RÉGIMEN LEGAL DE BOGOTÁ D.C.

FALLO SANCIONATORIO-Obre prueba que conduzca a la certeza sobre la existencia de la falta y la responsabilidad del investigado.

 

De acuerdo a lo establecido en el artículo 142 de la ley 734 de 2002, el fallo sancionatorio procede cuando obre en el proceso prueba que conduzca a la certeza sobre la existencia de la falta y la responsabilidad del investigado; razón por la cual, al momento de estudiar de fondo el presente recurso de apelación deberá determinarse cuáles son las pruebas concretas allegadas al expediente que dan cuenta de la conducta investigada y analizar si las mismas comprometen en grado de certeza la responsabilidad del implicado, como lo afirmó la primera instancia en la decisión recurrida.

 

PROCESO DISCIPLINARIO-Debe garantizar el debido proceso/PROCESO DISCIPLINARIO-Ejercicio del ius puniendi sujeto al respeto de derechos fundamentales.

 

Esta Sala Disciplinaria comparte con el recurrente en las actuaciones administrativas y en particular en los procesos disciplinarios se debe garantizar el debido proceso, tal como lo establece el mismo artículo 29 de la Carta Política, pues resulta claro que en un Estado de Derecho el ejercicio del “ius puniendi” está sujeto al respeto de los derechos fundamentales de la persona sometida a un proceso de esta naturaleza.

 

PRINCIPIO DEL DEBIDO PROCESO-Garantía de las formas propias de cada juicio.

 

El debido proceso contempla un marco amplio de garantías a fin de que la investigación se adelante atendiendo estrictamente la plenitud de las formas propias de cada juicio, contenido que ha de interpretarse en perfecta correspondencia y armonía con lo dispuesto por el artículo 6º de la ley 734 de 2002. De allí que el operador jurídico encargado de adelantar la investigación disciplinaria, debe ceñirse a las reglas y condiciones procesales de ley, con lo cual se respetan los derechos del sujeto investigado.

 

El desconocimiento del debido proceso o el derecho de defensa durante la actuación procesal enervan causal de nulidad de los actos cumplidos en contrariedad con tales enunciados. Así lo contempla el artículo 143 del Código Disciplinario Único.

 

NULIDAD-Debe indicarse la causal expresando razones de hecho y de derecho.

 

Sin embargo, debe tenerse en cuenta que para solicitar la nulidad el disciplinado no sólo debe concretar la causal sino que está en la obligación de expresar las razones de hecho y de derecho que motivan la petición indicando la afectación resultante de la irregularidad alegada, condiciones que no se cumplen en el caso bajo estudio por cuanto la defensa no señaló de qué forma la prueba dejada de practicar incidía en la decisión final y es sabido que la nulidad derivada de la omisión en la práctica de pruebas se configura cuando se demuestre que su realización habría conllevado a una decisión diferente, esto es, que tenga la trascendencia suficiente para tenerse como necesaria al momento del fallo.

 

TIPOS IMPUTADOS Y ANTIJURIDICIDAD-Diferencia en la naturaleza del derecho Penal y del Derecho Disciplinario.

 

Se resalta en el fallo recurrido que por estos mismos hechos se adelantó investigación penal contra el implicado, a quien se le formuló acusación por el delito de peculado por uso; decisión conocida en etapa de juicio por el Juzgado 2 Penal del Circuito de Ibagué, dentro del proceso radicado No. 2006-0411-00, actuación que concluyó con fallo absolutorio del 6 de febrero de 2009, por atipicidad de la conducta. Es de aclarar que por la diferente naturaleza del derecho penal y del disciplinario es posible que la Procuraduría pueda adoptar decisiones diversas al proceso penal, más aún cuando la descripción de los tipos imputados y la antijuridicidad en cada uno de estos procesos tiene alcance propio.

 

ILICITO DISCIPLINARIO-Surge del quebrantamiento del deber funcional.

 

Fácil se advierte que para configurar el cargo elevado contra el disciplinado basta con demostrar que teniendo el deber funcional de custodia del bien permitió que una persona ajena a la entidad pública asumiera el cuidado y guarda del vehículo, por cuanto el ilícito disciplinario surge del quebrantamiento del deber funcional o desvalor de acción en tanto norma subjetiva de determinación  que prescinde de un resultado; luego mal puede aplicarse el in dubio pro disciplinado pues para efectos de la imputación contra el Secretario de Gobierno no es requisito sine qua non determinar si el comportamiento del conductor fue correcto, si estaba solo y sobrio o no, al no ser estas las causas decisivas de la imputación.

 

PRINCIPIO DE LEGALIDAD-En el ejercicio de la función pública/RESPONSABILIDAD DEL SERVIDOR PÚBLICO-Quebrantamiento del deber sustancial sin justificación alguna.

 

Es cierto que la Constitución Política dispone el principio de legalidad en el ejercicio de la función pública, bajo el entendido que ninguna autoridad puede ejercer funciones distintas a las atribuidas y detalladas en la Constitución, la Ley o reglamento, de donde se deriva que la responsabilidad del servidor público resulta del quebrantamiento del deber sustancial sin justificación alguna, asunto sobre el que no existe controversia.

 

CONVENIO ESTATAL-Entidad no puede adquirir bienes y servicios diferentes a los del objeto.

 

Los convenios no pueden desconocer las exigencias legales esenciales y el convenio celebrado por la Alcaldía de Ibagué con la Corporación para el Desarrollo Integral Comunitario no es la excepción, por tanto no es admisible aceptar una lectura a partir de la cual se admita la distorsión e instrumentalización del convenio para inferir que, a través del contratista, la Alcaldía de Ibagué adquiriera bienes o servicios distintos del objeto expresamente convenido. Tampoco tiene sustento normativo que el Secretario de Gobierno radicara en el contratista la custodia del vehículo  asignado a su Despacho y menos aún en el personal vinculado a dicha Corporación.

 

TIPICIDAD DE LA FALTA DISCIPLINARIA-Deriva del quebrantamiento del deber.

 

La tipificación de la falta disciplinaria derivada del quebrantamiento de estos deberes se configura en el momento mismo en que confluye la existencia de un bien encomendado al servidor público para su cuidado, junto con la omisión del deber de vigilancia o conservación.

 

ILICITUD SUSTANCIAL-Quebrantamiento del deber funcional.

 

En lo que atañe a la ilicitud sustancial, es una cuestión inobjetable que la responsabilidad disciplinaria está circunscrita a la afectación del deber funcional y por ello, para su estructuración, basta verificar que el sujeto pasible de la acción disciplinaria haya desconocido la norma subjetiva que lo determinaba a comportarse conforme al ordenamiento jurídico.

 

El disciplinado quebrantó sus deberes funcionales en forma sustancial toda vez que en un acto de negligencia le hizo entrega del vehículo adquirido apenas tres días antes, al señor CARLOS ANDRÉS CASTRO, no para que lo condujera en desarrollo de las actividades públicas cumplidas el 16 de julio de 2010, sino para que luego de finalizadas las labores oficiales dispusiera del automotor, haciendo caso omiso de sus funciones de custodia y sin importar que el señor CARLOS CASTRO no tenía ningún vínculo laboral con la Alcaldía que permitiera trasladar la custodia y responsabilidad sobre el bien.

 

Las normas disciplinarias traducidas a partir de los deberes adscriben a los funcionarios, en razón de su cargo y función, determinadas posiciones y expectativas de comportamiento que hacen posible la interacción en la administración pública, de allí que cuando se defraudan estas expectativas surge el campo del derecho sancionador.

 

PRINCIPIO DE CONFIANZA-Radica en un reparto de tareas y en la actuación correcta del servidor público.

 

Con relación al principio de confianza alegado por el disciplinado a su favor, debe decirse que esta Sala Disciplinaria no desconoce la importancia de este principio en materia de la función pública como elemento esencial para hacer posible el reparto de trabajo y la distribución de funciones, pues no puede exigirse al servidor público un control sobre las tareas asignadas a los demás funcionarios ni una desconfianza en la actuación del otro que entrabe la buena marcha de la administración pública; sin embargo, este principio no tiene aplicación como justificación de la actuación desplegada por el Secretario de Gobierno pues la condición de este principio radica en un reparto de tareas y en la actuación correcta del servidor público, mientras que el caso bajo examen la conducta del implicado, en calidad de Secretario de Gobierno de Ibagué, es significativa y no actuó con el debido cuidado por cuanto se demostró que la responsabilidad sobre el vehículo no podía trasladarla a  cualquier otra persona, sin que con ello quebrantara las expectativas surgidas en su accionar, en otras palabras, cuando se confía en una persona sobre la cual el derecho no le asigna ese rol, necesariamente se procede al reproche de su actuar.

 

PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN DISCIPLINARIA-Directiva No. 010 del 10 de mayo de 2010

 

Para efectos del término de prescripción de la acción disciplinaria, y conforme a lo establecido en la Directiva No 010 del 12 de mayo de 2010, expedida por el Procurador General de la Nación se aplica la tesis expuesta por el Consejo de Estado, Sala Plena, en sentencia del 29 de septiembre de 2009, en el sentido que el mismo se entiende interrumpido con la notificación del fallo de primera instancia y como quiera que dicha notificación se realizó el 21 de mayo de 2010 y la conducta imputada al implicado se consumó el día 17 de julio 2005, la sanción disciplinaria se impone dentro del término legal.

 

SALA DISCIPLINARIA

 

Bogotá D.C.,  diecinueve (19) de agosto de dos mil diez (2010).

 

Aprobado en Acta de Sala No.35.

 

Radicación:	161-4042 (014-151769)
Disciplinado:	RODRIGO PÁEZ OLAYA
Cargo y Entidad:	Secretario de Gobierno de Ibagué
Quejoso	De oficio
Fecha queja:	Julio de 2005
Fecha Hechos:	Julio de 2005
Asunto:	Apelación fallo de primera instancia

 

P.D. PONENTE: Dr. RAFAEL EUGENIO QUINTERO MILANÉS

 

Con fundamento en las atribuciones conferidas en el artículo 22 del decreto 262 de 2000 y en razón del recurso de apelación interpuesto por el doctor RODRIGO PÁEZ OLAYA, a través de su apoderado, conoce la Sala Disciplinaria el fallo de fecha 14 de mayo de 2010, por medio del cual la Procuraduría Segunda Delegada para la Vigilancia Administrativa, sancionó al servidor público implicado con suspensión por el término de cuatro (4) meses, apelación concedida por auto del 10 de junio de 2010.

 

1. ANTECEDENTES PROCESALES

 

La Personería Municipal de Ibagué,  de manera oficiosa, adelantó diligencias con el fin de determinar las circunstancias relacionadas con el accidente ocurrido en la madrugada del domingo 17 de julio de 2005, que dio lugar a la pérdida de la camioneta de placas OTD 914 de propiedad de la Alcaldía de Ibagué (fls. 1-27 c.o.1).

 

Mediante auto de fecha 21 de julio de 2005, la Personería abrió investigación disciplinaria contra el doctor RODRIGO PÁEZ OLAYA, en su calidad de Secretario de Gobierno municipal. (fls. 28-32 c.o.1).

 

Por auto del 22 de agosto de 2005, la Personería Municipal de Ibagué elevó pliego de cargos contra el doctor PÁEZ OLAYA. (fls. 272  c.o.2).

 

Posteriormente, la Procuraduría Provincial de Ibagué adelantó una visita especial al expediente (fls. 368 ss. c.o.2), y como resultado de las observaciones realizadas en esa diligencia, la Personería decretó la nulidad de la actuación a partir del auto de apertura de investigación disciplinaria. (fls. 372 c.o.2).

 

Por auto del 12 de octubre de 2005, el Viceprocurador General de la Nación, dispuso que, en ejercicio del poder preferente, la Procuraduría Provincial de Ibagué asumiera el conocimiento de la presente investigación. (fls. 378 ss. c.o.2).

 

La Procuraduría Provincial de Ibagué, mediante auto del 22 de noviembre de 2005, repuso la actuación anulada, ordenando apertura de investigación disciplinaria contra el doctor RODRIGO PÁEZ OLAYA. (fls. 428 ss. c.o.3).

 

El 15 de noviembre de 2006, y en aplicación del parágrafo del artículo 7º del Decreto 262 de 2000, el Procurador General de la Nación ordenó designar como funcionario especial a la Procuraduría Segunda Delegada para la Vigilancia Administrativa y remitir la actuación (fls. 521 c.o.4).

 

La Procuraduría Segunda Delegada para la Vigilancia Administrativa recibió el expediente y radicó las diligencias bajo el No 014-151769 y con auto del 8 de marzo de 2007 prorrogó la investigación disciplinaria. (fls. 527-531 c.o.4).

 

Evaluada la investigación, la Procuradora Delegada, con providencia del 29 de mayo de 2008, elevó pliego de cargos contra el señor RODRIGO PÁEZ OLAYA (fls 609-615 c.o.4) decisión notificada personalmente al disciplinado quien, a través de su apoderado, presentó memorial de descargos (fls 629-676 c.o.4).

 

Por auto del 4 de septiembre del mismo año, la Delegada para la Vigilancia Administrativa resolvió la solicitud de pruebas, decisión contra la cual la defensa del doctor PAEZ OLAYA interpuso recurso de apelación resuelto por la Sala Disciplinaria por auto de noviembre 13 de 2008. (fls 678-719 c.o.4).

 

Agotada la práctica de pruebas, con auto del 15 de octubre de 2009, la primera instancia ordenó correr traslado para alegar de conclusión, derecho ejercido por el disciplinado a través de su apoderado, que fue considerado extemporáneo. (fl 830-889 c.o.5).

 

Mediante providencia del 14 de mayo de 2010, la Procuraduría Segunda Delegada para la Vigilancia Administrativa halló responsable de los cargos imputados al señor RODRIGO PÁEZ OLAYA, y le impuso sanción disciplinaria consistente en suspensión en el ejercicio del cargo por el término de cuatro (4) meses. (fls 890-906 c.o.5).

 

Notificado el fallo de primera instancia, el funcionario sancionado, a través de su apoderado, interpuso recurso de apelación, impugnación concedida en el efecto suspensivo mediante auto 10 de junio de 2010 (fls 907-929 c.o.5).

 

2. PROVIDENCIA RECURRIDA.

 

La Procuraduría Segunda Delegada para la Vigilancia Administrativa, sustentó su decisión de sanción contra el señor RODRIGO PÁEZ OLAYA, con base en los siguientes argumentos:

 

Comienza enfatizando que en la investigación no se ha puesto en duda la naturaleza de los operativos desarrollados por el doctor PÁEZ OLAYA el día sábado 16 de julio de 2005, anterior a la fecha de ocurrido el accidente, los cuales son comprendidos como actividades propias de sus funciones como Secretario de Gobierno de Ibagué. De igual forma, señala que la imputación tampoco se hizo “por la compra y destinación de la camioneta Chevrolet Luv OTD 914 a la Secretaría de Gobierno”.

 

Precisa que la conducta cuestionada es la omisión por parte del entonces señor Secretario de Gobierno en ejercer el debido cuidado de la camioneta Chevrolet Luv OTD 914, “adquirido por la alcaldía municipal apenas unos días antes del siniestro, y entregado a él como apoyo a las funciones de su despacho”.

 

Tiene por probado que el doctor PAÉZ OLAYA no se encontraba conduciendo la camioneta OTD 914 en la madrugada del domingo 17 de julio de 2005, en el momento en que se presentó el accidente en la glorieta "Cañaveral" que dio como resultado la pérdida total de ese bien público, “razón por la que fue absuelto de la acusación formulada por la Fiscalía por el delito de peculado por uso”, sin que la decisión del Juez Penal se desprenda inexistencia de responsabilidad disciplinaria toda vez que en este proceso se cuestiona la posible “omisión en ejercer un debido cuidado como responsable de la camioneta en cuestión”.

 

Sostiene que el doctor PÁEZ OLAYA fue quien recibió personalmente el vehículo de parte de la Almacenista de la Alcaldía, por solicitud directa suya, según oficio recibido por el Almacén el 12 de julio de 2005, y se resalta que el disciplinado manifestó en esa oportunidad que él sería el conductor del vehículo sin señalar otras personas encargadas de esa labor, al punto que el doctor PÁEZ OLAYA se hizo presente en el concesionario, “suscribió el acta y se llevó personalmente la camioneta”, a pesar que el contrato de compraventa establecía que el recibo del automotor lo harían en el Almacén General de la Alcaldía y ante el supervisor designado.

 

Dice que si bien era costumbre que el señor CARLOS ANDRÉS CASTRO LEÓN, contratista de una persona jurídica con la que la Alcaldía ejecutaba un Convenio, asumiera la tarea de conducción bajo el entendido que debía prestar un apoyo a todas las funciones de la Secretaría, en todo caso no era posible “para el Secretario de Gobierno registrar como conductor al señor CASTRO LEÓN puesto que el convenio suscrito con la Corporación no establecía con claridad cómo se daría la prestación de ese servicio”, al punto que “no se hacía ningún tipo de entrega de los automotores a la firma contratista”, ni hubo especificación contractual “sobre la responsabilidad de los subcontratistas en cuanto al uso y cuidado de los vehículos de cuya conducción se hicieran cargo”.

 

Para soportar el argumento anterior, el fallador de primera instancia se refiere al objeto del Convenio entre la Alcaldía y la Corporación y a las obligaciones del contratista para concluir que “…no había cláusulas de responsabilidad sobre el uso de los vehículos porque ese no fue el fin del convenio, ni se solicitó con esa destinación tal y como lo expresara la Secretaria Administrativa del Municipio en su declaración jurada ante la Personería”, de donde infiere que si para las actividades propias del contrato no había control menos control existía para que el subcontratista “se llevara el automotor para guardarlo en su casa”, hecho que se presentó “todas las noches desde que se hiciera entrega de la camioneta al disciplinado, el jueves 14 de julio de 2005”.

 

Señala que la Secretaría Administrativa de la Alcaldía, desde marzo de 2004, había llamado la atención de los funcionarios de esa entidad territorial para que utilizaran los parqueaderos de Infibagué, y que si bien esta instrucción pudo ser desconocida para algunos directivos de la Alcaldía “su sola existencia demuestra que había unos criterios institucionales sobre los alcances del debido cuidado de los bienes automotores de propiedad del ente territorial”.

 

Aclara que independiente del contenido de la Circular en referencia, no hay justificación para que bienes del municipio avaluados en millones de pesos le sean entregados a terceros, situación que era sabida por el mismo disciplinado tal como lo afirmara en oficio del 4 de octubre de 2005.

 

Que el señor CARLOS ANDRÉS CASTRO LEÓN era una persona ajena a la Alcaldía, con la que no tenía ninguna vinculación directa puesto que sólo tenía una orden de prestación de servicios suscrita con la Corporación para el Desarrollo Integral Comunitario, “en la que no se estableció ningún control a su labor como conductor o un mecanismo de responsabilidad cuando tuviere bajo su tenencia los vehículos de la Alcaldía”

 

Observa que el señor CASTRO LEÓN, en cuanto hace relación a la función de conducción, “no estaba bajo un control efectivo de su contratante”, hecho que se demuestra porque antes del accidente no se conocía “que el citado señor tenía suspendida su licencia de conducción” al punto de tener suspendida su licencia de conducción por dos (2) años y no tener en su poder ese documento para la fecha del accidente.

 

La situación anterior reflejaría la omisión del disciplinado en un mínimo cuidado y prevención, incumpliendo los deberes que le imponen los numerales 21 y 22 de la Ley 734 de 2002. Resalta que fue el Almacenista General quien, en oficio del 19 de julio de 2005, solicitó al disciplinado informe del accidente, pero para el 26 de julio de 2005, aún no se había rendido informe oficial.

 

Tiene por configurada la omisión del deber general de cuidado del bien, con el agravante que al momento de la entrega de la camioneta al Secretario de Gobierno, se le advirtió que,” hasta donde se tenía conocimiento por parte de la Almacenista, el automotor no estaba cubierto por una póliza que lo amparara por daños como el que, en efecto se causó”, situación que fue dada por cierta por el disciplinado, “a pesar de lo cual hizo entrega de la camioneta, el mismo día que la recibió, al señor CASTRO LEÓN sin que mediara siquiera la firma de un documento básico de recibido o se dejara un registro de tal hecho”.

 

Dice que el conocimiento del disciplinado sobre la desatención en la que incurrió explica su conducta en la demora del informe del siniestro al área administrativa de la Alcaldía y el hecho de haberse acercado directamente al concesionario donde solicitó que, bajo su responsabilidad, se adelantaran los arreglos que fueran necesarios.

 

Que la aseguradora inicialmente negó la reposición integral del bien, por lo que el disciplinado, a pesar de que el trámite de los seguros no hacía parte de sus funciones, intervino con el propósito de buscar la reconsideración de la decisión, precisamente porque estaba comprometida su responsabilidad.

 

La Delegada advierte en el fallo la “extrañeza” del cambio de postura de la compañía aseguradora al aceptar finalmente realizar la reposición del bien, dejando en claro que sobre ese particular “no fue posible profundizar más en las razones que dieron lugar a tal decisión de la aseguradora por lo que se impone dejar la cuestión en este punto”.

 

Asegura que se encuentran dados los requisitos para imponer sanción al disciplinado y la falta ha sido calificada como grave, teniendo en cuenta el grado de culpabilidad al actuar con culpa gravísima por la desatención elemental a los cuidados mínimos exigibles con un bien público, sumado a la jerarquía del cargo ostentado por el disciplinado y “la afectación que generó su descuido en el ejercicio de las funciones de la Secretaría de gobierno y Seguridad cuya urgente necesidad de un vehículo fue la que determinó la compra, apenas unos días antes del siniestro, de la camioneta de marras”.

 

Agrega que la omisión al deber de cuidado por parte del Secretario de Gobierno implicó finalmente “un escándalo que minó la credibilidad de la ciudadanía en la gestión pública municipal y puso en entredicho la transparencia de la labor del Secretario de Gobierno al punto de que lo llevó a defenderse en los estrados judiciales de una acusación penal emitida en su contra”.

 

Asegura la primera instancia que si el doctor PÁEZ OLAYA hubiese actuado con cuidado o diligencia habría suscrito “algún tipo de acta de entrega con la Corporación o con el subcontratista, al menos, que permitiera dejar claro las responsabilidades en el manejo y cuidado del automotor”.

 

Dice que la actuación desplegada implicó ilicitud sustancial por el desconocimiento de los deberes funcionales del servidor en cuestión, “puesto que, debiendo tomar las medidas adecuadas para asegurar el cuidado de dicho bien, lo entregó a un particular sin vinculación directa con la Alcaldía y cuya licencia de conducción estaba suspendida desde el mes de mayo de 2005” y con dicha conducta se puso en entredicho la moralidad pública, transparencia y honradez del servidor público y se afectaron los principios de economía, eficiencia y eficacia “puesto que después del desgaste del proceso contractual para adquirir un bien tan necesitado para el desarrollo de las funciones de la Secretaría de Gobierno y Seguridad Ciudadana, a tan sólo un par de días de su entrega, por falta de cuidado y atención se pierde en un accidente protagonizado por el particular que lo tenía en su poder, sin justificación”.

 

Al momento de dosificar la sanción tiene en cuenta la inexistencia de antecedentes del sancionado y se le impone una suspensión de cuatro (4) meses, convertibles en salarios que “corresponde a un monto total de nueve millones seiscientos cuarenta mil quinientos doce pesos m/cte ($9.640.512.00)”.

 

3. RECURSO DE APELACION

 

Estando dentro del término señalado en el artículo 111 de la ley 734 de 2002, el doctor RODRIGO PÁEZ OLAYA, a través de su apoderado, interpuso recurso de apelación contra la decisión de la Procuraduría Segunda Delegada para la Vigilancia Administrativa, adoptada dentro del proceso 014-151796 con los fundamentos que se sintetizan en seguida:

 

El apelante desarrolla su argumentación por acápites  y en ese mismo orden se expondrán sus argumentos.

 

1. “Falsa motivación de la providencia sancionatoria. -desconocimiento al principio constitucional del in dubio pro reo”.

 

Trascribe apartes del fallo recurrido para señalar que “cuando la Delegada califica como "extrañas" las circunstancias en que ocurrieron los hechos para efectos de sustentar la sanción que hoy se pretende imponer y no absolver a mi poderdante como debía ser su actuación constitucional y legal, se configura su actuar en una violación flagrante al principio de contenido en el artículo 29 de la Carta Política”.

 

Sobre la presunción de inocencia trae a colación pronunciamientos de la Corte Constitucional donde destaca que de dicho principio emana el de "in dubio pro disciplinado", obviamente cuando la duda sea razonable.

 

Con base en lo anterior, sostiene que si para la primera instancia son “extrañas las circunstancias que rodearon esta investigación” indicaría una falta de claridad en el asunto estando en el deber constitucional de absolver por duda.

 

Enfatiza que al momento de imponer sanción debe existir plena y absoluta certeza de la responsabilidad,  pues en caso contrario la duda deberá resolverse a favor del investigado.

 

2. “Falsa motivación por desconocimiento de la realidad fáctica”.

 

2.1. Sostiene que el fallo recurrido contiene “conclusiones falsas en relación al contenido pactado en el Convenio suscrito entre el municipio de Ibagué y la Corporación para el Desarrollo Integral Comunitario”.

 

Asegura que “el convenio 010 de 2005, si contenía la obligación por parte de la Corporación de suministrar personal necesario para cumplir los objetivos trazados y esto obviamente incluía conductores para los automotores de la alcaldía”.

 

2.2. Afirma que hubo “desconocimiento al principio de legalidad de la función pública, violación artículos 121 y 123 de la Constitución Nacional”.

 

A partir de lo expresado por el Consejo de Estado, trae una definición del concepto de función pública donde se resalta la potestad de su ejercicio para diferenciarla del concepto de servicio público. Agrega que la Constitución Política, en los artículos 122 y 123, le confiere ese sentido particular al concepto de función pública, “al caracterizarla como el ejercicio de competencias, es decir, de atribuciones legal o reglamentariamente asignadas a los órganos y servidores del Estado”.

 

Considera que en el fallo de primera instancia hubo una interpretación errónea del concepto de función pública y por tal razón se sostuvo de manera equivocada “que por el hecho de haber mi poderdante recibido la camioneta, adquiere las funciones propias de un conductor y por lo tanto, es responsable de la guarda y custodia del vehículo”. Al respecto dice que “no se adquieren funciones por la realización de actos, sino por expreso mandato constitucional, legal o reglamentario”.

 

Precisa que, conforme a lo dicho por la Corte Constitucional, la ilicitud disciplinaria se vincula con la "vulneración de los deberes funcionales de quienes cumplen funciones públicas", en tanto la ley disciplinaria busca asegurar que los servidores "cumplan fielmente con sus deberes oficiales" y que la finalidad de las normas disciplinarias es la de “encausar (sic) la conducta de quienes cumplen funciones públicas mediante la imposición de deberes con el objeto de lograr el cumplimiento de los cometidos fines y funciones estatales, el objeto de protección del derecho disciplinario es sin lugar a dudas el deber funcional de quien tiene a su cargo una función pública".

 

Dice que, según el decreto 0524 del 2004 por medio del cual se modifica el decreto 308 del 2001, es la Secretaria Administrativa, a través del Director de Recursos Físicos y/o el almacenista como funcionarios de la administración municipal a quienes les corresponde “cumplir con una serie de funciones encaminadas a ingresar al almacén todos y cada uno de los bienes y al mismo tiempo darles su egresos, en obediencia previa a una serie de requisitos ya especificado anteriormente, y que en el caso que nos ocupa es el aseguramiento del bien”. “En lo que respecta el Secretario de Gobierno para el recibo de este vehículo, las formalidades son las que le indique el funcionario correspondiente, en este caso el almacenista que entrego”.

 

De donde concluye que el funcionario encargado de entregar un bien o de darle egreso del almacén debe realizarlo cumpliendo con todos y cada uno de los requisito y formalidades de ley y/o establecidas en los manuales de funciones o manuales de procesos y procedimientos.

 

2.3. “Desconocimiento de la Realidad Probatoria”.

 

Cuestiona que en el fallo de primera instancia se de por cierto que era "costumbre" que el señor CARLOS ANDRES CASTRO asumiera la tarea de conductor tanto en las actividades asignadas a la Corporación que lo había contratado como en las demás funciones de la Secretaría de Gobierno.

 

Sostiene que la función del señor CASTRO LEÓN “es propio del ejercicio de una actividad contratada, la actividad de conducción se realizaba en cumplimiento de la orden de servicios suscrita entre la Corporación para el Desarrollo Integral Comunitario y él”. Como soporte de esa afirmación cita el testimonio del señor FERNANDO GAMBA FLOREZ, quien se pronunció sobre el objeto del contrato señalando que asumió el compromiso de disponer de personal para la realizar funciones de mensajería y conducción de vehículos, teniendo en cuenta que el programa de cultura ciudadana tenía como objetivo la recuperación de espacio público y como la Dirección encargada no contaba con conductores para sus vehículos ni personal operativo para ejecutar las acciones pertinentes se le solicitó disponer de éste personal para tal fin.

 

Destaca que si bien en el Convenio 00010 de 2005 pudo existir ausencia de cláusulas de responsabilidad, este no es un asunto propio del cargo imputado al disciplinado, “pues en el ejercicio de Secretario de Gobierno del Municipio de Ibagué el señor RODRIGO PÁEZ no se hizo partícipe de la elaboración del mismo y tampoco corresponde a una de sus funciones legales” y de existir irregularidad en la elaboración del Convenio la misma no puede ser imputable al señor PÁEZ.

 

2.4. “Afirmaciones erróneas, falsas e inexactas de la Procuraduría sobre las pruebas presentadas”.

 

Niega que existiesen instrucciones, por parte de la Secretaría Administrativa de la Alcaldía, en el sentido de que se utilizaran los parqueaderos de INFIBAGUÉ para guardar los vehículos de la Alcaldía, pues no obra constancia alguna de la notificación de una decisión en ese sentido. Con relación a la Circular que sobre este punto citó la primera instancia, señala: “el Juez Segundo Penal del Circuito de Ibagué, en la sentencia absolutoria dictada a favor de mi defendido por estos mismos hechos, adiada febrero 6 de 2009, sostuvo que la ‘no tienen efecto jurídico de integrar estatutos o complementar ordenamientos jurídicos’, pues las circulares ‘son de naturaleza interna de control y por regla general no contienen imperativos sino instructivos o recomendaciones’, acudiendo para ello a jurisprudencia de la Sala de Casación Civil en sentencia de agosto 15 de 2008”.

 

Manifiesta que el disciplinado “no fue notificado en forma alguna de la Circular No. 065 de 2004 y de la misma solamente vino a tener conocimiento luego del acaecimiento de los hechos que ahora son objeto de cuestionamiento” y que en cualquier caso, de tenerse la Circular como un acto administrativo, el mismo sólo tiene efectos jurídicos a partir de su notificación. A renglón seguido trae a colación diversos pronunciamientos sobre la notificación de los actos administrativos.

 

Agrega que la Circular en cuestión no fue conocida por ningún Secretario del municipio, como se constata con la respuesta dada a una petición que en ese sentido se elevó a los diferentes Secretarios de Despacho.

 

Que sobre el mismo asunto se le solicitó a la Jefe de División Administrativa del Instituto de Financiamiento, Promoción y Desarrollo de Ibagué (INFIBAGUE) Dra. LUZ MARIA CALLEJAS, que certificara si los vehículos asignados a secretarios de despacho y lo directores de la administración municipal habían sido guardados en sus instalaciones hasta la fecha a lo cual se respondió textualmente que ‘…durante el periodo comprendido del 1 de enero al 22 de julio de 2005 no se guardaron los fines de semana en el parqueadero de INFIBAGUE los vehículos de propiedad de la alcaldía municipal asignados a los secretarios de despacho’.

 

Y concluye: “Aun suponiendo la existencia de dicha circular, el vehículo en mención no hubiese podido ser guardado los fines de semana, puesto que la labor de la secretaria de gobierno y sus direcciones es totalmente operativa, para lo cual durante todo el año se programan operativos conjuntos con personería, policía, comisaría de familia y cultura ciudadana, cumpliendo un horario hasta altas horas de la madrugada, por lo cual el vehículo es conducido por contratistas y guardados por ellos bajo su responsabilidad”.

 

2.5. “Desvío de poder”.

 

Cuestiona que en fallo recurrido se haya dicho que el reconocimiento de los daños del vehículo es un comportamiento "extraño".

 

Considera que esa afirmación “constituye una violación al principio constitucional de la buena fe, una intromisión en los principios de la libertad contractual de la ley comercial y lo que demuestra claramente, es el actuar poco parcial de la procuradora buscando siempre afectar la situación jurídica de mi cliente”.

 

Que si bien en principio la aseguradora se negó a asumir los daños del vehículo, “tal decisión fue reconsiderada y esto obedeció al ejercicio del derecho de consideración por parte de la alcaldía”, argumento que habría sido tenido en cuenta por la misma Contraloría al archivar el proceso fiscal adelantado por este asunto.

 

2.6. “Inexistencia de incumplimiento de deberes por omisión”.

 

Hace referencia a la tipificación de las faltas y la forma de imputación y advierte: “para que se tipifique una conducta de omisión de parte de mi poderdante, se requiere que las funciones supuestamente incumplidas estén asignadas a él, ya sea por mandato constitucional, legal o reglamentario o por un acto de delegación. En ningún caso el señor PÁEZ violó disposición funcional y ni constitucional, ni legal ni por delegación, ni siquiera existe función definida en el manual de funciones de la Secretaría de Gobierno que se hubiese infringido. Tampoco se le ha asignaron funciones de control sobre los conductores que prestaban servicios a través de contratistas de la administración municipal. El señor PÁEZ no era interventor del convenio, ni podría serlo pues si hubiese desempeñado esta actividad, realmente si estaría incurso en un abuso de autoridad al inmiscuirse en asuntos que no son de su competencia”.

 

Que la conducta imputada al disciplinado es totalmente atípica en tanto “las funciones de control y salvaguarda de los bienes del municipio no estaban a su cargo”.

 

3. En el punto tercero alega la “violación al derecho de defensa”.

 

Sostiene que el derecho de defensa del implicado se vio coartado, por cuanto la primera instancia consideró que la presentación de los alegatos de conclusión por parte del abogado principal fue realizada en forma extemporánea.

 

Manifiesta que si el proceso de notificación del traslado para alegar se realizó de manera irregular por un hecho de la propia entidad, “tal actuación debió anularse y repetirse, esto con el fin de garantizar los derechos fundamentales al debido proceso y al derecho de defensa de mi poderdante”, considera que esta situación da lugar a nulidad, a la cual se agrega la nulidad por no practicarse pruebas a pesar de ser solicitadas en debida forma por la defensa.

 

4. Concluye solicitando declarar la nulidad de la actuación desde el auto de cargos.

 

4. CONSIDERACIONES DE LA SALA DISCIPLINARIA

 

De acuerdo a lo establecido en el artículo 142 de la ley 734 de 2002, el fallo sancionatorio procede cuando obre en el proceso prueba que conduzca a la certeza sobre la existencia de la falta y la responsabilidad del investigado; razón por la cual, al momento de estudiar de fondo el presente recurso de apelación deberá determinarse cuáles son las pruebas concretas allegadas al expediente que dan cuenta de la conducta investigada y analizar si las mismas comprometen en grado de certeza la responsabilidad del implicado, como lo afirmó la primera instancia en la decisión recurrida.

 

Para tal efecto, la Sala Disciplinaria inicialmente especificará los cargos concretos que dieron lugar a la imposición de sanción en contra del señor RODRIGO PÁEZ OLAYA, quien para la época de los hechos laboraba en la Alcaldía de Ibagué ostentando el cargo de Secretario de Gobierno; a partir de allí se hará el análisis específico de los argumentos contenidos en el recurso de apelación que llevan a disentir de la decisión de primera instancia.

 

Bajo este marco normativo se hará el análisis del recurso materia de estudio, por lo que comenzaremos retomando el cargo concreto objeto de imputación, y a partir de allí se hará el análisis específico de los argumentos del disciplinado que llevan a disentir de la decisión adoptada en el fallo de primera instancia; sin embargo, previo al estudio de fondo es  preciso entrar a resolver la solicitud de nulidad planteada por el recurrente.

 

4.1. OBSERVACIONES PREVIAS.

 

Como lo señalamos antes, el defensor del doctor RODRIGO PAEZ OLAYA, en el recurso de alzada alega la existencia de causales de nulidad en desarrollo del proceso y solicita declarar la misma a partir del auto de cargos; por lo que se hace preciso el pronunciamiento previo de la Sala Disciplinaria.

 

- Manifiesta que el proceso de notificación del traslado para alegar se realizó de manera irregular por parte de la entidad  por tanto resulta irregular no tener en cuenta el memorial de alegatos porque con ello se viola el debido proceso y al derecho de defensa del investigado. De igual forma alega existe nulidad procesal por no practicarse pruebas que fueron solicitadas en debida forma por la defensa.

 

Esta Sala Disciplinaria comparte con el recurrente en las actuaciones administrativas y en particular en los procesos disciplinarios se debe garantizar el debido proceso, tal como lo establece el mismo artículo 29 de la Carta Política, pues resulta claro que en un Estado de Derecho el ejercicio del “ius puniendi” está sujeto al respeto de los derechos fundamentales de la persona sometida a un proceso de esta naturaleza.

 

El debido proceso contempla un marco amplio de garantías a fin de que la investigación se adelante atendiendo estrictamente la plenitud de las formas propias de cada juicio, contenido que ha de interpretarse en perfecta correspondencia y armonía con lo dispuesto por el artículo 6º de la ley 734 de 2002.^1. De allí que el operador jurídico encargado de adelantar la investigación disciplinaria, debe ceñirse a las reglas y condiciones procesales de ley, con lo cual se respetan los derechos del sujeto investigado.

 

El desconocimiento del debido proceso o el derecho de defensa durante la actuación procesal enervan causal de nulidad de los actos cumplidos en contrariedad con tales enunciados. Así lo contempla el artículo 143 del Código Disciplinario Único, el cual prescribe: “Causales de nulidad. Son causales de nulidad las siguientes:...2. La violación del derecho de defensa del investigado...3. La existencia de irregularidades sustanciales que afecten el debido proceso”.

 

Sin embargo, debe tenerse en cuenta que para solicitar la nulidad el disciplinado no sólo debe concretar la causal sino que está en la obligación de expresar las razones de hecho y de derecho que motivan la petición indicando la afectación resultante de la irregularidad alegada, condiciones que no se cumplen en el caso bajo estudio por cuanto la defensa no señaló de qué forma la prueba dejada de practicar incidía en la decisión final y es sabido que la nulidad derivada de la omisión en la práctica de pruebas se configura cuando se demuestre que su realización habría conllevado a una decisión diferente, esto es, que tenga la trascendencia suficiente para tenerse como necesaria al momento del fallo.

 

De igual forma, no procede la solicitud de nulidad sustentada en el desconocimiento del término para alegar de conclusión porque si bien la primera instancia calificó extemporánea la presentación de los alegatos, también sostuvo que los argumentos allí expuestos se referían a los mismos puntos desarrollados por la defensa en el escrito de descargos respecto de los cuales realizó el correspondiente estudio y análisis, sin que se advierte la afectación al derecho de defensa, menos aún cuando el recurrente tampoco señala cuáles son los argumentos distintos que no fueron tenidos en cuenta al momento de dictarse el fallo de primera instancia.

 

Se aclara que en el presente caso el sólo transcurso del término para alegar de conclusión no tiene la connotación procesal para afectar sustancialmente las formas propias del proceso disciplinario.

 

Al no existir causal de nulidad procede la Sala Disciplinaria a abordar el estudio de fondo, para lo cual se expondrán los cargos imputados y luego se realizará el análisis probatorio correspondiente.

 

4.2. CARGO IMPUTADO:

 

Mediante auto de fecha 29 de mayo de 2008, (fls 609-615 c.o.4) la Procuraduría Segunda Delegada par la Vigilancia Administrativa imputó al doctor RODRIGO PÁEZ OLAYA, el siguiente cargo:

 

“CARGO ÚNICO: Este Despacho considera que el disciplinado presuntamente incumplió su deber de cuidado frente al bien público que le había sido asignado, para este caso la camioneta Chevrolet Luv, modelo 2005, de placas OTD 914, al entregarla a la guarda de un contratista de la Alcaldía, cuyas funciones no incluían dicho cuidado, quien la utilizó de manera indebida llevando al accidente acaecido en la madrugada del 17 de julio de 2005, que dio como resultado la pérdida total del vehículo.

 

Con dicha conducta, el doctor PÁEZ OLAYA desconoció, de manera directa, el deber que el impone el artículo 34 de la ley 734 de 2002, en sus numerales 21 y 22, referidos a los deberes de vigilar y salvaguardar los bienes y valores que le han sido encomendados y cuidar que sean utilizados debida racionalmente, de conformidad con los fines a que han sido destinados y a la responsabilidad por la conservación de los útiles, equipos, muebles y bienes confiados a su guarda o administración y rendir cuenta oportuna de su utilización. Con lo que se concreta la incursión en la prohibición correlativa, prevista en el artículo 35.13 ibídem (ocasionar daño o dar lugar a la pérdida de bienes, elementos, expedientes o documentos que hayan llegado a su poder por razón de sus funciones).

 

La falta que, para este caso, debe considerarse grave, por las circunstancias en las que se configuró, será imputada, provisionalmente, a título de culpa, puesto que el servidor disciplinado debía conocer sus deberes y estaba en capacidad de discernir los riesgos que suponía permitir que un contratista asumiera la guarda de la camioneta de la Alcaldía, sin ningún control adicional, al punto de que ni siquiera se había advertido sobre la suspensión de la licencia de conducción del señor CASTRO LEÓN. A pesar de lo anterior, el disciplinado omitió el ejercicio de un mínimo cuidado para con un bien de naturaleza pública, puesto bajo su custodia”.

 

4.3. ANÁLISIS DE FONDO

 

Teniendo en cuenta que son varios los cuestionamientos realizados al fallo recurrido la Sala Disciplinaria considera preciso contextualizar los hechos que dieron lugar a la imputación, especificados de manera clara en el fallo recurrido, para luego realizar el estudio jurídico:

 

El 7 de julio de 2005, la Alcaldía de Ibagué suscribió el contrato No. 0114, con la Compañía Automotora del Tolima - Coltolima Ltda. -, para la compra de un vehículo, tipo camioneta, doble cabina, modelo 2005, destinado a la Secretaría de Gobierno del municipio. (fls. 87-92 c.o.1).

 

El 14 de julio de 2005, la firma Coltolima LTDA hizo entrega de la camioneta Luv D-Max, modelo 2005, de placas OTD 914, al municipio de Ibagué-Secretaría de Gobierno, a través de los funcionarios MIRIAM SIERRA, almacenista, WALTER BERNAL, ingeniero supervisor y RODRIGO PAEZ, Secretario de Gobierno, éste último suscribió, además, los respectivos comprobantes de egreso  del Almacén General, la ficha técnica de activos fijos, la tarjeta de responsabilidad del vehículo y fue quien retiró el vehículo del concesionario. (fls. 26, 62, 72-74 c.o.1 y 68 c.a.2).

 

El sábado 16 de julio de 2005, el Secretario de Gobierno realizó diversas actividades propias de su cargo, para lo cual se movilizó en el vehículo oficial de placas OTD 914, (retirado del concesionario 2 días antes) en compañía de los señores ARCESIO STERLING, Director del Grupo de Espacio Público y Control Urbano y VLADIMIR ESPIN, Director del Grupo de Justicia y seguridad.  (fls 205-211 c.o.2). De igual forma, se sostuvo que el disciplinado acompañó al Alcalde de Ibagué a la inauguración de varias obras, evento previamente programado (fl 420 c.o.3).

 

Ese día sábado, el automotor fue conducido por el señor CARLOS ANDRÉS CASTRO LEÓN, quien para la fecha de los hechos no tenía vínculo laboral o contractual con la Alcaldía de Ibagué sino que prestaba sus servicios a la Corporación para el Desarrollo Integral Comunitario, entidad que había celebrado el convenio No 0010 de 2005 con la Alcaldía Municipal de Ibagué, el cual tenía por objeto “aunar esfuerzos para la implementación de las estrategias de promoción y difusión de la cultura ciudadana en el municipio de Ibagué”. Al finalizar la jornada, el doctor RODRIGO PÁEZ OLAYA dejó la camioneta al cuidado del señor CASTRO LEÓN. (fl. 341 c.o.2 y 407 c.o.3).

 

El día domingo 17 de julio de 2005, en horas de la madrugada, el señor CARLOS ANDRÉS CASTRO LEÓN conducía el vehículo oficial de placas OTD 914, momento en que se accidentó en la glorieta Cañaveral de la ciudad de Ibagué.  En el croquis del accidente se hizo la siguiente observación por parte del agente que atendió el caso: “manifiesta verbalmente (el señor CASTRO LEÓN) que un taxi lo cerró y que por no estrellarse con éste se salió de la vía cayendo sobre la quebrada, manifiesta que los documentos: Soat, licencia de tránsito y licencia de conducción se los llevó el agua.” (fls. 4, 5 y 69 ss. c.o.1).

 

El señor CARLOS ANDRÉS CASTRO LEÓN informó del accidente de tránsito al doctor PÁEZ OLAYA, quien llevó la camioneta hasta el concesionario Coltolima el día 18 de julio de 2005 para realizar la reparación mecánica. (fl 271 c.o.2).

 

La Compañía Agrícola de Seguros inicialmente se negó a asumir el amparo del vehículo siniestrado, sin embargo y luego de la solicitud de reconsideración, con oficio del 2 de septiembre de 2005 la aseguradora informó a la Alcaldía de Ibagué que aceptaba la reclamación (fl 332 c.o.2) y repuso la camioneta por otra de iguales características. (fls. 435-448. c.o.3).

 

Se resalta en el fallo recurrido que por estos mismos hechos se adelantó investigación penal contra el doctor RODRIGO PÁEZ OLAYA, a quien se le formuló acusación por el delito de peculado por uso; decisión conocida en etapa de juicio por el Juzgado 2 Penal del Circuito de Ibagué, dentro del proceso radicado No. 2006-0411-00, actuación que concluyó con fallo absolutorio del 6 de febrero de 2009, por atipicidad de la conducta. (fls. 551 ss. c.o.4 y fls. 84 ss. c.a.1, fls 811 ss. c.o.5).  Es de aclarar que por la diferente naturaleza del derecho penal y del disciplinario es posible que la Procuraduría pueda adoptar decisiones diversas al proceso penal, más aún cuando la descripción de los tipos imputados y la antijuridicidad en cada uno de estos procesos tiene alcance propio.

 

Vista la relación de los hechos anteriores, corresponde a la Sala Disciplinaria establecer si existen pruebas que demuestran en grado de certeza la responsabilidad del señor RODRIGO PAEZ OLAYA por la falta de cuidado frente a la camioneta Chevrolet Luv, modelo 2005, de placas OTD 914, al entregarla a la guarda de un contratista de la Alcaldía, como lo expuso la primera instancia, o si la actuación del disciplinado se hizo dentro del marco legal y bajo el amparo del principio de confianza, como lo alega el apelante, asunto que se aborda enseguida:

 

(i) Sea lo primero referirnos al argumento de la defensa según el cual debe aplicarse el principio indubio pro disciplinado, porque en el fallo recurrido se sostuvo que las circunstancias que rodearon el accidente del vehículo fueron “extrañas”.

 

La solicitud resulta infundada porque el único cargo imputado al disciplinado guarda relación con el incumplimiento de su deber de cuidado frente a la camioneta Chevrolet Luv, modelo 2005, de placas OTD 914, al entregarla a la guarda del señor CARLOS ANDRÉS CASTRO LEÓN, quien no era servidor público ni tenía vínculo contractual con la Alcaldía de Ibagué.

 

Fácil se advierte que para configurar el cargo elevado contra el doctor RODRIGO PÁEZ OLAYA basta con demostrar que teniendo el deber funcional de custodia del bien permitió que una persona ajena a la entidad pública asumiera el cuidado y guarda del vehículo, por cuanto el ilícito disciplinario surge del quebrantamiento del deber funcional o desvalor de acción en tanto norma subjetiva de determinación  que prescinde de un resultado^2.; luego mal puede aplicarse el in dubio pro disciplinado pues para efectos de la imputación contra el Secretario de Gobierno no es requisito sine qua non determinar si el comportamiento del señor CASTRO LEÓN fue correcto, si estaba solo y sobrio o no, al no ser estas las causas decisivas de la imputación.

 

(ii) Alega el apelante que en la providencia recurrida hubo “desconocimiento al principio de legalidad de la función pública, violación artículos 121 y 123 de la Constitución Nacional” al sostener de manera equivocada “que por el hecho de haber mi poderdante recibido la camioneta, adquiere las funciones propias de un conductor y por lo tanto, es responsable de la guarda y custodia del vehículo”.

 

Afirma la defensa que la conducta imputada es atípica porque “las funciones de control y salvaguarda de los bienes del municipio no estaban a su cargo”, esto es, que el deber citado como infringido no estaba asignado al doctor RODRIGO PÁEZ OLAYA y por lo mismo “no violó disposición funcional y ni constitucional, ni legal ni por delegación, ni siquiera existe función definida en el manual de funciones de la Secretaría de Gobierno que se hubiese infringido”.

 

Es cierto que la Constitución Política dispone el principio de legalidad en el ejercicio de la función pública, bajo el entendido que ninguna autoridad puede ejercer funciones distintas a las atribuidas y detalladas en la Constitución, la Ley o reglamento, de donde se deriva que la responsabilidad del servidor público resulta del quebrantamiento del deber sustancial sin justificación alguna, asunto sobre el que no existe controversia.

 

Sin embargo, para definir el fundamento del deber de guarda y custodia de la camioneta Chevrolet Luv, modelo 2005, de placas OTD 914 es necesario tener en cuenta los siguientes hechos:

 

El contrato No. 0114 suscrito el 7 de julio de 2005, entre la Alcaldía de Ibagué y la Compañía Automotora del Tolima - Coltolima Ltda  tenía por objeto  la compra de un vehículo, tipo camioneta, doble cabina, modelo 2005, y en dicho contrato se hizo expreso que el automotor estaba destinado concretamente al servicio de la Secretaría de Gobierno del municipio. Al respecto señala la cláusula primera del contrato que “el municipio de Ibagué estableció unos objetivos como el de mejorar los medios de transporte… con el propósito de lograr que las actividades propias de la Secretaria de Gobierno y Seguridad Ciudadana brinden un aumento en la calidad de la prestación del servicio a la comunidad” y la cláusula segunda es más concreta en referir que con la adquisición del vehículo se buscaba garantizar la prestación del servicio relacionado con diversas actuaciones propias de la Secretaría de Gobierno y Seguridad Ciudadana. (fls. 87 c.o.1).

 

El mismo señor RODRIGO PAEZ OLAYA, dirigió un oficio a la almacenista general MIRIAM SIERRA, recibido el día 12 de julio de 2005,  con asunto: “asignación de responsabilidad camioneta” y señala: “con ocasión a la (sic) adquisición del vehículo para la Secretaria de Gobierno y Seguridad Ciudadana, mediante contrato número 0114 del 7 de julio de 2005, comedidamente me permito manifestarle que el comprobante de responsabilidad lo firmaré personalmente como Secretario de Gobierno y Seguridad Ciudadana”.

 

Obra en el expediente comprobante de egreso No 3140 de fecha 14 de julio de 2005 con los siguientes datos: “Del Almacén General a RODRIGO PAEZ, dependencia: Despacho Secretaría de Gobierno. Descripción: Camioneta Chevrolet. Modelo Luv…valor 65.950.000”. Suscriben el documento la almacenista MIRIAM SIERRA y el señor RODRIGO PAEZ con c.c. 93361053. (fl 62 c.o1).

 

Además, el disciplinado suscribió la ficha técnica de activos fijos: “No placa 0010. Localización: Despacho Secretaria de Gobierno. Fecha: 14-07-2005. observaciones: camioneta Luv D max, doble cabina. Marca: Chevrolet. Modelo: 2005. Responsable del Activo: RODRIGO PAEZ OLAYA. Cédula, 93361053. Cargo: Secretario de Gobierno.” (fl 74 c.o.1).

 

Se agrega que el doctor RODRIGO PAEZ OLAYA también firmó la tarjeta de responsabilidad del vehículo, su nombre aparece en la casilla correspondiente al conductor del vehículo y en seguida figura registro de su No de licencia de tránsito. (fl 72 c.o.1).

 

Ese mismo día 14 de julio de 2005, en las instalaciones del concesionario Coltolima LTDA el señor RODRIGO PAEZ, Secretario de Gobierno recibió materialmente la camioneta, fue informado de la clave y la retiró del lugar personalmente, hecho que fue constatado por el señor FERNANDO PLATA, gerente de ventas de Coltolima LTDA. (fl 26 c.o.1) y el día sábado 16 de julio de 2005, era el Secretario de Gobierno quien se movilizaba en el vehículo.

 

Luego de la simple observación de los hechos anteriores se advierte con facilidad que el señor RODRIGO PAEZ OLAYA, en su calidad de Secretario de Gobierno y Seguridad Ciudadana recibió la camioneta Luv D max, doble cabina, marca: Chevrolet, modelo 2005, en razón de su cargo y funciones asignadas, siendo esta la base normativa para exigirle la responsabilidad del cuidado y custodia del bien, máxime cuando el vehículo tenía como medio de transporte para atender de manera oportuna las distintas funciones encargadas a ese Despacho.

 

Lo anterior permite explicar la razón por la cual el señor PAEZ OLAYA fue la persona encargada de suscribir los distintos documentos que daban cuenta de la entrega del vehículo, como el comprobante de responsabilidad el cual suscribe en calidad de Secretario de Gobierno y Seguridad Ciudadana, asunto que era totalmente claro para el disciplinado quien días antes hizo expresa su intención de suscribir tales documentos.

 

Pretender desconocer ahora que la entrega de la camioneta de placas OTD 914 se hizo en razón de su cargo como Secretario de Gobierno y por la necesidad de dar cumplimiento de manera oportuna a las funciones asignadas realmente, desdice del compromiso del imputado con la institución que confió en él el correcto uso y destino de la camioneta último modelo, pues recuérdese que para poder acceder en forma inmediata al uso del vehículo el implicado puso de presente su cargo como Secretario de Gobierno.

 

Entonces, cuando se llama al disciplinado a responder por haber faltado al deber de custodia y cuidado de la camioneta chevolet luv 2005, antes que afectar el principio de legalidad de la función pública, como lo asegura el apelante, lo hace efectivo en tanto que era el servidor público encargado de esa función respecto del bien asignado a su Despacho, sin que se pueda pretender exigir que en el manual de funciones haya un deber concreto de cuidado de los vehículos a cargo de la Secretaría de Gobierno, pues el deber de vigilancia y cuidado de los bienes a cargo es un deber general que le asiste a todo servidor público bastando únicamente constatar la entrega de dicho bien, como en efecto de demostró en el caso bajo examen.

 

Situación distinta se presenta respecto de la adquisición de seguros del vehículo, asunto que funcionalmente compete a otras dependencias de la Alcaldía de Ibagué, pero este tema de los seguros no resulta relevante en la investigación bajo estudio toda vez que la firma aseguradora indemnizó el total del siniestro, como se explicó antes.

 

(iii) Sostiene la defensa que en el fallo recurrido hubo falsa motivación por desconocimiento de la realidad fáctica “en relación al contenido pactado en el Convenio suscrito entre el municipio de Ibagué y la Corporación para el Desarrollo Integral Comunitario porque el convenio 010 de 2005, si contenía la obligación por parte de la Corporación de suministrar personal necesario para cumplir los objetivos trazados y esto obviamente incluía conductores para los automotores de la alcaldía”.

 

De acuerdo a lo expresado en el recurso de apelación, la justificación de la conducta desplegada por el disciplinado radica en que para la época de los hechos la Secretaría de Gobierno carecía de conductores de planta y “como no era posible proceder a la vinculación de los mismos, se acudió a la figura de los convenios que permitían que un tercero contratista prestara este servicio, tal como ocurrió en este caso con el señor CARLOS ANDRÉS CASTRO LEÓN”, sin embargo, este argumento no conlleva a justificar la actuación del disciplinado, como se explica a continuación:

 

Conforme a lo establecido en la cláusula primera del Convenio Interadministrativo suscrito entre el municipio de Ibagué y la Corporación para el Desarrollo Integral Comunitario, el objeto del mismo consistía en: “…aunar esfuerzos para la implementación de estrategias de promoción y difusión de la Cultura Ciudadana en el Municipio de Ibagué”, el municipio aportaba la suma de $78.350.000.oo y la Corporación aportaba 15.500.000.oo, siendo el valor del convenio $93.850.000.oo, el cual tenía una duración de 8 meses. (fls 406-409 c.o.3).

 

En la parte considerativa del Convenio se estableció en el item 7 “Que con el fin de dar cumplimiento a los objetivos trazados por la Administración Municipal se hace necesario establecer un convenio con una corporación con experiencia en el ramo, que garantice la implementación eficiente de las estrategias requeridas en el proceso. 8 Que la Corporación para el Desarrollo Integral Comunitario contempla en su objeto social diseñar, implementar, asesorar, planes, programas y proyectos que promuevan el desarrollo integral de la comunidad. 9. que la administración municipal, de acuerdo a certificación del grupo de Recursos Humanos del 27 de enero de 2005, no cuenta con el personal requerido para tal fin”.

 

Según la cláusula segunda, numeral 2 literal a) referente a las obligaciones de la Corporación para el Desarrollo Integral Comunitario se comprometía: a) disponer del personal necesario para el desarrollo eficaz de la propuesta de intervención, b) elaborar el plan de acción para la implementación de las estrategias, c) diseñar el plan de trabajo articulado y sistemático dentro de las variables tiempo y cantidad para cada componente de la propuesta: el profe rubencho, Ibagué bella, limón y zanahoria, taxista estrella…d) generar un cronograma de actividades que permita optimizar los recursos físicos, técnicos y humanos disponibles…e) diseño y montaje de cada actividad, f) diseño de la metodología evaluativa del proceso, g) diseño del proceso de sistematización, h) generar un informe prospectivo de la intervención realizada en el término de seis meses, i) disponer de la logística y la infraestructura requerida para la ejecución del proyecto, j) aportar 15.500.000.oo representados en bienes y servicios, k) si en dado lugar la corporación contrae obligaciones laborales para el cumplimiento del presente convenio esta se responsabilizará de las erogaciones, exonerando al municipio de cualquier tipo de responsabilidad. De acuerdo a la cláusula sexta, la Corporación se obligaba a prestar o constituir una garantía única a favor del municipio.

 

Además de lo expuesto en el Convenio, se estableció que el señor CARLOS ANDRES CASTRO (quien se accidentó en el vehículo de la Alcaldía), prestaba sus servicios a la Corporación para el Desarrollo Integral Comunitario desde el 1º de marzo hasta el 31 de julio de 2005 como “asistente operativo en labores de conducción, mensajería, logística y demás labores que le sean asignadas para el cabal cumplimiento de su labor y apoyar cuando fuere requerido para estas mismas labores en la Secretaria de Gobierno en los diversos operativos, visitas o similares”. (fl. 341 c.o.2).

 

Es cierto que la Corporación tenía dentro de sus obligaciones “a) disponer del personal necesario para el desarrollo eficaz de la propuesta de intervención” y que el señor CARLOS ANDRÉS CASTRO estaba vinculado con la Corporación como asistente operativo, pero en todo caso, las obligaciones surgidas para el contratista sólo pueden ser comprendidas a partir de la finalidad contractual (implementación de estrategias de promoción y difusión de la Cultura Ciudadana) y no desde el campo funcional del Secretario de Gobierno.

 

De donde se deriva que el personal vinculado por el contratista, entre quienes estaba el señor CARLOS ANDRÉS CASTRO, prestaba sus servicios a la Corporación solamente en relación con el cumplimiento del objeto del contrato.

 

Por tanto, no es de recibo la afirmación del apelante según la cual como la  Alcaldía no contaba con personal para conducir los vehículos entonces el obligado a designar el personal para esta labor era el contratista, quien responde únicamente por la ejecución de contrato.

 

Si la Alcaldía de Ibagué o la Secretaría de Gobierno no contaba con conductores de planta, el Convenio celebrado con la Corporación para el Desarrollo Integral Comunitario, (dado el objeto contractual), no podía ser el medio para solventar estas necesidades, en otras palabras, si la entidad requería conductores para apoyar las tareas propias y cotidianas de la Alcaldía debía celebrar contratos de prestación de servicios con ese objeto específico.

 

Los convenios no pueden desconocer las exigencias legales esenciales y el convenio celebrado por la Alcaldía de Ibagué con la Corporación para el Desarrollo Integral Comunitario no es la excepción, por tanto no es admisible aceptar una lectura a partir de la cual se admita la distorsión e instrumentalización del convenio para inferir que, a través del contratista, la Alcaldía de Ibagué adquiriera bienes o servicios distintos del objeto expresamente convenido. Tampoco tiene sustento normativo que el Secretario de Gobierno radicara en el contratista la custodia del vehículo  asignado a su Despacho y menos aún en el personal vinculado a dicha Corporación.

 

Cuando en el convenio se señala: “la administración municipal, de acuerdo a certificación del grupo de Recursos Humanos del 27 de enero de 2005, no cuenta con el personal requerido para tal fin”, el único fin al que se hace referencia es al objeto contractual consistente en la implementación de estrategias de promoción y difusión de la Cultura Ciudadana.

 

De allí que el personal que la Corporación para el Desarrollo Integral Comunitario se obligaba a disponer dentro del marco del convenio era para el desarrollo del objeto contractual cuyo cumplimiento estaba a cargo del contratista y se refería a: “…aunar esfuerzos para la implementación de estrategias de promoción y difusión de la Cultura Ciudadana en el Municipio de Ibagué”, sin que le correspondiera al contratista suplir la falta de conductores de la Alcaldía o de la Secretaria de Gobierno en los demás asuntos y sin que por ello pudiera trasladarse al contratista la custodia de la camioneta que se le había confiado al doctor PAEZ OLAYA.

 

Lo anterior trae como consecuencia que el multicitado Convenio no puede ser la base para justificar la conducta del doctor RODRIGO PAEZ OLAYA consistente en haber hecho entrega de la camioneta Chevrolet Luv, modelo 2005, de placas OTD 914, en la noche del 16 de julio de 2005 al señor CARLOS ANDRÉS CASTRO LEÓN, quien no era servidor público ni tenía vínculo contractual con la Alcaldía de Ibagué, puesto que el Convenio en ninguna de sus cláusulas contemplaba esta responsabilidad para el contratista y menos aún para un tercero, sin que el testimonio del señor FERNANDO GAMBA FLOREZ sea el medio pertinente para modificar las cláusulas contractuales.

 

Tan evidente es que el Convenio no contenía esa obligación para la Corporación que en ningún momento dicha entidad fue requerida para responder por el accidente a pesar de la existencia de una garantía única a favor del municipio, es más, el señor CARLOS ANDRÉS CASTRO al accidentarse informó del hecho directamente al doctor RODRIGO PAEZ OLAYA, Secretario de Gobierno, quien al día siguiente 18 de julio de 2005 se encargó personalmente de llevar el vehículo al concesionario Coltolima y se comprometió inicialmente a asumir el costo de la reparación^3.; además, el señor FERNANDO GAMBA FLOREZ, representante legal de la Corporación, no utilizó la camioneta el día sábado 16 de julio de 2005 siendo la persona que estaba a cargo de la ejecución del contrato; hechos indicativos de la inexistencia de nexo entre el Convenio y la entrega del vehículo al señor CARLOS ANDRÉS CASTRO para que se encargada de su custodia y cuidado la noche del 16 de julio de 2005.

 

Entonces, si bien el señor CARLOS ANDRÉS CASTRO prestaba sus servicios a la Corporación para el Desarrollo Integral Comunitario y en razón del convenio 010 de 2005, podía estar facultado para apoyar las labores de conducción en la ejecución de labores tendientes al cumplimiento del objeto contractual de promoción y difusión de la Cultura Ciudadana en el Municipio de Ibagué, se equivoca la defensa al sostener que por ese hecho la función de custodia y guarda de la camioneta Chevrolet Luv, modelo 2005, de placas OTD 914, podía ser depositada en esa persona al término de la jornada laboral o que el convenio fuese fuente de tal obligación, pues quedó visto que no existe base legal o contractual que valide ese argumento ni las conclusiones de la primera instancia son falsas, como lo sostuvo el apelante.

 

Por el contrario, la realidad fáctica demuestra que la obligación de custodia y cuidado del automotor seguía en cabeza del Secretario de Gobierno a quien le había sido confiado, como bien lo explicó la Delegada para la Vigilancia Administrativa, siendo esta la razón precisa por la cual fue llamado a responder por los hechos imputados, sin que le estuviese permitido trasladar esta responsabilidad a terceros menos cuando aquellos no tenían ningún vínculo con la Alcaldía de Ibagué.

 

(iv) Sostuvo el apelante que al doctor PAEZ OLAYA no le fue notificada la Circular No. 065 de 2004, mediante la cual la Secretaria Administrativa de la Alcaldía de Ibagué Dra. MARIA NORVY PORTELA había llamado la atención de los funcionarios de esa entidad territorial para que guardaran los vehículos a su cargo en  los parqueaderos de Infibagué, durante los fines de semana y en horario no laborable, agrega que dicha circular provenía de un funcionario de igual nivel al disciplinado y, en todo caso, demostró que durante el periodo comprendido del 1 de enero al 22 de julio de 2005 no se guardaron los fines de semana en el parqueadero de INFIBAGUE los vehículos de propiedad de la alcaldía municipal asignados a los secretarios de despacho, tal como lo constató la doctora LUZ MARIA CALLEJAS, Jefe de División Administrativa del Instituto de Financiamiento, Promoción y Desarrollo de Ibagué, Infibagué.

 

Con relación a este asunto precisa la Sala Disciplinaria que el mismo Alcalde de Ibagué RUBEN DARIO RODRÍGUEZ GÓNGORA en declaración juramentada sostuvo que la Circular 0065 del 8 de marzo de 2005, “fue motivada por instrucciones que se le dieron a la Secretaria Administrativa para que fuera enviada a los Secretarios de Despacho, directores y funcionarios en general…en muchas ocasiones se han recalcado en los Consejos de Gobierno en el sentido de ser cuidadosos en la utilización de los vehículos oficiales…” (fl 479 c.o.3).

 

El punto a resaltar es que en el mismo fallo recurrido se dejó en claro que independiente del contenido de la Circular en referencia, no había justificación “para que bienes del municipio avaluados en millones de pesos le sean entregados a terceros, situación que era sabida por el mismo disciplinado tal como lo afirmara en oficio del 4 de octubre de 2005”.

 

Por tanto, más allá de lo descrito por la Circular y de lo expuesto por el Alcalde de Ibagué, lo que genera el reproche realizado al disciplinado radica en quebrantar el deber de cuidado al haber entregado la camioneta recién adquirida, (recibido en razón de su cargo y para el ejercicio de sus funciones) al señor CARLOS ANDRÉS CASTRO en la noche del 16 de julio de 2010, quien no tenía vínculo laboral con la Alcaldía de Ibagué y menos podía trasladársele la custodia del automotor.

 

No es cierto que por laborar hasta horas de la noche, el Secretario de Gobierno estuviese facultado para entregar la camioneta Chevrolet Luv al señor CARLOS CASTRO y dejarla bajo su responsabilidad; independiente de la hora, el deber de custodia del vehículo estaba en el disciplinado y era el llamado a señalar el lugar donde debía ser guardado el vehículo, conservando las llaves y documentos en su poder.

 

(v) El disciplinado asegura que hubo desvío de poder porque en el fallo recurrido se dijo que el reconocimiento de los daños del vehículo es un comportamiento "extraño", afirmación que la considera “una violación al principio constitucional de la buena fe, una intromisión en los principios de la libertad contractual de la ley comercial y lo que demuestra claramente, es el actuar poco parcial de la procuradora buscando siempre afectar la situación jurídica de mi cliente”.

 

El hecho de que la aseguradora Agrícola de Seguros en un principio haya negado cubrir el pago del siniestro y luego haya modificado su posición al respecto, dados los antecedentes, resulta por lo menos un caso atípico o excepcional, y es en ese sentido como debe entenderse el concepto “extraño” utilizado para el efecto por parte del A-quo y no como un cuestionamiento o imputación contra el doctor RODRIGO PAEZ OLAYA.

 

Recuérdese que el Director de Recursos Físicos de la época, JAVIER PIEDRAHITA SARMIENTO, dijo en su oportunidad que el seguro del vehículo de placas OTD914 no se había solicitado para la fecha del accidente porque hasta el 18 de julio de 2005 le fue informada la compra del automotor (fl 19 c.o.1); la almacenista MIRIAM SIERRA FORERO se refirió al asunto y dijo: “se le advirtió al Dr. RODRIGO PAEZ que la camioneta estaba sin seguro de responsabilidad contra todo, que se les saca a todos los automotores del municipio, le dije que tuviera mucho cuidado en el manejo del vehículo, incluso le dije que esa camioneta se prendía con una clave y que no le diera la clave a todo el mundo porque se la podían robar, (fl 117 c.o.1) la misma doctora MARIA NORVI PORTELA, Secretaria Administrativa, sostuvo bajo la gravedad del juramento que la almacenista le informó que el doctor PAEZ OLAYA había sido advertido que el vehículo no contaba con la póliza de responsabilidad (fl 235 c.o.2); incluso, en julio 12 de 2005, el disciplinado dirigió un oficio a la Secretaria Administrativa solicitando la compra de la póliza de seguros contra todo riesgo que ampare el vehículo de placas OTD 914. (fl 266 c.o.2).

 

El hecho que varios funcionarios de la Alcaldía de Ibagué creyeran y asumieran como cierto que el vehículo de placas OTD 914 no estaba amparado contra todo riesgo, pero luego se haya logrado que la aseguradora reconsiderado su negativa inicial y cubriera el total del siniestro, es un hecho significativo que evitó afectación fiscal para la Alcaldía de Ibagué, pero que dadas las condiciones anotadas resultó ser un asunto atípico, sin que con esa afirmación se advierte la existencia de desvío de poder o falta de imparcialidad por parte de la primera instancia.

 

Establecida la situación fáctica, la Sala Disciplinaria entra a analizar la estructura de la responsabilidad disciplinaria la cual descansa sobre las categorías de la tipicidad, ilicitud sustancial y culpabilidad, con el fin de establecer si están dados los presupuestos jurídico-fácticos que permiten confirmar el fallo recurrido.

 

5. ESTRUCTURA DE LA FALTA DISCIPLINARIA

 

5.1. Tipicidad e Ilicitud Sustancial.

 

Visto el cargo elevado contra el doctor RODRIGO PÁEZ OLAYA relacionado con el deber de cuidado frente a la camioneta Chevrolet Luv, modelo 2005, de placas OTD 914,  es preciso hacer el estudio jurídico-fáctico teniendo como referente el contenido de las normas citadas como infringidas.

 

En esa línea argumental, observamos que el A-quo consideró que la conducta del disciplinado conllevó la vulneración de los deberes descritos en los numerales 21 y 22 del artículo 34 de la ley 734 de 2002, y es respecto de estas normas que debe realizarse el estudio de la tipicidad de la conducta, en aplicación del principio de legalidad que irriga el derecho disciplinario:

 

“21. Vigilar y salvaguardar los bienes y valores que le han sido encomendados y cuidar que sean utilizados debida y racionalmente, de conformidad con los fines a que han sido destinados.

 

22. Responder por la conservación de los útiles, equipos, muebles y bienes confiados a su guarda o administración y rendir cuenta oportuna de su utilización”.

 

Los verbos “vigilar, salvaguardar y responder” hacen relación con acciones exigibles al servidor público respecto de los bienes que le hayan sido encomendados o confiados, no sólo en razón del cargo o función, sino también con ocasión de sus deberes.

 

La tipificación de la falta disciplinaria derivada del quebrantamiento de estos deberes se configura en el momento mismo en que confluye la existencia de un bien encomendado al servidor público para su cuidado, junto con la omisión del deber de vigilancia o conservación.

 

Entonces, debe confirmarse el fallo de primera instancia en cuanto a la tipicidad e ilicitud sustancial de la conducta imputada al doctor RODRIGO PÁEZ OLAYA al establecerse que dentro de los deberes funcionales del Secretario de Gobierno estaba precisamente cuidar la camioneta Chevrolet Luv, modelo 2005, de placas OTD 914, que fue adquirida por la administración municipal con el propósito de ponerla a disposición de la Secretaría de Gobierno a cuyo titular le fue confiada su guarda o custodia en razón de los deberes propios del cargo o función o con ocasión de ellos.

 

En lo que atañe a la ilicitud sustancial, es una cuestión inobjetable que la responsabilidad disciplinaria está circunscrita a la afectación del deber funcional y por ello, para su estructuración, basta verificar que el sujeto pasible de la acción disciplinaria haya desconocido la norma subjetiva que lo determinaba a comportarse conforme al ordenamiento jurídico

 

El disciplinado quebrantó sus deberes funcionales en forma sustancial toda vez que en un acto de negligencia le hizo entrega del vehículo adquirido apenas tres días antes, al señor CARLOS ANDRÉS CASTRO, no para que lo condujera en desarrollo de las actividades públicas cumplidas el 16 de julio de 2010, sino para que luego de finalizadas las labores oficiales dispusiera del automotor, haciendo caso omiso de sus funciones de custodia y sin importar que el señor CARLOS CASTRO no tenía ningún vínculo laboral con la Alcaldía que permitiera trasladar la custodia y responsabilidad sobre el bien.

 

Si bien le asiste razón al apelante cuando sostiene que el deber de vigilancia y cuidado sobre el bien (vehículo) sólo puede serle exigible al implicado en el evento de haber recibido dicho automotor en razón de su cargo o función, en el caso concreto quedó demostrado que el vehículo fue adquirido con el propósito concreto de ser asignado a la Secretaria de Gobierno siendo esta la razón por la cual el señor RODRIGO PÁEZ OLAYA recibió el vehículo automotor el 14 de julio de 2005, se hizo presente en el concesionario Coltolima Ltda donde “suscribió el acta y se llevó personalmente la camioneta”, (fls 74-76 c.o.1) y a partir del momento que entró en contacto con el bien, asumió los deberes de vigilancia y cuidado con ocasión del deber funcional, hechos que no pueden ser soslayados por el recurrente.

 

Es cierto que recibir la responsabilidad de cuidado del vehículo no implica asumir el rol de “conductor”, pero el aspecto relevante es puntualizar que cuando un funcionario tiene a su cargo la responsabilidad sobre un vehículo conlleva el deber de diligencia y cuidado, el cual se materializa al momento mismo de definir cuál es la persona a la que se confía el manejo de la camioneta, pues sólo puede ser entregada a personal autorizado, de lo contrario se incurrirá en infracción de la norma y no existe base contractual o legal que lo facultara para trasladar la responsabilidad del vehículo al señor CARLOS CASTRO.

 

Es de diferenciar las funciones de la Dirección de Recursos Físicos encargada del manejo de todos los bienes de la entidad (Decreto 0524 del 2004 por medio del cual se modifica el decreto 308 del 2001), con la obligación particular de vigilancia, custodia y cuidado surgida para cada servidor público al momento de recibir determinado bien para el ejercicio de sus funciones, pues a partir de ese momento el debido uso de los bienes radica en el funcionario que los recibe conforme a la órbita de su competencia, y en el caso bajo examen se probó en grado de certeza que la camioneta Chevrolet Luv, modelo 2005 fue adquirida para facilitar el desarrollo de las tareas propias de la Secretaría de Gobierno y fue asignada al titular de ese Despacho doctor RODRIGO PÁEZ OLAYA.

 

Se agrega que el accidente y la declaración de pérdida total del vehículo conllevó a que la administración Alcaldía de Ibagué-Secretaría de Gobierno quedara sin poder contar con este servicio por un tiempo significativo, pues se recuerda que la razón de la adquisición del automotor no fue otra que la carencia de este tipo de apoyos necesarios para poder atender en forma oportuna las funciones a cargo de ese Despacho (y no del contratista), las cuales obviamente se vieron afectadas, hasta cuando pasados varios meses les fue dado en remplazo un nuevo vehículo, por parte de la aseguradora.

 

Así las cosas, las conclusiones antedichas fueron las que precisamente alcanzó la primera instancia, y contrario a lo alegado por la defensa, valoró la situación fáctica, la encontró ajustada al material probatorio y estableció que el comportamiento del disciplinado era ajustado frente a la descripción típica, deber quebrantado sustancialmente.

 

5.2. Culpabilidad.

 

Las normas disciplinarias traducidas a partir de los deberes adscriben a los funcionarios, en razón de su cargo y función, determinadas posiciones y expectativas de comportamiento que hacen posible la interacción en la administración pública, de allí que cuando se defraudan estas expectativas surge el campo del derecho sancionador.

 

Tal como lo señalara el a quo, en este caso se hizo evidente que el señor RODRIGO PÁEZ OLAYA, en calidad de Secretario de Gobierno de Ibagué, actuó en forma culposa, en tanto sin justificación alguna y omitiendo el deber de cuidado del bien asignado confió al señor CARLOS ANDRÉS CASTRO, la camioneta de placas OTD 914, quien la utilizó en la noche del 16 y en la madrugada del 17 de julio de 2010 cuando ocurrió el accidente.

 

En ese orden de ideas, para la Sala Disciplinaria la situación fáctica en el presente caso no se circunscribió a una simple entrega de un vehículo a un tercero que debía responder por dicho bien, como insistentemente lo quiere hacer ver la defensa en el recurso interpuesto; las pruebas obrantes en el proceso demuestran mucho más que ello, pues se trataba de un vehículo recientemente adquirido por la Alcaldía de Ibagué precisamente por la carencia de medios de transporte y su cuidado se le encargó al funcionario a quien se le asignó el automotor y no al contratista y menos a las personas contratadas por este último, a pesar de lo cual no tuvo reparo alguno en dejar ese bien a un tercero poniendo en riesgo el patrimonio de la entidad pública.

 

Se agrega que para la fecha del accidente el señor CARLOS CASTRO tenía su licencia de conducción suspendida, hecho que se demuestra con la copia de la Resolución No 009501 del 17 de mayo de 2005, por la cual la Secretaria de Tránsito y Transporte de Ibagué declaró contraventor al señor CASTRO LEON CARLOS ANDRÉS, por conducir en estado de embriaguez y ordenó suspender la licencia de conducción por el término de dos (2) años. (fl 175 c.o.1); aunque el disciplinado sostiene que no era su deber constatar si el conductor del vehículo tenía los documentos en regla dado que la relación de aquel era con la Corporación, lo cual es de recibo en tratándose de una persona que no tenía ninguna vinculación con la Alcaldía, lo cierto es que tampoco existía fundamento alguno para permitir que el señor CASTRO LEÓN dispusiera del automotor, cuando el encargado de la custodia era el Secretario de Gobierno.

 

Con relación al principio de confianza alegado por el disciplinado a su favor, debe decirse que esta Sala Disciplinaria no desconoce la importancia de este principio en materia de la función pública como elemento esencial para hacer posible el reparto de trabajo y la distribución de funciones, pues no puede exigirse al servidor público un control sobre las tareas asignadas a los demás funcionarios ni una desconfianza en la actuación del otro que entrabe la buena marcha de la administración pública; sin embargo, este principio no tiene aplicación como justificación de la actuación desplegada por el Secretario de Gobierno pues la condición de este principio radica en un reparto de tareas y en la actuación correcta del servidor público, mientras que el caso bajo examen la conducta del doctor RODRIGO PÁEZ OLAYA, en calidad de Secretario de Gobierno de Ibagué, es significativa y no actuó con el debido cuidado por cuanto se demostró que la responsabilidad sobre el vehículo no podía trasladarla a  cualquier otra persona, sin que con ello quebrantara las expectativas surgidas en su accionar, en otras palabras, cuando se confía en una persona sobre la cual el derecho no le asigna ese rol, necesariamente se procede al reproche de su actuar.

 

5.3. Calificación de la falta

 

Desde el auto de cargos, se calificó la falta como grave a título de culpa, y teniendo en cuenta la jerarquía del cargo del disciplinado quien se desempeñaba como Secretario de Gobierno, sumado a la afectación al servicio -como resultado de la declaración de pérdida total del bien hasta cuando se produjo su reparación-, y a la confianza depositada en el disciplinado pues se trataba de un bien cuyo valor sobrepasaba los 60 millones de pesos y estaba recién adquirido; expectativas de comportamiento que defraudó afectando la función pública, en consecuencia, la Sala Disciplinaria mantiene la calificación de la naturaleza de la falta en atención a lo expuesto.

 

5.4. Dosificación de la Sanción.

 

Conforme a lo establecido en el artículo 44 numeral 3 del C.U.D. sobre la clasificación y límite de las sanciones, se tiene que las faltas graves culposas se sancionan con suspensión, y conforme a lo dispuesto en el artículo 46 ejusdem, la suspensión no puede ser inferior a un mes ni superior a doce meses.

 

Entonces, como la primera instancia impuso al doctor RODRIGO PÁEZ OLAYA, en calidad de Secretario de Gobierno de Ibagué la sanción de suspensión en el ejercicio de sus  funciones por el término de cuatro (4) meses, para lo cual tuvo presente las circunstancias en que se produjo el hecho y la afectación para el servicio prestado por la entidad; la Sala Disciplinaria confirmará la responsabilidad del disciplinado pero modificará la sanción impuesta disminuyéndola porque si bien el disciplinado pertenecía al nivel directivo de la entidad,  no registraba sanciones disciplinarias ni fiscales, procuró resarcir el daño al llevar el vehículo al concesionario para su arreglo asumiendo directamente los costes, y su actuación antes que intencionada fue el resultado de la falta de cuidado en la responsabilidad asumida, por lo que se disminuirá la sanción a dos (2) meses de suspensión.

 

Como bien lo advirtió la primera instancia, para hacer efectiva la sanción, debe aplicarse el inciso 2º del artículo 46 de la ley 734 de 2002 que señala: “…Cuando el disciplinado haya cesado en sus funciones para el momento de la ejecutoria del fallo o durante la ejecución del mismo, cuando no fuere posible ejecutar la sanción se convertirá el término de suspensión o el que faltare, según el caso, en salarios, de acuerdo al monto de lo devengado par el momento de la comisión de la falta, sin perjuicio de la inhabilidad especial”, por lo que al convertir el término de la sanción en salarios, finalmente queda en $4.820.256.

 

6. Aplicación de la sentencia del Consejo de Estado⁴.

 

Para efectos del término de prescripción de la acción disciplinaria, y conforme a lo establecido en la Directiva No 010 del 12 de mayo de 2010, expedida por el Procurador General de la Nación se aplica la tesis expuesta por el Consejo de Estado, Sala Plena, en sentencia del 29 de septiembre de 2009, en el sentido que el mismo se entiende interrumpido con la notificación del fallo de primera instancia y como quiera que dicha notificación se realizó el 21 de mayo de 2010 y la conducta imputada al doctor RODRIGO PÁEZ OLAYA se consumó el día 17 de julio 2005, la sanción disciplinaria se impone dentro del término legal.

 

En mérito de la expuesto, la Sala Disciplinaria de la Procuraduría General de la Nación, en ejercicio de sus atribuciones legales.

 

RESUELVE:

 

PRIMERO. CONFIRMAR el ordinal primero de la parte resolutiva de la providencia recurrida, en cuanto declaró responsable del cargo imputado al doctor RODRIGO PÁEZ OLAYA, c.c. 93361053, quien para la época de los hechos se desempeñaba como Secretario de Gobierno y Seguridad Ciudadana, conforme a lo expuesto en la parte motiva de la providencia.

 

SEGUNDO. MODIFICAR el ordinal segundo de la parte resolutiva de la providencia recurrida en cuanto impuso sanción consistente en suspensión por el término de cuatro (4) meses, para en su lugar, imponer sanción al doctor RODRIGO PÁEZ OLAYA consistente en suspensión para el ejercicio de funciones públicas por el término de dos (2) meses; el término de suspensión será CONVERTIBLE a salarios devengados para la época de la conducta, lo cual equivale a la suma de $4.820.256, conforme a lo expuesto en la parte motiva.

 

TERCERO. Por el Centro de Notificaciones de la Procuraduría General de la Nación, NOTIFICAR esta decisión al doctor RODRIGO PÁEZ OLAYA, quien puede ser ubicado en Altos de San Felipe, casa 32, de Ibagué (Tolima) y a su apoderado, doctor CESAR ANDRÉS SANTOFIMIO GAMBOA, quien puede ser ubicado en la Carrera 9 No 81 A 26 of 601 (fl 912); advirtiéndole que contra la misma no procede ningún recurso en la vía gubernativa.

 

CUARTO. Por la Oficina de origen COMUNICAR la decisión de primera y segunda instancia al nominador conforme al artículo 172 del CDU a fin de ejecutar la sanción.

 

QUINTO. Cumplido el trámite de comunicación DEVOLVER el proceso a la oficina de origen, previas las anotaciones de rigor a efectos del registro de la sanción.

 

NOTIFIQUESE, COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE

 

RAFAEL EUGENIO QUINTERO MILANÉS

 

Procurador Primero Delegado

 

Presidente Sala

 

MARGARITA LEONOR CABELLO BLANCO

 

Procuradora Segunda Delegada.

 

NOTAS DE PIE DE PÁGINA

 

1.Art. 6º Ley 734 de 2002. “el sujeto disciplinable deberá ser investigado por funcionario competente y con observancia formal y material de las normas que determinen la ritualidad del proceso, en los términos de este código y de la Ley que establezca la estructura y organización del Ministerio Público.”

 

2.Consejo Superior de la Judicatura. Sala Jurisdiccional Disciplinaria. 12-09-2002. M.P. Doctor Temístocles Ortega Narváez. Radicación No. 1999288201. “el fundamento del derecho penal actual desde la óptica asumida por el ordenamiento patrio, involucra dentro de los elementos del disvalor la protección de bienes jurídicos, mientras que el derecho disciplinario se basa en la infracción de deberes deducida de las relaciones especiales de sujeción.”

 

3.En ese sentido se pronunció el señor FERNANDO PLATA CACERES, Gerente de Ventas de Coltolima. (fls 104 y 105 c.o.1).

 

4.CONSEJO DE ESTADO. SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. Consejera ponente: SUSANA BUITRAGO VALENCIA. Bogotá, D. C., veintinueve (29) de septiembre de dos mil nueve (2009). Radicación número: 11001-03-15-000-2003-00442-01(S).

 

Exp 014--151769. No Sala 161-4042

 

Proyectó  Dr. Wilson Ramírez Hernández.