción de inconstitucionalidad para que dentro de un proceso judicial
un ciudadano pueda solicitar la primacía de la Constitución sobre otra norma de
inferior jerarquía. La
primera instancia señaló que este proceso disciplinario no era el espacio para
debatir la constitucionalidad de la norma, sino las instancias judiciales. En primer
lugar debe señalarse que es obligación de los jueces y de las autoridades
administrativas pronunciarse sobre las excepciones de inconstitucionalidad: 2.1. La excepción de
inconstitucionalidad o el control de constitucionalidad por vía de excepción,
se fundamenta en la actualidad en el artículo 4º de la Constitución, que
establece que “La Constitución es norma
de normas. En todo caso de incompatibilidad entre la Constitución y la ley u
otra norma jurídica, se aplicarán las disposiciones constitucionales…”. Esta norma hace que nuestro sistema de
control de constitucionalidad sea calificado por la doctrina como un sistema
mixto ya que combina un control concentrado en cabeza de la Corte
Constitucional y un control difuso de constitucionalidad en donde cualquier
autoridad puede dejar de aplicar la ley u otra norma jurídica por ser contraria
a la Constitución. 2.2. De otra parte hay que
tener en cuenta que el control por vía de excepción lo puede realizar cualquier
juez, autoridad administrativa e incluso particulares que tengan que aplicar
una norma jurídica en un caso concreto. Este tipo de control se realiza a solicitud de parte en un proceso
judicial o ex officio por parte de la autoridad o el particular al momento de
aplicar una norma jurídica que encuentre
contraria a la Constitución. En este caso se debe subrayar que la norma legal o
reglamentaria que haya sido exceptuada por inconstitucional no desaparece del
sistema jurídico y continúa siendo válida ya que los efectos del control por
vía de excepción son inter partes, solo se aplican para el caso concreto y no
anulan en forma definitiva la norma que se considera contraria a la
Constitución (C-122 del 1 de marzo de 2011). 18.5. Esta pretensión de justificación plena (interna y
externa) implica que si se cuestiona la constitucionalidad de una norma
relevante para la solución de un caso, el juez esté en la obligación de
responder y resolver la excepción de inconstitucionalidad planteada. Su
inacción frente a este punto, vicia de inconstitucionalidad la decisión (T-461 del 5 de junio de 2003). En segundo lugar, es
importante precisar que en las pruebas que reposan en el expediente no aparece
que el ordenador del gasto en su momento hubiera destinado los recursos por
compensación del carbón en gastos de funcionamiento amparado o sustentado en
una posible inconstitucionalidad del artículo 20 del Decreto 416 de 2007. Es un
argumento que se está planteando como defensa en este proceso disciplinario, en
el que incluso al mismo tiempo está justificando su conducta bajo la excepción
consagrada en el artículo 13 del mismo decreto que permite la destinación de un
porcentaje de los recursos de compensación por carbón a gastos de
funcionamiento, y al que nos referiremos más adelante. Desde el punto de vista
disciplinario se investiga la conducta de los servidores públicos en el
cumplimiento de sus deberes. En el presente caso, se está examinado el
comportamiento del disciplinado frente a una normatividad vigente para la época
de los hechos que estaba cobijada bajo la presunción de legalidad, y que como
se ha indicado, su inconstitucionalidad no aparece como el motivo de su
incumplimiento. En tercer lugar, no se
advierten vicios de inconstitucionalidad del artículo 20 del Decreto 416 de
2007 por las razones que pasan a señalarse: 1. El artículo 360 de la
Constitución Política señalaba: La ley determinará las condiciones para la explotación de
los recursos naturales no renovables así como los derechos de las entidades
territoriales sobre los mismos. La explotación de un recurso natural no renovable causará a
favor del Estado, una contraprestación económica a título de regalía, sin
perjuicio de cualquier otro derecho o compensación que se pacte. Los departamentos y municipios en cuyo territorio se adelanten
explotaciones de recursos naturales no renovables, así como los puertos
marítimos y fluviales por donde se transporten dichos recursos o productos
derivados de los mismos, tendrán derecho a participar en las regalías y
compensaciones. El anterior
artículo fue modificado por el artículo 1 del Acto Legislativo 005 de 2011 en
los siguientes términos: Artículo 1°. El
artículo 360 de la Constitución Política quedará así: Artículo 360. La explotación de un recurso natural no renovable causará, a
favor del Estado, una contraprestación económica a título de regalía, sin
perjuicio de cualquier otro derecho o compensación que se pacte. La ley
determinará las condiciones para la explotación de los recursos naturales no
renovables. Mediante otra ley, a iniciativa del Gobierno, la ley
determinará la distribución, objetivos, fines, administración, ejecución,
control, el uso eficiente y la destinación de los ingresos provenientes de la
explotación de los recursos naturales no renovables precisando las condiciones
de participación de sus beneficiarios. Este conjunto de ingresos, asignaciones,
órganos, procedimientos y regulaciones constituye el Sistema General de
Regalías. Como se indicó en el marco
normativo, el artículo 40 de la Ley 141 de
1994 dispone que las corporaciones autónomas regionales, en cuyo territorio se
efectúen explotaciones del carbón, recibirán recursos
por concepto de compensaciones monetarias estipuladas en los respectivos
contratos de explotación de dicho mineral. La Corte
Constitucional (C-251 de21 de marzo de 2003) conoció una demanda de
inconstitucionalidad frente al artículo 40 de la Ley 141 de 1994 por violación
del artículo 360 de la Constitución Política (antes de su modificación por el
Acta Legislativo 005 del 2011), por medio de la cual el actor sostenía la
inconstitucionalidad de que el citado artículo hubiera destinado dineros
provenientes del pago de compensaciones a entidades como las corporaciones
autónomas, las empresas industriales comerciales del Estado, los consejos
regionales de planeación económica y social, el Fondo de Inversión Regional, el
Fondo Nacional de Garantías y las entidades territoriales que no sean
productoras o portuarias, toda vez que, de conformidad con el artículo 360 de
la Constitución Política, las entidades territoriales eran las únicas que
podían ser destinatarias de las regalías y compensaciones. La Corte
en dicha sentencia declaró exequible las expresiones acusadas
contenidas en el artículo 40 de la Ley 141 de 1994, en relación con los cargos
analizados. El Acto Legislativo 005
del 2011 no se refiere ya a entidades territoriales sino a los “beneficiarios”
de las regalías y compensaciones. 2. La Ley 141 de 1994 en
sus artículos 14 y 15 señalaba la utilización que debían hacer los departamentos
y municipios productores de los recursos de regalías y compensaciones
monetarias, señalando que debían, en términos generales, destinarse a inversión
en proyectos prioritarios contemplados en los respectivos planes de desarrollo: Artículo 14. Utilización por los departamentos de las participaciones
establecidas en esta Ley. Los recursos de regalía s y compensaciones monetarias
distribuidos a los departamentos productores serán destinadas en el cien por
ciento (100%) a inversión en proyectos prioritarios contemplados en el plan
general de desarrollo del departamento o en los planes de desarrollo de sus
municipios. Mientras las entidades departamentales alcanzan coberturas
mínimas en indicadores de mortalidad infantil, cobertura básica de salud y
educación, agua potable y alcantarillado, la entidad departamental
correspondiente deberá asignar por lo menos el cincuenta por ciento (50%) del
total de sus regalías para esos propósitos. En el presupuesto anual se separará
claramente los recursos provenientes de las regalías que se destinen a los
sectores aquí señalados. El Gobierno Nacional reglamentará lo referente a cobertura
mínima. Parágrafo 1°. Para los efectos de este artículo, también se tendrá como
inversión las transferencias que hagan los departamentos de las participaciones
de regalías y compensaciones en favor de los Consejos Regionales de
Planificación Económica y Social, Corpes, o de la entidad que lo sustituya, y
de los Fondos de Inversión Regional, FIR. Parágrafo 2°. Continuarán vigentes todas las cesiones de
participaciones a las entidades públicas que con arreglo a leyes, decretos y
convenios anteriores, hubieren efectuado los departamentos y municipios. Utilización por los municipios de las participaciones
establecidas en esta Ley. Los recursos de regalías y compensaciones monetarias
distribuidos a los municipios productores y a los municipios portuarios serán
destinados en el cien por ciento (100%) a inversión en proyectos de desarrollo
municipal contenidas en el plan de desarrollo con prioridad para aquellas
dirigidas al saneamiento ambiental y para las destinadas a la construcción y
ampliación de la estructura de los servicios de salud, educación, electricidad,
agua potable, alcantarillado y demás servicios públicos básicos esenciales, sin
perjuicio de lo establecido en el artículo 132 del Código de Minas (Decreto-ley
número 2655 de 1988) . Para tal efecto y mientras las entidades municipales no
alcancen coberturas mínimas en los sectores señalados asignarán por lo menos el
ochenta por ciento (80%) del total de sus participaciones para estos
propósitos. En el presupuesto anual se separará claramente los recursos
provenientes de las regalías que se destinen para los fines anteriores. El Gobierno Nacional reglamentará lo referente a la
cobertura mínima. Los anteriores artículos
fueron modificados por los artículos 1 y 2 de la Ley 1283 de 2009 que de manera
más detallada establece la destinación de los recursos, manteniendo la
finalidad de utilizarlos para proyectos de inversión y para las necesidades
básicas insatisfechas: El artículo 14 de la Ley 141 de 1994, quedará así: "Artículo 14. Utilización por los departamentos de las
participaciones establecidas en esta ley: Los recursos de regalías y compensaciones monetarias
distribuidos a los departamentos productores, tendrán la siguiente destinación: a). El noventa por ciento (90%), a inversión en Proyectos
prioritarios que estén contemplados en el Plan General de Desarrollo del
Departamento o en los planes de desarrollo de sus municipios, y de estos, no
menos del cincuenta por ciento (50%) para los Proyectos prioritarios que estén
contemplados en los Planes de Desarrollo de los municipios del mismo
departamento, que no reciban regalías directas, de los cuales no podrán
destinarse más del quince por ciento (15%) a un mismo municipio. En cualquier
caso, tendrán prioridad aquellos proyectos que beneficien a dos o más
municipios. De este porcentaje, las entidades beneficiarias deben destinar como
mínimo el uno por ciento (1%) de estos recursos a Proyectos de inversión en
nutrición y seguridad alimentaria para lo cual suscribirán Convenios
Interadministrativos con el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar – ICBF; b). Hasta el diez por ciento (10%) para la interventoría
técnica de los Proyectos que se ejecuten con estos recursos. Tratándose de recursos que no provengan de Proyectos de
Hidrocarburos, se destinará el 7.5% para la interventoría técnica de los
Proyectos que se ejecuten con dichos recursos y el 2.5% a sufragar los costos
de manejo y administración que tengan las entidades de orden nacional a cuyo
cargo esté la función de recaudo y distribución de regalías y compensaciones. Mientras las entidades departamentales no alcancen
coberturas mínimas en indicadores de mortalidad infantil, cobertura básica de
salud y educación, agua potable y alcantarillado, la entidad departamental
correspondiente deberá asignar no menos del sesenta por ciento (60%) del total
de sus regalías para estos propósitos. En el Presupuesto anual se separarán
claramente los recursos provenientes de las regalías que se destinen a los
sectores aquí señalados. El Gobierno Nacional reglamentará lo referente a cobertura
mínima. Parágrafo 1°. Para los efectos de este artículo, también se tendrá como
inversión las transferencias que hagan los departamentos de las participaciones
de regalías y compensaciones a favor de los Consejos Regionales de Planificación
Económica y Social, CORPES, o de la Entidad que los sustituya, y de los Fondos
de Inversión Regional, FIR. Parágrafo 2°. Continuarán vigentes todas las cesiones de participaciones a
las entidades públicas que con arreglo a leyes, decretos y convenios
anteriores, hubieren efectuado los departamentos y municipios. Parágrafo 3°. Para todos los efectos, la Contraloría General de la
República ejercerá el control Fiscal sobre estos recursos. Artículo 1°. El artículo 15 de la Ley 141 de 1994, quedará así: Artículo 15. Utilización por los municipios de las participaciones
establecidas en esta ley. Los recursos de regalías y compensaciones monetarias
distribuidos a los municipios productores y a los municipios portuarios,
tendrán la siguiente destinación: a). El noventa por ciento (90%) a inversión en proyectos de
desarrollo Municipal y Distrital, contenidos en el Plan de desarrollo, con
prioridad para aquellos dirigidos a la construcción, mantenimiento y
mejoramiento de la red terciaria a cargo de las entidades territoriales,
proyectos productivos, saneamiento ambiental y para los destinados en
inversiones en los servicios de salud, educación básica, media y superior
pública, electricidad, agua potable, alcantarillado y demás servicios públicos
básicos esenciales, sin perjuicio de lo establecido en el artículo 129 del
Código de Minas (Ley 685 de 2001). De este porcentaje, las entidades
beneficiarias deben destinar como mínimo el uno por ciento (1%) de estos
recursos a Proyectos de inversión en nutrición y seguridad alimentaria para lo
cual suscribirán convenios interadministrativos con el Instituto Colombiano de
Bienestar Familiar – ICBF; b). Hasta el diez por ciento (10%) para la interventoría
técnica de los Proyectos que se ejecuten con estos recursos. Tratándose de recursos que no provengan de Proyectos de
Hidrocarburos, se destinará el 7.5% para la interventoría técnica de los
Proyectos que se ejecuten con dichos recursos y el 2.5% a sufragar los costos
de manejo y administración que tengan de orden nacional a cuyo cargo esté la
función de recaudo y distribución de regalías y compensaciones. Mientras las entidades municipales no alcancen coberturas
mínimas en los sectores de salud, educación, agua potable, alcantarillado y
mortalidad infantil, asignarán por lo menos el setenta y cinco por ciento (75%)
del total de sus participaciones para estos propósitos. En el Presupuesto anual
se separarán claramente los recursos provenientes de las regalías que se
destinen para los anteriores fines. El Gobierno Nacional reglamentará lo referente a cobertura
mínima. Parágrafo. Para todos los efectos, la Contraloría General de la
República ejercerá el control fiscal de estos recursos. Ahora bien,
la Ley 141 de 1994 no estableció cómo las corporaciones autónomas regionales en
cuyo territorio se efectúe la explotación de carbón debían destinar los
recursos recibidos por las compensaciones de aquel; situación que viene a
suplir el artículo 20 del Decreto 416 de 2007, al disponer que «Destinación de los recursos administrados por las
corporaciones autónomas regionales. Los recursos asignados directamente por la
Ley 141 de 1994 a las Corporaciones Autónomas Regionales deberán destinarse
forzosamente a inversión en proyectos relacionados con la naturaleza de su
objeto y funciones. Los recursos administrados por esas Corporaciones en virtud
de lo previsto en el segundo inciso del parágrafo 5° del artículo 16 de la Ley
756 de 2002, deberán ser utilizados en la financiación o cofinanciación de
proyectos de inversión de impacto regional en los municipios de su
jurisdicción». La misma regla señalada
para los departamentos y municipios de destinar los recursos por compensación
del carbón para proyectos de inversión se extendió a las corporaciones
autónomas; de manera que se advierte plena concordancia del decreto con la ley. 3.La
defensa sostiene que el Decreto 416 de 2007 es contrario al artículo 360 de la
Constitución Política, por cuanto este de manera expresa señala que es asunto
de la ley el establecimiento de las condiciones para la explotación de los
recursos naturales no renovables, y no del ejecutivo sin la debida
autorización, ni que en ejercicio de su potestad reglamentaria le sea permitido
invadir la esfera o potestad configurativa que sobre la materia ostenta de
manera exclusiva y excluyente el Congreso de la República, «pues ello
contraviene el deber de colaboración armónica establecido en el artículo 113 de
nuestra Constitución Política, y sobrepasa los límites de la potestad
reglamentaria consagrada en el numeral 11 del artículo 189 Constitucional, pues
va más allá de asegurar la cumplida ejecución de las leyes» (fol. 1051 cuad.
4). No se
está desconociendo que el legislador es el llamado a establecer los montos de
las regalías y compensaciones, su distribución entre las entidades
territoriales u otros órganos y su destinación, entre otros, tal como se
advierte en los apartes de las sentencias señaladas por la defensa, una de las
cuales nos permitimos nuevamente transcribir: 3. En
materia de regalías el legislador cuenta con amplias facultades para fijar
porcentajes de distribución y señalar su destinación. […] Igualmente, se ha señalado que
las disposiciones que definen los porcentajes de participación de las entidades territoriales y la destinación de las transferencias provenientes de la
explotación de recursos naturales no renovables, en las regalías y
compensaciones, son preceptos cuya determinación compete al legislador
(artículo 360 C.P.) y, en consecuencia, éste goza de plena autonomía y libertad
de configuración. En palabras de la Corte: "...de conformidad con lo establecido en el artículo
360 de la Carta Política, la configuración del derecho de participación de
las entidades territoriales sobre las regalías, así como la fijación de los
alcances del mismo, constituyen cuestiones que deben ser determinadas por la
ley. De este modo, en materia de regalías, el legislador ostenta un
amplio poder de configuración que lo autoriza no sólo a establecer en qué
porcentaje participan los departamentos o municipios productores y los puertos
marítimos y fluviales en las regalías que se causen por la explotación o el
transporte de recursos naturales no renovables, sino, también, a fijar su destinación.
En este sentido, la jurisprudencia constitucional ha estimado que, en la medida
en que las regalías constituyen una fuente exógena de financiamiento de las
entidades territoriales, la ley puede indicar su destinación sin, por ello,
violar los mandatos contenidos en los artículos 287-3 y 362 de la Carta" (subrayas no originales). Sin
embargo, lo anterior no excluye la potestad reglamentaria del Presidente de la
República para la cumplida ejecución de las leyes, de conformidad con el
numeral 11 del artículo 189 de la Constitución Política. La Sala
encuentra que el artículo 20 del Decreto 416 de 2007 corresponde al ejercicio
de la potestad reglamentaria del ejecutivo en una materia en la que guardó
silencio el legislador para asegurar el cumplimiento de la ley y respetar el
espíritu de la ley. Nos
permitimos transcribir un aparte de la sentencia C-372 del 27 de mayo de 2009,
relativa a la potestad reglamentaria del Presidente de la República: 3. La potestad reglamentaria del Presidente de la República.
Significado, alcance y límites. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 189-11
de la Constitución, corresponde al Presidente de la República, “ejercer la
potestad reglamentaria, mediante la expedición de los decretos, resoluciones y órdenes
necesarios para la cumplida ejecución de las leyes”. Desde sus primeros pronunciamientos esta corporación
ha identificado la “potestad reglamentaria” o “poder reglamentario”, como competencia
propia constitucionalmente otorgada al Jefe del Ejecutivo en su condición de
autoridad administrativa, que lo habilita para dictar normas necesariamente
orientadas a la correcta ejecución de la ley, atribución que, por consiguiente,
no requiere de disposición expresa que la conceda. La jurisprudencia también ha señalado que en razón de
ese carácter la potestad reglamentaria es inalienable e intransferible y
también inagotable, ya que, en principio, no tiene plazo y puede ejercerse en
cualquier tiempo; además es irrenunciable, por cuanto se concibe como
indispensable para que la administración cumpla con su función de ejecución de
la ley. El ejercicio de la potestad reglamentaria se amplía o
restringe en la medida en que el Congreso utilice en mayor o menor grado sus
poderes jurídicos. En este sentido la Corte ha expresado: […] Esta Corte también ha
señalado que el desarrollo de la potestad reglamentaria por el Gobierno exige
que la ley haya previamente configurado una regulación básica o materialidad
legislativa, a partir de la cual el Gobierno pueda ejercer la función de
reglamentar la ley, con miras a su debida aplicación; si el legislador no
define ese presupuesto normativo básico estaría delegando en el Gobierno lo que
la Constitución ha querido que no sea materia de reglamento sino de ley, pues
el requisito
fundamental que supone la potestad reglamentaria es la existencia previa de un
contenido legal por reglamentar. Así pues, la facultad reglamentaria no es absoluta,
pues tiene como límite y radio de acción a la Constitución y la ley, y es por
ello que el Ejecutivo al ejercerla no puede alterar o modificar el contenido y
espíritu de la ley, ni puede reglamentar leyes que no ejecuta la
administración, como tampoco puede desarrollar aquellas materias cuyo contenido
está reservado al legislador. En punto a la reserva de
ley, como límite a la potestad reglamentaria, la jurisprudencia ha señalado que
tiene distintos significados, pues en primer lugar hace referencia a la
prohibición general de que puedan establecerse restricciones a los derechos
constitucionales fundamentales en fuentes diferentes a la ley, pues sólo normas
con rango de ley pueden realizar una regulación principal que los afecte. Dicha acepción también se
utiliza como sinónimo de “principio de legalidad” o de “cláusula general de
competencia del Congreso”, significando que, en principio,
todos los temas pueden ser regulados por el órgano legislativo mediante ley y
que la actividad de la administración, a través de su potestad reglamentaria,
debe estar fundada en la Constitución cuando se trate de disposiciones
constitucionales con eficacia directa, o en la ley. La reserva de ley también
es una técnica de redacción de disposiciones constitucionales en las que el
constituyente ordena al legislador que ciertos temas, en razón de su
trascendencia, deban ser desarrollados
por una fuente específica: la ley. En este sentido, dicho principio determina
que el proceso de elaboración de disposiciones que regulan ciertos temas de
importancia para la sociedad, sea desarrollado por el órgano de representación
popular. En nuestro ordenamiento
interno la determinación de dicha reserva se ha contemplado en el texto
constitucional de manera general para los derechos fundamentales (art. 152
Const.), incluso si los artículos en concreto de la parte sustancial de la
Constitución no lo expresan explícitamente; también se consagra para asuntos
distintos a la regulación de tales derechos, en los casos en que las normas
constitucionales así lo disponen de manera textual. Según la jurisprudencia,
el efecto de la reserva de ley es la obligación de que las prescripciones
normativas que regulen materias propias de esa técnica, consten en
disposiciones que pertenezcan a cuerpos normativos de rango legal. En relación
con el punto, esta corporación ha precisado que la regulación de materias que
son objeto de reserva de ley incluso puede ser realizada por el Ejecutivo a
través de una ley de facultades extraordinarias y de decretos legislativos de
estados de excepción, pero nunca a través de la potestad reglamentaria del
Gobierno: […] En
suma, si determinado asunto no está expresamente atribuido por la
Constitución a una autoridad específica, debe ser desarrollado por el
legislador conforme a la cláusula general de competencia, sin que tenga
obligatoriamente que agotar toda la materia, pues puede delimitar el tema y
permitir su concreción a través de reglamentos administrativos, salvo cuando se
trate de una materia amparada con reserva legal. El artículo del decreto en
cuestión en ningún momento modifica o adiciona la ley, sino que asegura que se
cumpla la ley también respecto de los recursos que el Estado transfiere a las
corporaciones autónomas regionales, como es que los recursos por compensación
sean destinados en proyectos prioritarios y de inversión en aras de satisfacer
las necesidades básicas de la comunidad. 4. La Sala encuentra que
la autonomía de las corporaciones autónomas regionales no se ve afectada por el
mencionado decreto. La Corte Constitucional, refiriéndose a la autonomía de las
entidades en relación con los recursos provenientes de regalías y
compensaciones, lo cual se puede predicar en relación con las corporaciones
autónomas regionales, ha señalado que los recursos provenientes de regalías y
compensaciones son de propiedad del Estado en su calidad de dueño del subsuelo
y de tales recursos, teniendo los entes territoriales apenas el derecho de
participación sobre aquellos que les atribuye la ley (C-427 del 29 de mayo de
2002). Es decir, los recursos por regalías y compensaciones no son recursos de
las entidades territoriales. Así mismo, en la misma
sentencia se señaló que las regalías y compensaciones pertenecen a la categoría
de fuentes exógenas de financiación sobre las cuales el legislador tiene
amplias facultades de intervención: Frente a los recursos de fuente endógena, denominados también recursos propios, en cuanto son generados directamente por el ente territorial, la Corte
ha dicho que en principio deben someterse a la plena disposición de las
autoridades locales o departamentales correspondientes, sin injerencia alguna
del legislador. Situación diferente se presenta con los recursos de los entes
territoriales de origen externo, que por provenir de fuentes exógenas el
legislador tiene un amplio margen de intervención que lo habilita para señalar
su destinación. La jurisprudencia ha reconocido expresamente que las regalías
pertenecen a la categoría de las fuentes
exógenas de financiación sobre las cuales el legislador tiene amplias
facultades de intervención. Ha dicho la Corte: […] Así pues, teniendo en cuenta que las regalías no son propiedad de las
entidades territoriales sino del Estado y que dichos entes sólo tienen sobre
aquellos recursos sólo un derecho de participación en los términos que fije la
ley (arts. 360 y 361 C.P.), la autonomía que la
Constitución le reconoce a las entidades territoriales se traduce, en el campo
de las regalías, a participar en las rentas nacionales en los términos que fije
la ley (art. 287 inciso 4°). Por lo
tanto, puede concluirse que el legislador
está habilitado constitucionalmente para regular el régimen jurídico de las
regalías estableciendo sus montos o porcentajes de distribución,
destinación y los mecanismos de control
sobre el uso adecuado de esas contraprestaciones económicas. 5. La
defensa también sostiene que el Decreto 416 de 2007 se encuentra en contravía
de la Ley 344 de 1996 (art. 25), pasando así a campos de la excepción de
ilegalidad, cuyo conocimiento está reservada a la jurisdicción contenciosa
administrativa, y para mayor ilustración nos remitimos a la sentencia C-037 del
26 de enero de 2000. De todo lo expuesto debe
concluirse que no se advierten argumentos que de manera manifiesta den cuenta
de la inconstitucionalidad del artículo 20 del Decreto 416 de 2007, por el
contrario, se encuentra ajustado a la Constitución Política, de manera que no
es procedente aplicar la excepción de inconstitucionalidad formulada por la
defensa. 2.3. ¿Se realizaron los gastos de funcionamiento objeto del cargo en
desarrollo del artículo 13 del Decreto 416 de 2007? Los gastos de
funcionamiento que se pagaron con recursos provenientes de las compensaciones
del carbón y que son objeto del cargo están relacionados en el auto de cargos a
folios 806-811 del cuad. 4. En dicho listado se
señalaron gastos por los siguientes conceptos: pago de las nóminas (personal de
planta) de los meses de septiembre y diciembre de 2008, pago de transferencias,
pagos de primas de navidad, pagos por capacitación, y viáticos, principalmente. La defensa sostiene que el
pago de personal, viáticos y capacitaciones corresponden a la «contratación o ejecución y financiación de la interventoría
técnica y la financiación integral del proyecto» a que alude el artículo 13 del
Decreto 416 de 2007: Artículo 13. Gastos de interventoría y operación de proyectos. Las
entidades territoriales deberán garantizar la contratación o ejecución y financiación
de la interventoría técnica y la financiación integral del proyecto, incluida
su operación, de conformidad con lo previsto en el artículo 17 del Estatuto
Orgánico de Presupuesto y las disposiciones legales aplicables,
independientemente de las fuentes de financiación. Para la aplicación de este decreto, se consideran gastos de
funcionamiento u operación con cargo al 5% a los que se refiere el literal c)
del artículo 14 y 15 de la Ley 141 de 1994, sólo los gastos que se generen por
efecto de la administración del proyecto en sus etapas de implementación y
puesta en marcha. De conformidad con lo previsto con el artículo 3° de la Ley
617 de 2000 no serán financiables con regalías y compensaciones, gastos
relacionados con el funcionamiento normal de la administración, para
actividades o funciones permanentes que se realicen no especificadas en la
formulación del proyecto. Para el control correspondiente en la formulación del
proyecto se deberán especificar las actividades de implementación y puesta en
marcha. Así mismo, sostiene el
apoderado del disciplinado que los viáticos, unos se relacionan con la
interventoría de proyectos, y otros, con la capacitación del personal. Y
agregó: «Tercero, que se acordó con DNP, que el plan de capacitación del personal
implementado en la fecha de los hechos, se incluiría como un gasto operacional
de los proyectos toda vez que, la capacitación influía directamente en la
calidad de la interventoría, del control y la vigilancia de los proyectos, así
como su implementación, manejo y operación, por lo cual podía ser financiado
con los recursos provenientes de la compensación al carbón, sin que ese monto
financiado superara el 5% de esos recursos» (fol. 1058 cuad. 4). En cuanto al pago de la
primas, la defensa señala que fue un error involuntario, pues, de acuerdo con
el testimonio del tesorero, dichas cuentas no tenían la descripción del recurso
fuente, y por lo tanto, el disciplinado no se percató de que esos gastos se
estaban financiando con los recursos de la compensación al carbón; y que
además, «como lo manifiesta el tesorero, las cuentas llegan con la
documentación requerida, con el rubro y el recurso presupuestal por donde se
van a girar, y él tampoco tiene acceso a la especificación de las cuentas» (fol. 1060 cuad. 4). La misma defensa nos lleva
a partir de que no se pone en discusión que los gastos reprochados sean
aquellos denominados como de funcionamiento, por cuanto la argumentación está
dirigida a que esos gastos se realizaron de conformidad con el citado artículo
13 del Decreto 416 de 2007, según el cual los recursos provenientes de
compensaciones del carbón pueden destinarse en el porcentaje citado en dicha
disposición a los gastos de funcionamiento que
se generen por efecto de la administración del proyecto en sus etapas de
implementación y puesta en marcha. Tampoco se ha puesto en discusión que esos
gastos de funcionamiento se pagaron con recursos de las compensaciones del
carbón. Efectivamente, la
naturaleza de esos gastos de funcionamiento no tienen discusión, por cuanto así
están definidos en el Acuerdo del Consejo Directivo n.° 019 del 19 de diciembre
de 2005, por el cual se establece el reglamento para el Manejo del Presupuesto
de la Corporación Autónoma Regional de la Guajira (fols. 523-526 cuad. 3): A.- GASTOS DE
FUNCIONAMIENTO Son aquellos gastos que
tienen por objeto atender el normal desarrollo de la actividad administrativa,
así como los demás gastos de operación básica de la Corporación, para cumplir a
cabalidad con las funciones asignadas en la Constitución y la Ley. 1. GASTOS DE PERSONAL:
Corresponden a aquellos que debe hacer la Corporación como contraprestación de
los servicios que recibe, bien sea por una relación laboral o a través de
contratos, los cuales se definen como sigue: 1.1. SERVICIOS PERSONALES
ASOCIADOS A LA NOMINA: Comprende la remuneración por concepto de sueldos y
demás factores salariales legalmente establecidos, de los servidores públicos
vinculados a la planta de personal, tales como: 1.1.1. Sueldos de personal
de Nómina: Pago de las remuneraciones a los servidores públicos y trabajadores
oficiales incluidos en la planta de personal, para retribuir la prestación de
los servicios de los mismos. […] 1.1.4 Otros gastos por
Servicios Personales: Son aquellos gastos por servicios personales asociados a
la nómina que no se encuentran bajo las denominaciones anteriores, tales como: […] 1.1.4.5. Prima de Navidad.
Pago a que tienen derecho los empleados públicos y, según lo contratado, los trabajadores
oficiales, equivalente a un mes (1) de remuneración o liquidado
proporcionalmente al tiempo laborado, que se pagará en la primera quincena del
mes de Diciembre. […] 1.4. CONTRIBUCIONES
INHERENTES A LA NOMINA DEL SECTOR PUBLICO Corresponde a las
contribuciones legales que debe hacer la Corporación como empleador, que tienen
como base la nómina del personal de planta, destinadas a entidades del sector
público, tales como SENA, ICBF, Fondos Administradores de Cesantías y
Pensiones, Empresas Promotoras de salud privadas, así como, las administradoras
públicas de aportes que se destinan para accidentes de trabajo y enfermedad
profesional. […] 2. GASTOS GENERALES. Son
los Gastos relacionados con la adquisición de bienes y servicios necesarios
para que la Corporación cumpla con las funciones asignadas por la constitución
y la ley; y con el pago de los impuestos, multas e intereses moratorios a que
está sometida legalmente. […] 2.2. ADQUISICIÓN DE
SERVICIOS: Comprende la contratación y el pago de las personas jurídicas y
naturales por la prestación de un servicio que completa el desarrollo de las
funciones de la Corporación y permite mantener y proteger los bienes que son de
su propiedad o están a cargo, así como los pagos por concepto de: […] 2.2.4. Viáticos y Gastos
de Viaje: Reconocimiento a los empleados públicos y, según lo contratado, a los
trabajadores oficiales de la Corporación, los Gastos de alojamiento,
alimentación y transporte, cuando previa resolución, deben desempeñar funciones
en lugar diferente a su sede habitual de trabajo. No se podrá imputar a este
rubro los gastos de viaje y viáticos correspondientes a contratistas, salvo que
se estipule en el respectivo contrato. Por este rubro podrá reconocerse y
efectuar pagos por concepto de pasajes y transporte a los empleados públicos y
trabajadores oficiales que pertenezcan a la Corporación. Los miembros de la
Asamblea Corporativa o del Consejo Directivo cuando cumplan comisión oficial en
la Corporación, devengarán los viáticos que corresponden al Director General de
la Corporación. 2.2.9. Capacitación: Pagos
destinados a mejorar el nivel cultural y en general de los conocimientos de los
funcionarios o miembros del Consejo Directivo, con el objeto de hacer más
eficiente la prestación del servicio público a cargo de la Corporación. Podrán
contener matrículas de los funcionarios que se girarán directamente a los
establecimientos educativos. Su otorgamiento se hará en virtud de la
reglamentación interna de la Corporación. Ahora bien, no puede
aceptarse que esos gastos tenían la finalidad de apoyar proyectos de inversión
o estaban destinados a la contratación de la interventoría técnica, por cuanto
se trataba de gastos para atender el normal y permanente desarrollo de la
actividad administrativa, con ocasión de sus obligaciones laborales con su
personal de planta: nómina, transferencias y primas de navidad. Tampoco puede acogerse el
argumento de que para el pago de la nómina del personal que realizaba
actividades de interventoría o para
apoyar proyectos de inversión, según manifestó el tesorero en su declaración1.,
se pagaban con recursos de compensaciones. El pago de la nómina del personal de
planta, transferencias y prima de navidad, independientemente de que al
personal de planta se le asignara a participar en proyectos de inversión,
estaba incluido expresamente en el presupuesto de la corporación con cargo a
los gastos de funcionamiento, como se aprecia en el presupuesto de ingresos y
gastos (Acuerdo del Consejo Directivo n.° 0016 de 2007) (anexo 1 sin foliar),
para los que por disposición del artículo 20 del Decreto 416 de 2007 no podían
destinarse recursos provenientes de las compensaciones del carbón. El supuesto error
involuntario en la digitación que dio lugar al pago de la prima de navidad con
recursos de las compensaciones del carbón no es creíble frente al hecho de que
la entidad hiciera una gran cantidad de pagos de gastos de funcionamiento con
recursos de las compensaciones al carbón. Tampoco se acepta que el disciplinado
no se percatara de tal situación, pues a folio 685 cuad. 3 reposa la nómina de
prima de navidad suscrita por el disciplinado donde aparecen los rubros del
presupuesto de inversión. El Departamento Nacional de
Planeación no dijo, como quiere hacer la defensa, que la capacitación en
general podía incluirse como un gasto operacional de los proyectos de
inversión. El Departamento Nacional de Planeación en comunicación
DR-20091500214771 del 26 de febrero de 2009, suscrita por la directora
encargada de Regalías del Departamento Nacional de Planeación señaló
textualmente (fol. 509 cuad. 3): 2. Gastos por la
implementación del Sistema Integrado de Calidad – MECI Respecto a este tema se
tiene que las Corporaciones Autónomas Regionales con recurso provenientes de
regalías y compensaciones, pueden destinar recursos para el fortalecimiento
institucional, entendido este como la realización de procesos integrales de
evaluación institucional y capacitación, que le permitan a la administración
mejorar su gestión y adecuar su estructura administrativa, para el desarrollo
eficiente de sus competencias, dentro de sus límites financieros. En estas condiciones se
podrán adelantar proyectos de inversión orientados al diseño e implementación
del Sistema de Gestión de Calidad e igualmente para la adquisición e
implementación de un sistema de información de la entidad, bajo el entendido de
que incluyan la actualización y capacitación para el manejo de los mismos. Así
mismo, una vez se implementen los respectivos sistemas, el desarrollo de las
actividades que demanden el funcionamiento normal de ellos para la
administración por las Corporaciones, que constituyen gastos permanentes, no
pueden ser atendidos con recursos de regalías por ser gastos de funcionamiento. Habría que hacer un examen
detallado de cada gasto destinado a capacitación y a viáticos, objeto del
cargo, para advertir si estaban relacionados con «el fortalecimiento
institucional, entendido este como la realización de procesos integrales de
evaluación institucional y capacitación, que le permitan a la administración
mejorar su gestión y adecuar su estructura administrativa». Sin embargo, se
advierte que algunos de ellos no guardan relación con el fortalecimiento
institucional: asistir al 11º Congreso RIONAL de Seguridad, Salud y Ambiente de
la Costa Atlántica; seminario sobre el nuevo régimen de contratación pública;
capacitación sobre el cargue del presupuesto 2009; talleres de coaching
ejecutivo dirigido al personal directivo de la corporación; viáticos para
viajar a Barranca y Fonseca con el objeto de hacer diligencias bancarias;
viáticos para viajar a Bogotá con el fin de realizar gestiones ante el ISS,
entre muchas otras. No obstante lo anterior,
lo relevante es que está demostrado que se destinaron recursos de las
compensaciones del carbón para pagar gastos de funcionamiento como fueron los
gastos de nómina, transferencias y primas de navidad durante los meses de
septiembre, octubre y diciembre; y en consecuencia, objetivamente está
establecido que se desconoció el artículo 20 del Decreto 416 de 2007, en virtud
del cual «Los recursos asignados
directamente por la Ley 141 de 1994 a las Corporaciones Autónomas Regionales
deberán destinarse forzosamente a inversión en proyectos relacionados con la
naturaleza de su objeto y funciones». Para la Sala el
incumplimiento de la norma es evidente, pues el Departamento Nacional de
Planeación en la comunicación DR-20091500214771 del 26 de febrero de 2009,
suscrita por la directora encargada de Regalías, se refirió a esas
irregularidades así (fol. 509 cuad. 3): «Finalmente, se solicita a esa entidad
informar los avances que ha obtenido a la fecha en la implementación de las
alternativas y estrategias que eviten la financiación de gastos de
funcionamiento con recursos provenientes de regalías y compensaciones, en
especial, lo relacionado con los gastos de nómina y administrativos de esa
Corporación». No es necesario entrar a
establecer si esos gastos de funcionamiento superaban o no el 5% de los
recursos de compensación del carbón, por cuanto de ninguna manera puede
aceptarse que se trate de gastos de funcionamiento generados para efectos de la
administración de proyectos de inversión. 2.4. ¿Actuó el disciplinado bajo el amparo de la causal de exclusión de
responsabilidad «Con la convicción errada e invencible de que su conducta no
constituye falta disciplinaria»? En el capítulo del
planteamiento de los problemas jurídicos a resolver se estableció si el
disciplinado había actuado bajo la causal de exclusión de responsabilidad
consagrada en el numeral 6 del artículo 28 de la Ley 734 de 2002: «Con la
convicción errada e invencible de que su conducta no constituye falta
disciplinaria». Habiéndose ya establecido
que el disciplinado objetivamente incumplió el artículo 20 del Decreto 416 de
2007, el análisis de esta causal nos adentraría en el examen del elemento de
culpabilidad, por lo que aplazaremos su estudio cuando nos adentremos en ese
elemento de la falta disciplinaria. 3. Elementos de la falta disciplinaria: conducta típica, antijurídica
(ilicitud sustancial) y culpable. 3.1. Tipicidad de la conducta. Luego de
examinar la conducta del disciplinado, debemos establecer si ella encuadra en una
descripción normativa que conlleve el incumplimiento de deberes,
extralimitación en el ejercicio de derechos o funciones, prohibiciones y
violación del régimen de inhabilidades, incompatibilidades, impedimentos y
conflicto de intereses, lo cual constituye falta disciplinaria, de conformidad
con el artículo 23 de la Ley 734 de 2002. De conformidad con lo
señalado con la primera instancia, la Sala encuentra que el señor ARCESIO JOSÉ ROMERO
PÉREZ, en su condición de director general de la Corporación Autónoma Regional
de la Guajira, y en ejercicio de su función de «5. Ordenar los gastos e
inversiones necesarios para el normal desarrollo del objeto social de la
Corporación» del Manual de Funciones y Competencias Laborales de la
corporación, desconoció el artículo 20 del Decreto 416 de 2007, al utilizar
recursos provenientes de las compensaciones del carbón en los gastos de
funcionamiento señalados en el auto de cargos, durante los meses de septiembre,
octubre y diciembre de 2008, que no estaban relacionados con proyectos de
inversión según la naturaleza y objeto de la corporación. Dicho comportamiento
encuadra en la falta gravísima señalada taxativamente por el legislador en el
numeral 20 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002, a saber, «Autorizar u ordenar
la utilización indebida, o utilizar indebidamente rentas que tienen destinación
específica en la Constitución o en la ley». En este punto de la
cuestión, es importante señalar que el operador disciplinario por una misma
conducta formuló dos cargos, encuadrándola en dos faltas gravísimas diferentes:
en la del numeral 20 del artículo 48 antes señalado y en el numeral 1 del mismo
artículo, a saber, «Realizar objetivamente una descripción típica consagrada en
la ley como delito sancionable a título de dolo, cuando se cometa en razón, con
ocasión o como consecuencia de la función o cargo, o abusando del mismo»,
complementada con el artículo 399 del Código Penal. La Sala Disciplinaria ha
señalado: Suele ocurrir que la
conducta encuadre en varios tipos legales o que una o varias conductas del
mismo individuo encajen en varios tipos o en uno solo de ellos, caso en el cual
deviene la figura del concurso de tipos. En el primer supuesto se habla de
concurso ideal y en el segundo de un concurso material. Pero también suele
ocurrir que una misma conducta parece encuadrar a la vez en varios tipos
diferentes, de tal manera que no pudiéndose aplicar éstos coetáneamente sin
violar el principio del non bis in ídem, debe decidirse en cuál de ellos se
encuadra dicha conducta. Para solucionar este problema se ha recurrido a los
principios de especialidad, subsidiariedad y consunción. El principio de la
especialidad plantea que la norma especial debe preferirse sobre la general
(numeral 1 del art. 5 de la Ley 57 de 1887). Así, pues, hay que mirar hacia la
riqueza de elementos de los tipos en conflicto y decidirse por el de mayor
riqueza. El principio de la
subsidiariedad es expresión de la máxima según la cual lo subsidiario sigue la
suerte de lo principal. En este caso, cuando un tipo tiene carácter subsidiario
respecto de otro, principal, la aplicación de éste excluye la de aquel. El principio de la
consunción surge cuando la descripción típica de una conducta absorbe, consume,
el desvalor establecido en otro tipo, de tal forma que éste cabe en aquel. En
estos casos el tipo de menor valor es consumido por el de mayor valor y se
aplica éste (Fallo del 13 de mayo de 2004, Radicación n.° 156-74392/2002). Al respecto, se considera
que la falta del numeral 20 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002 es especial
frente a la del numeral 1 del mismo artículo, de manera que la primera subsume
la segunda, pues de lo contrario se estaría sancionando una conducta por dos faltas
disciplinarias. 3.2. Ilicitud sustancial (antijuridicidad). El
artículo 5 de la Ley 734 de 2002 consagra que «La falta será antijurídica cuando afecte el deber funcional sin
justificación alguna». La Corte Constitucional ha
señalado que la responsabilidad disciplinaria se fundamenta en el
incumplimiento de deberes funcionales (C-948 del 6 de noviembre de 2002, con
ponencia del Magistrado Álvaro Tafur Galvis): La Corte ha precisado
igualmente que en materia disciplinaria, la ley debe orientarse a asegurar el
cumplimiento de los deberes funcionales que le asisten al servidor público o al
particular que cumple funciones públicas pues las faltas le interesan al
derecho disciplinario en cuanto interfieran tales funciones. De allí que el derecho disciplinario
valore la inobservancia de normas positivas en cuanto ella implique el
quebrantamiento del deber funcional, esto es, el desconocimiento de la función
social que le incumbe al servidor público o al particular que cumple funciones
públicas. […] El incumplimiento de dicho deber funcional es entonces necesariamente
el que orienta la determinación de la antijuridicidad de las conductas que se
reprochan por la ley disciplinaria. Obviamente no es el desconocimiento formal
de dicho deber el que origina la falta disciplinaria, sino que, como por lo
demás lo señala la disposición acusada, es la infracción sustancial de dicho
deber, es decir el que se atente contra el buen funcionamiento del Estado y por
ende contra sus fines, lo que se encuentra al origen de la antijuridicidad de
la conducta. […] Dicho contenido sustancial remite precisamente a la inobservancia del
deber funcional que por si misma altera el correcto funcionamiento del Estado y
la consecución de sus fines. Ahora bien, la doctrina
del órgano de control disciplinario ha señalado que no se trata del
incumplimiento formal de los deberes, sino que los mismos deben afectarse de
manera sustancial. Textualmente se señala: En otros
términos, aun cuando la conducta encuadre en la descripción típica, pero tal
comportamiento corresponda a un mero quebrantamiento formal de la norma
jurídica, ello no puede ser objeto de la imposición de una sanción
disciplinaria, porque se constituiría en responsabilidad objetiva, al aplicarse
medidas sancionatorias, sin que exista una verdadera y justa razón de ser. […] En una
palabra, aunque el comportamiento se encuadre en un tipo disciplinario, pero se
determine que el mismo para nada incidió en la garantía de la función pública y
los principios que la gobiernan, deberá concluirse que la conducta está
desprovista de ilicitud sustancial. Tan cierto
resulta lo anterior que el propio legislador, resaltando el carácter sustancial
de la afectación sustancial, descartó el compromiso disciplinario para aquellas
hipótesis de conductas que afectan en menor grado el orden administrativo y les
estableció mecanismos diversos al emprendimiento de la acción disciplinaria
(artículo 51 del CDU) […] En el orden
precedente y desde un referente de justicia, la sustancialidad de la ilicitud
determinará cuando se compruebe que se ha prescindido del deber exigible al
disciplinado en tanto implique el desconocimiento de los principios que rigen
la función pública, entendiéndose por tal la antijuridicidad sustancial del
comportamiento2. Igualmente, la doctrina ha
señalado que la antijuridicidad material es ajena al derecho disciplinario,
pues, en éste lo que es relevante es el quebrantamiento sustancial de los
deberes, esto es, la razón de ser que el mismo tiene en un Estado social y democrático
de derecho, y no el perjuicio material al patrimonio del Estado, lo cual, si
bien puede ser tenido en cuenta para determinar la gravedad o levedad de la
falta y el monto de la sanción, no afectan la ilicitud de la conducta. A lo largo de esta providencia
se ha señalado que el legislador ha querido que los recursos de regalías y
compensaciones se destinen forzosamente a proyectos de inversión, de manera que
se vean reflejados en la satisfacción de las necesidades básicas de la
comunidad, y no se utilicen en gastos de funcionamiento. El disciplinado
desconoció la finalidad primordial que debe dárseles a esos recursos, afectando
el debido ejercicio de la función administrativa que le ha sido encomendada, y
por ende el buen funcionamiento del Estado y los fines que este persigue. No se trata de un simple
desconocimiento formal de sus deberes, sino de un desconocimiento sustancial,
por cuanto se impidió que los mencionados recursos se destinarán
para la finalidad dispuesta por la ley. 3.3.
Culpabilidad. De
conformidad con el artículo 13 de la Ley 734 de 2002, «En materia disciplinaria
queda proscrita toda forma de responsabilidad objetiva. Las faltas son
sancionables a título de dolo o culpa». En
cuanto al dolo, el Procurador General de la Nación, recientemente, señaló lo
siguiente (Auto de cargos del 2 de mayo de 2011, dentro de radicado número
2010-375030): El
elemento subjetivo está formado por un juicio de «exigibilidad» y la acción del
sujeto debe estar ceñida a la representación mental del deber indicado en la
norma de derecho ha (sic) cumplir; por tanto, su inobservancia deberá estar
atada al elemento volitivo conformado por los ingredientes generadores del dolo
o culpa; es por eso que «si la razón de ser de la falta disciplinaria es la
infracción a unos deberes, para que se configure violación por su
incumplimiento, el servidor público infractor sólo puede ser sancionado si ha
procedido dolosa o culpablemente, pues, como ya se dijo, el principio de
culpabilidad tiene aplicación no solo para las conductas de carácter delictivo
sino también en las demás expresiones del derecho sancionatorio, entre ellas el
derecho disciplinario de los servidores públicos». De
esta manera, el derecho disciplinario, como derecho sancionador que es, exige
la imputación subjetiva, que en punto de estructura de la falta disciplinaria
implica la categoría de culpabilidad, siendo el dolo y la culpa las dos únicas
modalidades de aquellas. En cuanto a la primera (dolo), los elementos para su
configuración son los siguientes: 1.
Atribuibilidad de la conducta (imputabilidad). En
este punto es donde adquiere la regla disciplinaria su función de precepto de
determinación. Así, quien no es determinable por la norma, no haber cometido la
conducta en una causal de inimputabilidad o porque sencillamente no es sujeto
disciplinable, no puede ser culpable. 2.
Exigibilidad del cumplimiento del deber (juicio de reproche). 3.
Conocimiento de la situación típica. Es decir, el conocimiento de los elementos
estructurales de la conducta que se realiza. 4.
Conciencia de la ilicitud. Para que se de esta se requiere el conocimiento de
la prohibición o deber; es decir, el conocimiento del tipo disciplinario. 5.
Voluntad, para realizar u omitir el deber o la prohibición. Por
su parte, el parágrafo del artículo 44 de la misma ley define la culpa
gravísima y grave en los siguientes términos: «Habrá culpa gravísima cuando se
incurra en falta disciplinaria por ignorancia supina, desatención elemental o
violación manifiesta de reglas de obligatorio cumplimiento. La culpa será grave
cuando se incurra en falta disciplinaria por inobservancia del cuidado
necesario que cualquier persona de común imprime a sus actuaciones». El a quo atribuyó la falta en la
modalidad de culpa gravísima: « […] existe violación manifiesta de una regla de
obligatorio cumplimiento, en este caso el artículo 20 del Decreto 416 de 2007,
como ha quedado explicado. Dicha pretermisión es clara y directa, no requiere
mayor análisis, la ordenación del gasto con destino a cubrir gastos de
funcionamiento esta (sic) evidenciado con la comunicación del mismo Director
General de Corpoguajira, siendo la norma indicada una disposición de
obligatorio conocimiento y respeto por parte del director de la Corporación (fol. 1043 cuad. 4). Ahora bien, la Sala
considera que se deben tener en cuenta las siguientes apreciaciones para
establecer la modalidad culposa en que debe atribuirse la falta: 1. En la estructura
administrativa de la entidad se encuentra el área de presupuesto que hace parte
del área administrativa y financiera (fol. 543 cuad. 3), dependencia que
directamente es la que imputa los gastos a los rubros presupuestales, como
puede apreciarse en las nóminas que además de ser suscritas por el ordenador
del gasto (director), lo están por el coordinador financiero y un profesional
de presupuesto (fol. 685 cuad. 3). Estos dos últimos
funcionarios no fueron ni siquiera llamados a rendir declaración por el
instructor disciplinario, con el fin de indagar las razones por las cuales los
gastos de nómina, transferencias y primas se habían pagado con recursos de las
compensaciones al carbón, así como para averiguar cuál fue la actuación del
director en ese aspecto. Ahora bien, si lo anterior
debe tenerse en cuenta para determinar la modalidad de la culpa, ello no era
motivo para que el director de la corporación se desprendiera de sus funciones
como ordenador del gasto, puesto que es el director de la actividad
administrativa en general de la entidad, y si bien su relación con sus
subalternos se rige por la división del trabajo y el principio de confianza,
tiene claros deberes de vigilar y controlar la actividad de sus colaboradores.
En relación con el principio de confianza, la Corte Suprema de Justicia ha
señalado su aplicabilidad bajo el condicionamiento que el superior cumpla a
cabalidad sus deberes de vigilancia y control: Sobre
el principio de confianza, la Corte ha sentado que: “Es cierto que una de las características del mundo
contemporáneo es la complejidad de las relaciones sociales y, en materia de
producción de bienes o servicios, la especialización en las diferentes tareas
que componen el proceso de trabajo. Esta implica la división de funciones entre
los miembros del equipo de trabajo y por lo tanto un actuar conjunto para el
logro de las finalidades corporativas. Como no siempre es controlable todo el
proceso por una sola persona y en consideración a que exigir a cada individuo
que revise el trabajo ajeno haría ineficaz la división del trabajo, es claro
que uno de los soportes de las actividades de equipo con especialización
funcional es la confianza entre sus miembros. Esta, cuando ha precedido una
adecuada selección del personal, impide que un defecto en el proceso de trabajo
con implicaciones penales se le pueda atribuir a quien lo lidera, a
condición naturalmente de que no lo haya provocado dolosamente o propiciado por
ausencia o deficiencia de la vigilancia debida” (Subrayado fuera de texto)
(Sentencia única instancia del 21 de marzo de 2002, M. P. Carlos Eduardo Mejía
Escobar, Radicación No. 14.124)3. El director estaba en
condiciones de advertir que los mencionados gastos de funcionamiento se estaban
imputando a rubros de inversión, pues en las nóminas y pagos respectivos que
suscribía aparecían esos rubros presupuestales, así como de examinar o pedir
asesoría para establecer si ello era procedente. Una persona que asume un cargo
de esta naturaleza debe saber que los recursos provenientes de regalías y
compensaciones tienen un manejo restrictivo en cuanto a su destinación y
finalidad, de manera que frente a un gasto de funcionamiento en las condiciones
mencionadas debió desplegar toda la diligencia posible para examinar la
situación, lo que necesariamente lo hubiera llevado a darse cuenta que ello no
era procedente. Por tanto, el disciplinado
no puede pretender desplegar su propia responsabilidad en sus subalternos,
independientemente de la responsabilidad que puedan tener estos. 2. El disciplinado en las
versiones libres y la defensa ha sostenido que los gastos de funcionamiento se
realizaron con fundamento en la excepción del artículo 13 del Decreto 416 de
2007. Sobre el particular, se advierte que si bien el disciplinado es ingeniero
industrial, es una persona profesional que asumió voluntariamente la dirección
de una entidad de importancia como CORPOGUAJIRA, y por tanto, estaba en
condiciones de advertir que los gastos de nóminas, transferencias y primas de
navidad, entre otros, eran típicos gastos de funcionamiento que obedecían al
normal y permanente desarrollo de los fines de la entidad, señalados así en el
presupuesto, por lo que no podía aceptar que aquellos estuvieran asociados a
proyectos de inversión. 3. El disciplinado también
en su versión libre ha manifestado que la administración anterior venía
incurriendo en las mismas prácticas, pero ello no es excusa para que continuara
incurriendo en las mismas irregularidades, y además, la ejecución presupuestal
se realiza mes a mes, de manera que a su llegada ha podido percatarse de la
situación. Lo que se observa es que
aceptó la situación que le fue presentada por los directamente encargados de la
parte presupuestal, amparándose en que se trataba de gastos de funcionamientos
para apoyar los proyectos de inversión, lo que no podía permitir por las
razones que ya han sido ampliamente examinadas en esta providencia, y las
cuales estaba en condiciones de advertir. El disciplinado no ha argumentado que
la entidad se encontraba en la imposibilidad de asumir los gastos de
funcionamiento con los recursos propios de la entidad, sino que se estaban
realizando adecuadamente en virtud del artículo 13 del Decreto 416 de 2007. Cierto es que las primeras
irregularidades se presentaron en el mismo mes de su llegada a la corporación
(el disciplinado asumió el cargo en calidad de encargado el 5 de septiembre de
2008 y la nómina del mes de septiembre aparece con fecha del 25 de septiembre
de 2008, fols. 309-342 cuad. 2), sin embargo, en los meses siguientes de
octubre y diciembre se continuaron utilizando los recursos de compensaciones en
indebida forma. También es cierto que el disciplinado ha sostenido que en las
siguientes vigencias presupuestales (2009 y 2010) se corrigió la situación,
hecho que si bien puede ser un criterio para la dosificación de la sanción, no
lo exime de su responsabilidad por el lapso de tiempo en que realizó la
conducta reprochada a finales del año 2008, no lo exime de su responsabilidad. Tampoco puede aceptarse de
que cuando llegó a la entidad ya se había aprobado el presupuesto de la entidad
y se habían imputado los gastos de funcionamiento como de inversión, puesto que
ya se examinó que en el presupuesto esos gastos estaban presupuestados dentro
de los gastos de funcionamiento. No se desconoce que a
principios del mes de diciembre de 2008 se realizaron unas mesas de trabajo con
una funcionaria del Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial y
un consultor del Departamento Nacional de Planeación, con la finalidad de
solucionar el problema y aclarar el punto relativo a la utilización de los
recursos provenientes de las compensaciones del carbón. (fol. 510-511 cuad. 3),
pero ya se habían cometido las irregularidades que se reprochan; incluso, en el
acta de esas reuniones del 4 y 5 de diciembre de 2008 se dejó la siguiente
constancia del consultor del Departamento Nacional de Planeación: «Con respecto
a los gastos de Regalías, el Consultor del DNP-PNUD, puntualiza que esos
recursos no pueden ser objeto de financiación de gastos de funcionamiento, como
lo son: los gastos de nómina y los gastos administrativos de la Corporación» (fol. 510 cuad. 3), pese a lo cual en
el mes de diciembre de 2008 se pagó la nómina de ese mes y primas de navidad. 4. La defensa ha planteado
la causal de exclusión de responsabilidad del numeral 6 del artículo del
artículo 28 de la Ley 734 de 2002: «Con la convicción errada e invencible de
que su conducta no constituye falta disciplinaria». La defensa se refiere a
ello en relación con el pago de las primas de navidad: «b) El error que se está
planteando por esta defensa es un error de tipo y no de prohibición, porque en
los alegatos de conclusión claramente se dijo que mi poderdante no se percató
que había pagado las primas del personal de planta con recursos de la
compensación al carbón, y por ello se dice que actuó con el convencimiento de
que su conducta era lícita. El error de tipo tiene unos efectos, si es
invencible, esto es que cualquier persona hubiese podido incurrir en el mismo
error, de presentarse elimina el dolo y la culpa, por tanto la conducta es
atípica. […]» (fol. 1061 cuad. 4). En precedencia se ha
indicado que el supuesto error involuntario en la digitación que dio lugar al pago
de la prima de navidad con recursos de las compensaciones del carbón no es
creíble frente al hecho de que la entidad hiciera una gran cantidad de pagos de
gastos de funcionamiento con recursos de las compensaciones al carbón, como que
tampoco era imposible que el disciplinado no se percatara de tal situación,
pues a folio 685 cuad. 3 reposa la nómina de prima de navidad suscrita por el
disciplinado donde aparecen los rubros del presupuesto de inversión. Si lo perseguido por la
defensa es que de manera general el disciplinado actuó con la convicción errada
e invencible de que su conducta no constituye falta disciplinaria, no es de
recibo por esta instancia, por cuanto, si el disciplinado actuó bajo el error
de que esos gastos de funcionamiento podía ordenarse en virtud del artículo 13
del Decreto 416 de 2007, se trataría de un error vencible, para lo cual le
hubiera bastado acudir a las entidades nacionales competentes o asesorarse para
darse cuenta que se trataba de típicos gastos de funcionamiento que no podían
pagarse con recursos provenientes de las compensaciones del carbón. De todo lo expuesto, la
Sala encuentra que el disciplinado actuó de manera culposa en la modalidad de
culpa grave, por cuanto inobservó el cuidado necesario que cualquier persona en
las mismas condiciones imprime a sus actuaciones. Reiteramos, una persona que
asume un cargo como el del disciplinado y que ha recibido formación profesional
estaba en condiciones de advertir que, tratándose de recursos provenientes de
las compensaciones al carbón, debía tenerse un cuidado especial en su
destinación dada la finalidad que ha querido el legislador que se persigan con
ellos, así como que los gastos de funcionamiento cuyo pago ordenó eran
típicamente gastos de funcionamiento, establecidos así en el presupuesto de la
entidad, y los cuales de ninguna manera podían tenerse como asociados a los
proyectos de inversión. Los recursos se estaban
destinando para cubrir gastos de la administración, pues, en ningún momento se
ha señalado que aquellos se utilizaran para asuntos ajenos al ejercicio de la
función administrativa, pero la cuestión es que la ley había dispuesto una
destinación específica que debía ser garantizada y cumplida por el ordenador
del gasto. 4.
Dosificación de la sanción. Teniendo
en cuenta que nos encontramos frente a una conducta del disciplinado que es
típica, antijurídica (ilicitud sustancial) y culpable, la Sala procederá a
dosificar la sanción a imponer. En
el presente caso, se le atribuye al disciplinado una falta gravísima cometida a
título de culpa grave, de conformidad con lo expuesto en precedencia; de
manera que de conformidad con el numeral 9 del artículo 43 de la Ley 734 de
2002 deberá tenerse como grave: «La realización típica de una falta
objetivamente gravísima cometida con culpa grave será considerada falta grave». De
acuerdo con el numeral 3 del artículo 44 de la Ley 734 de 2002, las faltas
graves se sancionan con suspensión, que no será inferior a un (1) mes
ni superior a doce (12) meses (at. 46), según los criterios del artículo 47. Así las cosas, como
criterios atenuantes tenemos los siguientes. (i) el disciplinado no ha sido
sancionado disciplinariamente dentro de los cinco años anteriores a la comisión
de la conducta que se investiga, según constan el certificado de antecedentes
disciplinarios que se allegó a este proceso (fol. 1067 cuad. 4); (ii) el
disciplinado no actuó con conocimiento de la ilicitud; (iii) el disciplinado ha
manifestado en su versión que posteriormente a los hechos se corrigió la destinación
de los recursos de compensaciones al carbón para las vigencias 2009 y 2010,
(iv) si bien se destinaron dichos recursos públicos para unos fines diferentes
a los dispuestos en la ley, impidiendo que aquellos se utilizaran en proyectos
de inversión, hecho en que se ha centrado la ilicitud de su actuación, no puede
desconocerse que no se ha demostrado en ningún momento que esos recursos
hubieren sido utilizados para fines completamente ajenos a la función pública,
pues, aunque no fuera de debida forma, se destinaron para pagos de nóminas,
transferencia y primas a cargo de la entidad. Como criterios agravantes
tenemos: (i) el disciplinado era la máxima autoridad administrativa, de quien
se espera que dirija la entidad a su cargo con la mayor diligencia, a fin de
evitar situaciones como la presentada; y (ii) se ocasionó un daño social, en la
medida que se dejaron de destinar recursos para proyectos de inversión,
tendientes a satisfacer las necesidades básicas de la comunidad de la región. Valorando unos criterios y
otros, la Sala impondrá al disciplinado la SANCIÓN
DE SUSPENSIÓN POR EL TÉRMINO DE DOS (2) MESES. Si
el disciplinado ha cesado en el ejercicio de sus funciones, de conformidad con el artículo 46 de la Ley
734 de 2002, el término de la suspensión se convertirá en salarios de acuerdo
al monto de lo devengado para el momento de la comisión de la falta; valor
que será cancelado a favor de la
Oficina del Bienestar de la Corporación Autónoma Regional de la Guajira
(CORPOGUAJIRA) en los términos señalados en el artículo 173 de la Ley 734 de
2002 y en el Decreto 2170 de 1992. En
mérito de lo expuesto, la Sala Disciplinaria de la Procuraduría
General de la Nación, en uso de sus facultades legales. RESUELVE: PRIMERO:
MODIFICAR PARCIALMENTE el ordinal
primero del fallo de primera instancia recurrido, en el sentido de CONFIRMAR
la declaración de responsabilidad disciplinaria deducida al señor ARCESIO
JOSÉ ROMERO PÉREZ, identificado con la cédula de ciudadanía n.° 84.006.710
de Barrancas, en su condición de director general de la Corporación Autónoma
Regional de la Guajira (CORPOGUAJIRA) por la conducta reprochada, e IMPONER
al disciplinado la sanción SUSPENSIÓN
POR EL TÉRMINO DE DOS (2) MESES, todo
de conformidad con lo señalado en la parte considerativa de esta providencia. SEGUNDO: Por
la Secretaría de la Sala Disciplinaria de la Procuraduría General de la Nación,
NOTIFICAR esta decisión al apoderado
del disciplinado. Para el efecto se tendrá en cuenta lo establecido en los
artículos 100 y siguientes de la Ley 734 de 2002, advirtiéndosele que contra la
misma no procede recurso alguno por la vía gubernativa. La dirección del
apoderado del disciplinado, el Doctor JORGE ARTURO ABELLO GUAL, es la XXXX. TERCERO: Por la Secretaría de la Sala Disciplinaria
de la Procuraduría General de la Nación, COMUNICAR
esta decisión al quejoso Morrison Uriana Vangrieken de Transparencia
Guajira. Para el efecto se tendrá en cuenta lo establecido en el artículo 109
de la Ley 734 de 2002, advirtiéndosele que contra la misma no procede recurso
alguno por la vía gubernativa. La comunicación deberá efectuarse por vía correo
electrónico que fue el medio suministrado por el quejoso:
transparencia_guajiraii@4hotmail.com (fol. 1 cuad. 1). CUARTO: Por la Secretaría de la Procuraduría
Delegada para la Economía y la Hacienda Pública, INFORMAR de esta determinación al Consejo Directivo de la
Corporación Autónoma Regional de la Guajira, a fin de que se de cabal
cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 172 de la Ley 734 de 2002, respecto
a la ejecución de las sanciones impuestas. QUINTO: Por la Procuraduría Delegada para la
Economía y la Hacienda Pública, INFORMAR
de las decisiones de primera y segunda instancia a la División de Registro y
Control de la Procuraduría General de la Nación, en la forma indicada en la
Circular No. 055 del 23 de septiembre de 2002 emanada del Despacho del Señor
Procurador General de la Nación y en el artículo 174 de la Ley 734 de 2002,
respecto del reporte de sanciones disciplinarias. SEXTO: DEVOLVER el proceso a la Procuraduría
Delegada para la Economía y la Hacienda Pública, previos los registros y las
anotaciones correspondientes. NOTIFÍQUESE, COMUNÍQUESE Y
CÚMPLASE JUAN CARLOS NOVOA BUENDÍA Procurador Primero Delegado Presidente MARGARITA LEONOR CABELLO BLANCO Procuradora Segunda Delegada NOTAS DE PIE DE PÁGINA 1. Testimonio Nolín Humberto González Cortes, tesorero de la corporación
(fols. 969 cuad.4): «Si quiero explicar que dentro de
los pagos que yo realizaba en tesorería, se hacían dos tipos de nómina por dos
recursos diferentes, el personal administrativo por gastos de funcionamiento y
se cancelaban con recursos propios y los que estaba ligados a la parte misional
de la entidad, o sea directamente a los proyectos esos se cancelaban por
compensación del carbón, inclusive los viáticos y otros gastos que se derivaban
de ese proyecto, no soy abogado pero en el Decreto 416 en el artículo 13,
estipulaba que se podía tomar el 5% de esos recursos de compensación del
carbón, para gastos de funcionamiento de esos proyectos que intrínsecamente
estaban relacionados con el proyecto». 2. ORDOÑEZ MALDONADO, ALEJANDRO. Justicia Disciplinaria De la ilicitud sustancial a lo sustancial de la ilicitud, Bogotá, Instituto de Estudios del Ministerio Público de la Procuraduría General de la Nación, 2009, p. 25, 27 y 28. 3. Citado en la
sentencia de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, del 10
de agosto de 2005, Radicado No. 21489. Proyectó: Doctora Katia María Alvarado Martínez Expediente núm. IUC-D-2009-792 - 169941 (161 – 5274) |