RÉGIMEN LEGAL DE BOGOTÁ D.C.

CONTRATACIÓN ESTATAL-No hacer exigible al contratista el reintegro del anticipo para ejecutar las obras contratadas.

 

PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN DISCIPLINARIA-Término de 5 años después del último acto/PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN DISCIPLINARIA-Se interrumpe con la notificación del fallo de única o primera instancia.

 

Tenemos que nos encontramos frente a una conducta continuada del disciplinado que se extendió desde que se venció el término para ejecutar el convenio (28 de septiembre de 2004) hasta la fecha en que fungió como representante legal de COOPMUNICIPIOS, a saber, el 14 de marzo de 2006, fecha en la que aún no se había reintegrado la parte del anticipo que no se destinó a la realización de las obras objeto del convenio.

 

Por tanto, para la fecha en que se notificó el fallo de primera instancia, esto es, el 17 de junio de 2010 (fls. 604 C.O.1), no habían transcurrido los cinco (5) años de prescripción de la acción disciplinaria, los que se cumplen el 13 de marzo de 2011.

 

En este punto debemos señalar que de conformidad con la jurisprudencia del Consejo de Estado (Sentencia del 29 de septiembre de 2009 dentro del Radicado No. 11001-03-15-000-2003-00442-01(S), con ponencia de la Magistrada Susana Buitrago valencia) y la Directiva No. 010 del 10 de mayo de 2010 del Procurador General de la Nación, el término de cinco (5) años de prescripción de la acción disciplinaria se entiende interrumpido con la notificación del fallo de única o primera instancia, según el caso.

 

CONTRATOS INTERADMINISTRATIVOS-Se prescindirá de las cláusulas o estipulaciones excepcionales/TERMINACIÓN UNILATERAL DEL CONTRATO-Por incumplimiento no está dentro de las cláusulas excepcionales.

 

Debemos señalar que aunque ciertamente que se prescindirá de las cláusulas o estipulaciones excepcionales en los contratos interadministrativos (Parágrafo, art. 14 Ley 80 de 1993), la cláusula de terminación unilateral consiste en la facultad de la administración de terminar anticipadamente un contrato, mediante acto administrativo debidamente motivado, por las causales señaladas en el mismo artículo, las cuales no están relacionadas con el incumplimiento de los contratos.

 

El municipio fundamentó la decisión de declarar el incumplimiento del convenio y su terminación en el artículo 14 de la Ley 80 de 1993, no obstante, no significó el ejercicio de la facultad excepcional de terminación unilateral, pues, el término de ejecución del convenio ya había vencido, declarando la situación de incumplimiento presentada una vez vencido el plazo del convenio.

 

Independientemente de la facultad o no de la entidad territorial para declarar el incumplimiento del convenio y de la decisión de tutela que ordenó al Alcalde inaplicar la Resolución No. 738 del 23 de noviembre de 2004 (fls. 163-167 C.O.1), que valga la pena señalar fue posterior a la liquidación del convenio, esto es, el 4 de abril de 2006, el municipio tenía el deber de liquidar el convenio, en cumplimiento del artículo 60 de la Ley 80 de 1993, luego, no es acertado afirmar, como lo hace el disciplinado, que los actos posteriores a la mencionada resolución hubieran quedado sin piso jurídico, hecho que además no fue señalado por el juez de tutela.

 

DESTINATARIOS DE LA LEY DISCIPLINARIA-Regulación legal/DESTINATARIOS DE LA LEY DISCIPLINARIA-Gerentes de Cooperativas que manejen recursos públicos.

 

El artículo 25 de la Ley 734 de 2005 consagra quienes son destinatarios de la ley disciplinaria, dentro de los que expresamente señala a los gerentes de cooperativas que se creen y organicen por el Estado o con su participación mayoritaria, quienes para los efectos de la ley disciplinaria son servidores públicos. Los gerentes de cooperativas no son particulares, sujetos al régimen especial contemplado en el Título I del Libro III de la Ley 734 de 2002, sino servidores públicos para efectos de esa ley, a quienes se les aplica el régimen general para todos los servidores públicos.

 

Así las cosas, los gerentes de cooperativas que se creen y organicen por el Estado o con su participación mayoritaria no son disciplinables en la medida que celebren contratos que supongan el ejercicio de una función pública o no, como acontece con los particulares (art. 53 Ley 734 de 2002), sino por expresa disposición de la ley disciplinaria, teniendo en cuenta principalmente porque manejan recursos públicos, tal como lo señaló la Corte Constitucional al conocer una demanda de inconstitucionalidad contra el inciso tercero del artículo 53 de la Ley 734 de 2002:

 

ILICITUD SUSTANCIAL-Aplicabilidad jurisprudencial de la Corte Constitucional/ILICITUD SUSTANCIAL-Incumplimiento de deberes no es el mero quebrantamiento formal.

 

La doctrina del órgano de control disciplinario ha señalado que no se trata del incumplimiento formal de los deberes, sino que los mismos deben afectarse de manera sustancial.

 

CONTRATACIÓN ESTATAL-Prima el acuerdo de voluntades.

 

Se advierte una desatención elemental en el cumplimiento de los deberes del disciplinado, pues, no tiene explicación que habiendo tenido el tiempo que más suficiente para cumplir el objeto del contrato, no lo hizo sin justificación alguna, olvidándose que los acuerdos de voluntades son para cumplirse y que se trataba de la construcción de una obra pública en bien de toda la comunidad que se iba a ver favorecida con el puente.

 

SERVIDORES PÚBLICOS-Deben buscar alcanzar la satisfacción del interés general.

 

Constituye desatención elemental de los deberes del disciplinado no utilizar la totalidad del anticipo en las obras contratadas y más grave aún no devolverlo una vez la entidad territorial liquidó el convenio, pese a saber que se trataba de recursos públicos que no podía retener.

 

A los servidores públicos se les exige un mayor grado de diligencia en relación con los particulares, por cuanto buscan alcanzar la satisfacción del interés general. En cuanto a los gerentes de las cooperativas la ley ha dispuesto que para efectos de la ley disciplinaria son servidores públicos, precisamente por el papel que han jugado estas entidades en la consecución de los fines públicos, como acontece en este caso en que la cooperativa se comprometió a realizar una obra pública, pero que no dispuso lo necesario para llevarla a su fin, con las consecuencias que ello conlleva para el bien de la comunidad.

 

SALA DISCIPLINARIA

 

Bogotá D.C. siete (7) de octubre de dos mil diez (2010).

 

Aprobada en Acta de Sala No. 41

 

 

P.D. PONENTE: Dr. RAFAEL EUGENIO QUINTERO MILANÉS

 

Con fundamento en las atribuciones conferidas por el numeral 1 del artículo 22 del Decreto 262 de 2000, la Sala Disciplinaria procede a resolver el recurso de apelación interpuesto por el disciplinado CARLOS ALFREDY PULIDO MICÁN contra el fallo de primera instancia proferido el 28 de mayo de 2010 por la Procuraduría Segunda Delegada para la Contratación Estatal, por medio del cual se le declaró disciplinariamente responsable, en su condición de Gerente y representante legal de la Administración Pública Cooperativa de Municipios COOPMUNICIPIOS, e impuso sanción de destitución e inhabilidad general por el término de diez (10) años.

 

ANTECEDENTES PROCESALES

 

En virtud de un informe de la Contraloría General de la República – Gerencia de Guaviare (fls. 3-15 C.O.1), el 25 de agosto de 2006 la Procuraduría Regional de Guaviare abrió indagación preliminar contra los señores MARCEL GUSTAVO TORRES MORENO y JAIRO ALFONSO PIRAQUIVE GODOY, Alcaldes de San José del Guaviare, y LEOPOLDO MEJÍA CAICEDO, Secretario Jurídico del Municipio (fls. 30-34 C.O.1). La decisión fue notificada mediante edicto a los implicados (fls. 35-39 C.O.1).

 

El 15 de marzo de 2007, la Procuraduría Regional de Guaviare remitió las diligencias por competencias (fls. 68 C.O.1) y el 30 de julio de 2007, la Procuraduría Delegada para la Vigilancia Judicial y Policía Judicial ordenó la ruptura de la unidad procesal en relación con el Convenio Interadministrativo No. 017 de 2001 (objeto de la presente investigación) (fls. 280-289 C.O.1), correspondiéndole en reparto las diligencias a la Procuraduría Segunda Delegada para la Contratación Estatal.

 

Esta última Delegada, el 28 de mayo de 2008 abrió investigación disciplinaria contra JAIRO ALFONSO PIRAQUIVE GODOY y MARCEL GUSTAVO TORRES MORENO, Alcaldes del Municipio de San José del Guaviare, MAURICIO GONZÁLEZ GÓMEZ, Secretario de Obras Públicas Municipal e Interventor del Convenio No. 017 de 2001, ALFONSO QUINTERO C., Interventor Delegado, NELSON FEDERICO VEGA, Secretario de Obras Públicas Municipal, y CARLOS ALFREDY PULIDO MICÁN, representante legal de la Administradora Pública Cooperativa de Municipios COOPMUNICIPIOS (fls. 291-299 C.O.1). A los disciplinados se les notificó personalmente (fls. 372 C.O.1) y por edicto (fls. 373-393 C.O.1) la anterior decisión.

 

El 22 de octubre de 2008, se profirió auto de cargos a los señores JAIRO ALFONSO PIRAQUIVE GODOY, Alcalde de San José del Guaviare, y CARLOS ALFREDY PULIDO MICÁN, Gerente y representante legal de la Administradora Pública Cooperativa de Municipios COOPMUNICIPIOS (fls. 400-406 C.O.1). En relación con los demás disciplinados, la Delegada se abstuvo de formular pliego de cargos.

 

La anterior decisión fue notificada personalmente a los disciplinados (fls. 429, 513 C.O.1), quienes presentaron sus respectivos descargos (fls. 430-502; 509-510 C.O.1).

 

El 28 de enero de 2009, se resolvió sobre las pruebas de descargos (fls. 519-524 C.O.1), ordenándose en este mismo auto el archivo de las diligencias en relación con el señor JAIRO ALFONSO PIRAQUIVE GODOY, Alcalde de San José del Guaviare.

 

Una vez practicadas las pruebas de descargos, se dio traslado para presentar alegatos de conclusión (fls. 584-591 C.O.1) y finalmente, el 28 de mayo de 2010 la Procuraduría Segunda Delegada para la Contratación Estatal profirió fallo de primera instancia, por medio del cual declaró disciplinariamente responsable al señor CARLOS ALFREDY PULIDO MICÁN, en su condición de Gerente y representante legal de la Administradora Pública Cooperativa de Municipios COOPMUNICIPIOS, e impuso sanción de destitución e inhabilidad por el término de diez (10) años (fls 592-596 C.O.1).

 

El disciplinado se notificó personalmente del fallo de primer instancia (fls. 604 C.O.1) e interpuso directamente recurso de apelación (fls. 605-611 C.O.1).

 

El 7 de julio de 2010, la Procuraduría Segunda Delegada para la Contratación Estatal concedió el recurso de apelación ante la Sala Disciplinaria (fls. 612 C.O.1).

 

FALLO DE PRIMERA INSTANCIA

 

La parte considerativa del fallo de primera podemos resumirla en los siguientes términos (fls. 592-596 C.O.1):

 

Es importante dejar en claro que las cooperativas y asociaciones conformadas por entidades territoriales, por disposición del parágrafo del ordinal 3 del artículo 2 de la Ley 80 de 1993, adquieren la categoría de entidades estatales, y en tal virtud deben ajustar su comportamiento estrictamente contractual a los lineamientos prescritos en ese estatuto, toda vez que, en desarrollo de dicha actividad, ejecutan por cuenta de las entidades públicas propiamente dichas y en calidad de dueñas de las obras o servicios prestados, los fines de la actividad contractual.

 

Si bien es cierto que las cooperativas se someten en el giro normal de sus negocios al derecho privado y que sus gerentes se vinculan por contratos de trabajo, ello no es óbice para que aquellos no sean disciplinables, por cuanto mantienen la condición de servidores públicos, dado el origen de los recursos que dan lugar a la formación de la persona jurídica que regulan, incluida dentro de la lista de entidades estatales que tiene el artículo 38 de la Ley 489 de 1998.

 

Con respecto a la prescripción de los hechos investigados ha de tenerse en cuenta que la conducta irregular por la cual se le formuló cargos al disciplinado es de carácter continuada que culminó con la ejecutoria de la Resolución No. 976 del 14 de octubre de 2005, mediante la cual se le niega la revocatoria de la Resolución No. 583 del 5 de julio de 2005, por la cual se declara en firme el acta de liquidación unilateral del Convenio Interadministrativo No. 017 de 2001.

 

Al disciplinado se le cuestionó por no haber dado cumplimiento dentro del plazo pactado al objeto acordado en el mencionado convenio del 23 de febrero de 2001.

 

El convenio debía ejecutarse entre el 6 de junio de 1002 y el 6 de noviembre de 2001, sin embargo, la ejecución del convenio se suspendió el 10 de julio de 2001 con la motivación de que los trabajos se debían realizar paralelamente a la ejecución de las obras del Convenio No. 016 de 2001 y que éste había sido suspendido, es decir, tanto la administración municipal como el disciplinado eran conocedores que los dos convenios tenían por objeto la construcción y terminación del puente con diferentes cantidades de obra sobre el mismo.

 

Las obras del Convenio No. 017 de 2001 se reiniciaron el 31 de mayo de 2004, cuyo plazo de ejecución vencía el 28 de septiembre de 2004, sin que en dicha fecha se hubiere ejecutado la totalidad de la obra contratada, teniendo que recurrir la administración municipal a declarar el incumplimiento del convenio y a realizar la liquidación unilateral del mismo, debiendo reintegrar la cooperativa la suma de $309.802.993,19, sin que hasta la fecha de la formulación del cargo lo haya realizado.

 

Respecto a los argumentos de defensa, se tiene que no es de recibo que se atribuya el incumplimiento al hecho de que los Convenios No. 16 y 017 de 2001 debían ejecutarse paralelamente, por cuanto la entidad contratista tuvo el tiempo más que suficiente para ejecutar dicho convenio, como quiera que se le concedió un nuevo plazo comprendido entre el 31 de mayo y el 28 de septiembre de 2004, dentro del cual tampoco cumplió con lo pactado en el convenio y que dicho incumplimiento no es atribuido a hechos imputables al municipio, basado en lo dicho en el oficio del 31 de octubre de 2001, por cuanto allí se dejó consignado un sinnúmero de irregularidades en la ejecución del convenio por parte del contratista, tales como falta de una oficina y de un profesional residente que dirija las obras, construcción de campamentos, demoras en la llegada de los materiales y de equipo de pilotaje, etc., amén de que estas circunstancias, si bien pueden afectar indirectamente el Convenio No. 017, corresponden a la inejecución del Convenio No. 016 de 2001.

 

Tampoco es de recibo que se atribuya el no cumplimiento del Convenio No. 017 de 2001 al hecho de que tuvieron que suspender en varias ocasiones la ejecución del Convenio No. 016 de 2001, por cuanto la administración municipal le concedió un nuevo plazo para ejecutar las obras, sin que se realizaran las que cubrieran por lo menos el anticipo.

 

Argumenta también el disciplinado como razones de su inculpabilidad los hechos posteriores al incumplimiento del convenio, tales como que no llegaron a un acuerdo con el acta de recibo de la obra y con la liquidación del convenio, circunstancias que se presentaron de esa manera, por cuanto la entidad contratista no cumplió con lo pactado, al punto que a la administración municipal no le quedó otro camino que recibir las obras inconclusas en el estado en que se encontraban, cuya ejecución física no superó el 10.84% y la financiera el 15.45%, y cuya principal controversia versó sobre el valor de los intereses del anticipo no invertido, por consiguiente, tampoco son de recibo estas exculpaciones para exonerar de responsabilidad al disciplinado.

 

Es así como, el disciplinado actuó en contra de los mandatos señalados en los numerales 1 y 5 del artículo 26 de la Ley 80 de 1993, que disponen la obligación de los servidores públicos de vigilar la correcta ejecución del objeto contratado, que sus actuaciones deben estar precedidas por la reglas sobre administración de bienes ajenos y que la responsabilidad de la dirección y manejo de la actividad contractual es del jefe o representante legal de la entidad estatal.

 

Así mismo, el disciplinado quebrantó el artículo 1602 del Código Civil, en el sentido que los contratos son ley para las partes contratantes y sólo pueden ser invalidados por mutuo consentimiento o por causas legales, pues, no vigiló ni controló que se ejecutara el convenio dentro del plazo estipulado y que se invirtiera la totalidad del anticipo, lo que dio a lugar que se liquidara con una ejecución física del 10.84%.

 

“Es del caso tener en cuenta que el convenio no se ejecutó dentro del plazo estipulado, como quedó probado, por falta de una correcta vigilancia por parte del disciplinado en su ejecución, al punto que las obras contratadas no se terminaron; que faltó, diligencia y cuidado por parte del disciplinado en la administración del convenio, como quiera que el mismo tuvo que ser prorrogado en varias oportunidades; que no se ejecutó ni siquiera el valor del anticipo, hasta el punto que la Cooperativa estaba obligada al reintegro del dinero no invertido, lo cual nos lleva a determinar que faltó una administración, eficaz, diligente y cuidadosa con los recursos estatales y por último, que la responsabilidad del manejo y dirección del convenio competía al disciplinado, la cual no podía delegar.

 

La actuación del disciplinado CARLOS ALFREDY PULIDO MICAN, al no cumplir la ejecución del convenio dentro de los términos pactados, incumplió con los deberes funcionales que el cargo de Gerente y Representante Legal de COOPMUNICIPIOS le imponía, por lo tanto, es responsable disciplinariamente por estas conductas a título de CULPA GRAVÍSIMA”.

 

La conducta desplegada por el disciplinado, al no cumplir la ejecución del convenio dentro del plazo pactado, se encuentra tipificada en la Ley 80 de 1993 (numerales 1 y 5 del art. 26) y Código Civil (art. 1602), lo cual constituye una infracción al estatuto disciplinario, al tenor de los numerales 1 y 2 del artículo 34 de la Ley 734 de 2002.

 

De conformidad con los criterios establecidos en el artículo 43 de la Ley 734 de 2002 y al tenor del artículo 2 de la misma ley, se mantiene la calificación de la falta como gravísima, tal como se hizo en el pliego de cargos, atendiendo a los criterios allí expresados.

 

RECURSO DE APELACIÓN

 

El disciplinado solicita se revoque el fallo de primera instancias con fundamento en los siguientes argumentos (fls. 605-611 C.O.1):

 

1. Mediante el fallo de tutela No. 2006-0069-01 proferido por el Juzgado Único Promiscuo del Circuito de San José del Guaviare del 4 de abril de 2006, la Resolución No. 738 del 23 de noviembre de 2004 fue declarada inaplicable y en consecuencia quedó sin piso jurídico.

 

2. El juez de tutela, al ordenar la inaplicación de la citada resolución, también dejó sin piso jurídico los actos administrativos posteriores emanados de la mencionada Resolución No. 738 de 20024, como son: la Resolución No. 078 del 3 de febrero de 2005, la Resolución No. 538 del 5 de julio de 2005 y la Resolución No. 976 del 14 de octubre de 2005.

 

3. En ejercicio del derecho de defensa se pidió que se solicitara al Juez Promiscuo del Circuito de San José del Guaviare copia auténtica de la tutela para que fuera valorada al momento de calificar, sin embargo, a pesar de ser aportada no fue valorada por el despacho, pues de lo contrario el fallo sería diferente.

 

4. Teniendo en cuenta que la Resolución No. 976 del 14 de octubre de 1995, así como las resoluciones anteriores hasta la No. 738 del 23 de noviembre de 2004, no son aplicables por orden judicial, estamos frente a una prescripción de los hechos investigados, ya que la última actuación relacionada con el Convenio Interadministrativo No. 017 de 2001 fue el 17 de noviembre de 2004, fecha en que se presentó a la administración municipal el proyecto de acta de liquidación en el que COOPMUNICIPIOS reconocía al municipio $10.703.548,90, situación que no se dio porque el municipio no quiso revaluar el porcentaje de intereses.

 

De acuerdo con lo anterior, han transcurrido más de 5 años y 7 meses desde la última actuación desarrollada por el disciplinado frente a los hechos investigados dentro del proceso, por lo que se debe decretar la prescripción de la acción disciplinaria y archivar el expediente.

 

5. Con relación a la calidad de servidor público debe manifestarse que el Convenio Interadministrativo No.107 de 2001 se suscribió en el año 2001, fecha en la cual regía la Ley 200 de 1995 y sólo a partir de la entrada en vigencia de la Ley 734 de 2002 se le otorgó la calidad de servidor público a los gerentes cooperativos, tal como quedó estipulado en el artículo 25 de la Ley 734 de 2002 (C-181 del 12 de marzo de 2002; artículo 112 de la Ley 489 de 1998; Sentencia de Casación No. 24833 proferida el 13 de marzo de 2006 por la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal).

 

6. En cuanto a la culpabilidad (art. 13 Ley 734 de 2002), los descargos presentados demostraron que en el desarrollo del Convenio No. 017 de 2002 el disciplinado siempre actuó de forma responsable, y que si la obra no se llevó a feliz término fue por causas ajenas a su voluntad, las cuales se citan nuevamente para que en el recurso de alzada sí sean tenidas en cuenta y analizadas de forma objetiva:

 

-El 9 de julio de 2001 se suspendió la ejecución del Convenio No. 106 de 2001 por un caso de FUERZA MAYOR argumentando que: “Mediante consulta formulada por el Municipio a la empresa de energía del Guaviare, se certifica que se hace necesario el traslado de la línea de alta tensión de (13.2 Kw) que en la actualidad pesa sobre el puente existente, hecho que implica el despeje de un área aproximadamente de 1320 m2 de cobertura vegetal en el humedal. Por lo anterior, el Municipio debe hacer el trámite ante la C.D.A., para obtener el aval y adelante ese despeje y posterior traslado de la línea”.

 

Esta suspensión no se puede imputar a Coopmunicipios, pues el municipio contratante debió prever este caso de fuerza mayor antes de iniciar el proceso de contratación, pues la línea de alta tensión pasaba sobre el puente a construir.

 

-Como consecuencia de la suspensión del Convenio No. 016 de 2001 se suspendió de manera inmediata el Convenio No. 017 de 2001, según acta de suspensión del 10 de julio de 2001 argumentando consideraciones de FUERZA MAYOR: “Los trabajos se deben realizar paralelamente a la ejecución de las obras del convenio 016 de 2001 (…) y éste ha sido suspendido”.

 

-La suspensión se prolongó en el tiempo por causas sólo imputables a la administración municipal, tal como se reflejó en el oficio IP del 9 de octubre de 2001, suscrito por el interventor Luis Fernando Tobian, quien manifestó. “Al hacer el giro el puente de la Chucua Panore en 6 grados del original para salvar los inconvenientes presentados con la red de alta tensión, el fondo del lecho cambió un poco en cuanto a profundidad se refiere teniendo diferencias máximas en algunos puntos de 97 cms que implican según el Ing Leonardo Bermúdez variaciones importantes en las dimensiones de la pilas. Considero de importancia que nos hagan llegar los planos de cimentación del diseño original para poder como se quedó en la reunión de comité de obra del 25 de octubre hacer los análisis correspondientes en cuanto a cantidades se refiere”.

 

En este oficio se demuestra el cambio de sitio de construcción del puente, generando un desequilibrio económico para el convenio.

 

-El 6 de junio de 2002, se suscribe el acta de suspensión No. 02 del Convenio No. 016 de 2002, por las siguientes razones: “En el sitio chucua panore sobre el paso morichera, los pilotes de madera necesarios para el hincado no han podido ser sacados de sus sitios de corte imposibilitando la movilización de estos aun con tractores debido a los niveles de inundación en dichas fincas”.

 

Debido al fuerte invierno el río Guaviare se desbordó inundando las fincas donde se cortaban los pilotes, impidiendo su traslado hasta el sitio de las obras, hecho no previsible y por tal razón no puede imputársele a Coopmunicipios.

 

-El 2 de octubre de 2002, Coopmunicipios presenta a la administración municipal un informe de actividades de los Convenios No. 016 y 017 de 2001, haciendo las siguientes recomendaciones, que fueron tratadas conjuntamente con el Interventor y el Ingeniero Consultor de suelos: “Los convenios 017/01 y 121/01 son sujetos al desarrollo y terminación de las obras del convenio 016/01, por lo cual deben permanecer suspendidos hasta tanto no se logre un avance considerable en obra.

 

Se debe tener en cuenta que el buen desarrollo del convenio No. 017/01, cuyo objeto contempla la realización en los componentes infraestructura y superestructura de los puentes, no depende exclusivamente de los resultados que se obtengan en el convenio 016/01 (cimentación) sino también de la debida ejecución de recursos para la terminación de infraestructura y actividades complementarias de la superestructura, como son la instalación de los arcos de lámina no contratados con la cooperativa y los terraplenes que hacen parte de la superestructura”.

 

La ejecución del Convenio No. 017 de 2001 no sólo dependía de la terminación de las obras contratadas en el Convenio No. 016 de 2001, sino además estaba supeditado a la ejecución de las obras de infraestructura y actividades complementarias de la superestructura contratados con otro contratista.

 

-El 26 de agosto de 2003, Coopmunicipios presenta a la administración municipal un informe sobre la ejecución del anticipo reflejando una inversión de $101.889.147,24 y la situación económica-financiera del convenio, reflejando un desequilibrio económico de $62.348.489,88 sin iniciar los trabajos físicos, motivo por el cual solicitó el restablecimiento de la ecuación económica contractual, petición que fue reiterada el 18 de diciembre del mismo año.

 

A este informe el municipio ni la interventoría presentaron objeción alguna.

 

-El 18 de diciembre de 2003, Coopmunicipios presenta informe de actividades de los Convenios Nos. 016 y 017 de 2001.

 

-El 24 de agosto de 2004, ante el silencio de la administración municipal en pronunciarse sobre el restablecimiento de la ecuación económica contractual, Coopmunicipios solicitó la terminación del convenio por mutuo acuerdo y su consecuente liquidación.

 

-El 27 de septiembre de 2004, mediante oficio SOPIAQ-054-04 el Interventor Delegado para el Convenio No. 017 de 2001 hace algunas apreciaciones al acta de recibo y liquidación presentada por Coopmunicipios, pues ya se había acordado terminar y liquidar de mutuo acuerdo el convenio, tal como lo manifestó el Alcalde en su oficio SMJ-09-03 del 2 de septiembre de 2004.

 

-El 6 de octubre de 2004, el Secretario Jurídico del Municipio hace algunas recomendaciones a las actas de liquidación de los Convenios Nos. 016 y 017 de 2001.

 

-El 27 de septiembre de 2004 las partes suscribieron acta de recibo de obra y se inició el proceso de liquidación de mutuo acuerdo del Convenio No. 017 de 2001.

 

-El 15 de octubre de 2004, el municipio presenta a Coopmunicipios un proyecto de acta de liquidación, que fue objetado por: (i) no reconocen a Coopmunicipios el A.I.U. cuando fue pactado en el convenio; (ii) no reconocieron la inversión de $101.889.147,24 presentada al contratante el 26 de agosto de 2003; (iii) del valor del anticipo no invertido liquidan una tasa de interés equivalentes al 25% cuando está establecida en el 12% E.A. para las entidades estatales.

 

-El 11 de noviembre de 2004, Coopmunicipios presenta un proyecto de acta de liquidación, solicitando que se ajusten los intereses a lo establecido por la ley y no como de forma arbitraria lo estaba fijando el municipio.

 

Aparte de las reuniones en el municipio, en el sitio de la obra, con el interventor, fueron 13 actuaciones desarrolladas por Carlos Alfredy Pulido Micán, encaminadas al buen desarrollo del convenio; si no se pudo ejecutar la obra y tampoco liquidar el contrato de mutuo acuerdo, se debió a situaciones externas e imposibles de controlar por parte del suscrito, por lo tanto, el fallador de primera instancia no puede tipificar una falta a título de culpa gravísima, porque está demostrado que el disciplinado fue diligente y si los hechos relacionados con el convenio no se dieron fue por causas ajenas a su voluntad.

 

-Queda demostrado que Carlos Alfredy Pulido Micán no tipificó conducta alguna disciplinable, que la acción está prescrita y que fue diligente en el desarrollo del Convenio No. 017 de 2001, por ello de forma respetuosa se solicita a la Sala Disciplinaria que se revoque el fallo de primera instancia y en consecuencia, se archiven las diligencias.

 

CONSIDERACIONES DE LA SALA DISCIPLINARIA

 

En virtud de la competencia conferida en el numeral 1 del artículo 22 de Decreto 262 de 2002 y de conformidad con el artículo 171 de la Ley 734 de 2002, la Sala Disciplinaria procede a resolver el recurso de apelación interpuesto por el disciplinado CARLOS ALFREDY PULIDO MICÁN contra el fallo de primera instancia proferido el 28 de mayo de 2010 por la Procuraduría Segunda Delegada para la Contratación Estatal, por medio del cual se le declaró disciplinariamente responsable, en su condición de Gerente y representante legal de la Administración Pública Cooperativa de Municipios COOPMUNICIPIOS, e impuso sanción de destitución e inhabilidad general por el término de diez (10) años.

 

1. La acción disciplinaria no se encuentra prescrita.

 

En el presente asunto, al disciplinado se le cuestiona que “… incurrió en irregularidades, por cuanto no cumplió con la ejecución del convenio interadministrativo 017 de 2001, en el plazo y condiciones allí pactadas, al punto que, no obstante, haberse suspendido la ejecución del convenio por un lapso bastante amplio, no lo ejecutó, recibiendo el anticipo oportunamente, anticipo que, al parecer, no ha sido reintegrado, viéndose abocada la Entidad Contratante a declarar su incumplimiento” (Subrayado fuera de texto).

 

El cargo señala que el disciplinado no ejecutó el Convenio Interadministrativo No. 017 de 2001 dentro del plazo y condiciones pactadas; este convenio se suscribió el 23 de febrero de 2001 y se acordó un plazo de ejecución de cinco (5) meses: “Las obligaciones contractuales serán prestadas por LA COOPERATIVA en EL MUNICIPIO de San José del Guaviare (Guaviare), por el término de Cinco (5) meses contados a partir de la firma del acta de iniciación y su vigencia será equivalente al plazo de ejecución y cuatro meses más” (fls. 154-157 C.O.1).

 

El convenio se inició el 6 de junio de 2001 (fls. 162 C.O.1), estableciéndose en la respectiva acta que la fecha de terminación del contrato sería el 6 de noviembre de 2001; sin embargo, la ejecución del convenio fue suspendida el 10 de julio de 2001 (fls. 167 C.O.1) y reiniciada el 31 de mayo de 2004, indicándose en el acta de reinicio que la fecha de terminación sería el 28 de septiembre de 2004 (fls. 132-133 C.O.1).

 

No obstante, el cargo no cuestiona únicamente la anterior conducta, sino también que está inescindiblemente unida al hecho de que el disciplinado recibió el anticipo, que no destinó en su totalidad para las obras contratadas porque incumplió el convenio y cuya diferencia para la fecha en que se profirió el auto de cargos no había reintegrado (22 de octubre de 2008) (fls. 406 C.O.1).

 

La conducta reprochada no se consumó en la fecha de terminación del plazo de ejecución del contrato, pues, vencido este debieron adelantarse unos trámites para establecer el porcentaje de cumplimiento y la parte del anticipo que se destinó a la realización de las obras, lo que aconteció el 5 de julio de 2005, al proferirse la Resolución No. 583, por medio de la cual se liquidó unilateralmente el convenio (acto que pone fin a la ejecución de los contratos) (fls. 136-145 C.O.1), fecha a partir de la cual de manera clara se hizo exigible la obligación del disciplinado de reintegrar el anticipo no utilizado en las obras contratadas, manteniéndose dicha obligación hasta la fecha en que el disciplinado fungió como representante legal de COOPMUNICIPIOS (14 de marzo de 2006, fls. 326-327 C.O.1), toda vez que para esa época no se había reintegrado el anticipo, tal como se consignó en el auto de cargos (se indicó que para la fecha en que se profirió el auto de cargos aún no se había reintegrado el anticipo^1.).

 

Por lo expuesto, no puede aceptarse el argumento del disciplinado, en el sentido que su última actuación fue el 17 de noviembre de 2004, cuando él presentó al municipio el proyecto de acta de liquidación unilateral, pues, posteriormente la entidad territorial liquidó unilateralmente el convenio (Resolución No. 583 del 5 de julio de 2005, fls. 136-145 C.O.1), sin que posteriormente COOPOMUNICIPIOS hubiere cumplido su obligación de reintegrar el anticipo en la suma determinada por el municipio, a través de un acto administrativo de cumplimiento inmediato.

 

Así las cosas, tenemos que nos encontramos frente a una conducta continuada del disciplinado que se extendió desde que se venció el término para ejecutar el convenio (28 de septiembre de 2004) hasta la fecha en que fungió como representante legal de COOPMUNICIPIOS, a saber, el 14 de marzo de 2006, fecha en la que aún no se había reintegrado la parte del anticipo que no se destinó a la realización de las obras objeto del convenio.

 

Por tanto, para la fecha en que se notificó el fallo de primera instancia, esto es, el 17 de junio de 2010 (fls. 604 C.O.1), no habían transcurrido los cinco (5) años de prescripción de la acción disciplinaria, los que se cumplen el 13 de marzo de 2011.

 

En este punto debemos señalar que de conformidad con la jurisprudencia del Consejo de Estado (Sentencia del 29 de septiembre de 2009 dentro del Radicado No. 11001-03-15-000-2003-00442-01(S), con ponencia de la Magistrada Susana Buitrago valencia) y la Directiva No. 010 del 10 de mayo de 2010 del Procurador General de la Nación, el término de cinco (5) años de prescripción de la acción disciplinaria se entiende interrumpido con la notificación del fallo de única o primera instancia, según el caso.

 

El disciplinado argumenta que el Juzgado Único Promiscuo del Circuito de San José del Guaviare profirió fallo de tutela en segunda instancia, por medio del cual fue declarada inaplicable la Resolución No. 783 del 23 de noviembre de 2004, de manera que quedaron sin piso jurídico los demás actos administrativos posteriores, como son las Resoluciones Nos. 078 del 3 de febrero de 2005 (se resuelve recurso de reposición contra la anterior resolución) y 583 del 5 de julio de 2005 (se niega una solicitud de revocatoria).

 

Ciertamente, el Juzgado Único Promiscuo del Circuito de San José del Guaviare el 4 de abril de 2006 (fls. 229-246 C.O.1), resolvió en segunda instancia una acción de tutela, por medio de la cual tuteló el derecho fundamental al debido proceso a favor de COOPMUNICIPIOS frente a la Alcaldía de San José del Guaviare y como consecuencia de ello, ordenó al señor Alcalde inaplicar la Resolución No. 738 del 23 de noviembre de 2004 (por medio de la cual se declaró el incumplimiento del Convenio No. 107 de 2001), mientras dura el proceso contractual respectivo ante el Tribunal Contencioso Administrativo del Meta.

 

A juicio del juez de tutela, teniendo en cuenta que se trataba de un convenio interadministrativo, el municipio no podía aplicar las cláusulas excepcionales, de conformidad con el parágrafo del artículo 14 de la Ley 80 de 1993, que a su tenor dispone: “Parágrafo. En los contratos que se celebren con personas públicas internacionales, o de cooperación, ayuda o asistencia; en los interadministrativos; en los de empréstitos, donación y arrendamiento y en los contratos que tengan por objeto actividades comerciales o industriales de las entidades estatales que no correspondan a las señaladas en el numeral 2 de este artículo, o que tengan por objeto el desarrollo directo de actividades científicas o tecnológicas, así como en los contratos de seguro tomados por las entidades estatales, se prescindirá de la utilización de las cláusulas o estipulaciones excepcionales” (Subrayados fuera de texto).

 

Sin embargo, se señala en la tutela, que el municipio de manera errónea profirió la mencionada resolución, aplicando lo señalado en el inciso segundo del numeral segundo del mismo artículo de la citada Ley 80 de 1993: “Las entidades estatales podrán pactar estas cláusulas en los contratos de suministro y prestación de servicios. En los casos previstos en este numeral, las cláusulas excepcionales se entienden pactadas aun cuando no se consignen expresamente” (Subrayado fuera de texto).

 

Debemos señalar que aunque ciertamente que se prescindirá de las cláusulas o estipulaciones excepcionales en los contratos interadministrativos (Parágrafo, art. 14 Ley 80 de 1993), la cláusula de terminación unilateral consiste en la facultad de la administración de terminar anticipadamente un contrato, mediante acto administrativo debidamente motivado, por las causales señaladas en el mismo artículo, las cuales no están relacionadas con el incumplimiento de los contratos^2.

 

El municipio fundamentó la decisión de declarar el incumplimiento del convenio y su terminación en el artículo 14 de la Ley 80 de 1993, no obstante, no significó el ejercicio de la facultad excepcional de terminación unilateral, pues, el término de ejecución del convenio ya había vencido, declarando la situación de incumplimiento presentada una vez vencido el plazo del convenio.

 

Independientemente de la facultad o no de la entidad territorial para declarar el incumplimiento del convenio y de la decisión de tutela que ordenó al Alcalde inaplicar la Resolución No. 738 del 23 de noviembre de 2004 (fls. 163-167 C.O.1), que valga la pena señalar fue posterior a la liquidación del convenio, esto es, el 4 de abril de 2006, el municipio tenía el deber de liquidar el convenio, en cumplimiento del artículo 60 de la Ley 80 de 1993, luego, no es acertado afirmar, como lo hace el disciplinado, que los actos posteriores a la mencionada resolución hubieran quedado sin piso jurídico, hecho que además no fue señalado por el juez de tutela.

 

Precisamente en ese acto de liquidación, en el que las partes contratantes o la entidad estatal de manera unilateral realizan un balance final de la ejecución del contrato, el municipio determinó que COOPMUNICIPIOS debía devolver una suma de dinero, por cuanto el valor del anticipo no se reflejó en el valor de la obras ejecutadas, obligación que el disciplinado no cumplió hasta el momento en que fungió como representante legal de la cooperativa, a saber, el 14 de marzo de 2006 (fls. 326-326 C.O.1), y por tanto, la acción disciplinaria no ha prescrito.

 

2. El disciplinado es sujeto de la ley disciplinaria.

 

El disciplinado sostiene que el convenio se suscribió en el año 2001, fecha en la cual regía la Ley 200 de 1995, y que sólo a partir de la entrada en vigencia de la Ley 734 de 2002 se le otorgó la calidad de servidor público a los gerentes de la cooperativas (art. 25).

 

Para fundamentar sus argumentos, el disciplinado transcribe jurisprudencia constitucional relacionada con el principio de favorabilidad y una sentencia de la Corte Suprema de Justicia, en la cual se indica que un gerente de una cooperativa, en cuya representación suscribió un convenio interadministrativo con un municipio, no tenía la calidad de servidor público: “Ahora bien, refiere que es claro que los juzgadores de primera y segunda instancia le otorgaron a Mejía Álvarez la calidad de servidor público y, por lo mismo, coligieron su participación como autor y no como cómplice. Sin embargo, al respecto, dice el Ministerio público que “La pretensión del legislador fue otorgarle al contratista el mismo tratamiento que al servidor público, pero solo en el evento de que la naturaleza de la función que cumpla sea pública”, evento que no se presenta en este caso, toda vez que la naturaleza del contrato no conlleva tal connotación, pues el procesado “se comprometió a ejecutar una prestación de un servicio que no tenía el carácter de público como acontece con las concesiones, la administración delegada o el manejo de bienes o recursos públicos, simplemente convino prestar un servicio a un ente del Estado.

 

(…)

 

4. En esas condiciones, resulta evidente que en el presente asunto, el procesado Fernando Helly Mejía Álvarez no tiene la calidad de servidor público sino la de particular, habida cuenta que el objeto del contrato consistió en llevar a cabo la ampliación del acueducto veredal “Bancos de Páramo” del municipio de Garagoa, actividad específica que no conllevó la delegación de una función pública. Por el contrario, se trató de un contrato de obra pública que representó un servicio de utilidad pública y no de función pública”³ (fls. 608 C.O.1).

 

En primer lugar, debemos señalar que la conducta cuestionada no está relacionada con la celebración del Convenio No. 017 del 23 de febrero de 2001 sino con su ejecución, en relación con el cual, si bien se suscribió acta de iniciación el 6 de junio de 2001 (fls. 162 C.O.1), el convenio se suspendió sin haberse realizado ningún acto de ejecución, reanudándose el 31 de mayo de 2004 (fls. 132.133 C.O.1) y finalizando el plazo de ejecución el 28 de septiembre de 2004 (fls. 132-133 C.O.1); fecha en la que debió cumplirse el objeto contractual y para la cual estaba en vigencia la Ley 734 de 2002.

 

Por lo tanto, no nos encontramos frente un comportamiento presentado bajo la vigencia de la Ley 200 de 1995 y de la Ley 734 de 2002, sino únicamente en vigencia de esta última ley, cuyas normas entraron en vigencia el 6 de mayo de 2002, mucho antes de que se presentara el incumplimiento del convenio objeto de investigación.

 

El artículo 25 de la Ley 734 de 2005 consagra quienes son destinatarios de la ley disciplinaria, dentro de los que expresamente señala a los gerentes de cooperativas que se creen y organicen por el Estado o con su participación mayoritaria, quienes para los efectos de la ley disciplinaria son servidores públicos. Los gerentes de cooperativas no son particulares, sujetos al régimen especial contemplado en el Título I del Libro III de la Ley 734 de 2002, sino servidores públicos para efectos de esa ley, a quienes se les aplica el régimen general para todos los servidores públicos.

 

Así las cosas, los gerentes de cooperativas que se creen y organicen por el Estado o con su participación mayoritaria no son disciplinables en la medida que celebren contratos que supongan el ejercicio de una función pública o no, como acontece con los particulares (art. 53 Ley 734 de 2002), sino por expresa disposición de la ley disciplinaria, teniendo en cuenta principalmente porque manejan recursos públicos, tal como lo señaló la Corte Constitucional al conocer una demanda de inconstitucionalidad contra el inciso tercero del artículo 53 de la Ley 734 de 2002:

 

“Las cooperativas, fundaciones, corporaciones y asociaciones de participación mixta por manejar recursos públicos, mantienen un vínculo con el Estado, es decir, de manera excepcional, se rigen por normas de derecho público, a pesar de que el régimen jurídico general sea el régimen del derecho privado, pues en su creación y financiación se involucra la iniciativa y el capital privado”⁴

 

La sentencia de la Corte Suprema de Justicia transcrita por el disciplinado corresponde a un examen desde el ámbito penal para establecer si el gerente de una cooperativa al suscribir un contrato con un municipio tenía la calidad de servidor público o particular, esto es, como señala la Corte, “si por razón de ese acto jurídico público adquirió una función pública”; sin embargo, reiteramos, desde el punto de vista disciplinario no procede ese examen, toda vez que para efectos de la ley disciplinaria, los gerentes de cooperativas que se creen y organicen por el Estado o con su participación mayoritaria son servidores públicos.

 

Pero, adicionalmente los gerentes de cooperativas conformadas por entidades territoriales bajo la vigencia de la Ley 200 de 1995 también eran sujetos disciplinables. En efecto, el literal a) del numeral 2 del artículo 2 de la Ley 80 de 1993 dispone que se denominan servidores públicos las personas naturales que presten sus servicios dependientes a los organismos y entidades de que trata este artículo, con excepción de las asociaciones y fundaciones de participación mixta en las cuales dicha denominación se predicará exclusivamente de sus representantes legales y de los funcionarios de los niveles directivos, asesor, o ejecutivo o sus equivalentes en quienes se delegue la celebración de contratos en representación de aquéllas.

 

El parágrafo del artículo 2 de la misma ley dispuso que las cooperativas conformadas por entidades territoriales, para los efectos de ley se denominarían entidades estatales y quedarán sujetas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, de manera que los representantes legales de las cooperativas tiene la condición de servidor público, de conformidad con lo previsto en el literal a) del numeral 2 del artículo 2 de la Ley 80 de 1993, pues en dichos eventos estaría representando a una entidad de derecho público que asume el manejo de recursos públicos y no a una entidad particular.

 

En consecuencia, no puede argumentarse la aplicación del principio de favorabilidad cuando tanto bajo la vigencia de la Ley 200 de 1995 como la de la Ley 734 de 2002 los gerentes de cooperativas, como las que nos ocupan, eran sujetos de la ley disciplinaria.

 

Por lo expuesto, no pueden acogerse los argumentos del disciplinado.

 

3. Cargo formulado.

 

Al disciplinado CARLOS ALFREDY PULIDO MICÁN, en su condición de Gerente y representante legal de la Administradora Pública Cooperativa de Municipios “COOPMUNICIPIOS” (del 1 de diciembre de 1999 al 14 de marzo de 2006, fls. 326-327 C.O.1), se le formuló el siguiente cargo:

 

“El señor CARLOS ALFREDY PULIDO MICAN, en su condición de Gerente General de COOPMUNICIPIOS, para la época de los hechos, al parecer, incurrió en irregularidades, por cuanto no cumplió con la ejecución del convenio interadministrativo 017 de 2001, en el plazo y condiciones allí pactadas, al punto que, no obstante, haberse suspendido la ejecución del convenio por un lapso bastante amplio, no lo ejecutó, recibiendo el anticipo oportunamente, anticipo que, al parecer, no ha sido reintegrado, viéndose abocada la Entidad Contratante a declarar su incumplimiento”.

 

Como normas vulneradas se señalaron las siguientes normas: artículos 2 (parágrafo), 26 (numerales 1 y 5) y 51 de la Ley 80 de 1993; artículo 1602 del Código Civil; artículos 23, 34 (numerales 1 y 2) y 48 (numeral 31) de la Ley 734 de 2002.

 

En el auto de cargos la falta se calificó como gravísima, en virtud del artículo 48 numeral 31 de la Ley 734 de 2002 (“Participar en la etapa precontractual o en la actividad contractual, en detrimento patrimonio público, o con desconocimiento de los principios que regulan la contratación estatal y la función administrativa contemplados en la Constitución y en la ley”); y se atribuyó a título de dolo, forma de culpabilidad que fue modificada en el fallo a culpa gravísima.

 

3. Análisis y valoración jurídica de las pruebas y del recurso de apelación.

 

3.1. Normatividad aplicable a las Administraciones Públicas Cooperativas.

 

En relación con la normatividad aplicable a las administraciones públicas cooperativas, como las que nos ocupa en este proceso, la Sala Disciplinaria ha señalado la siguiente⁵:

 

“La Ley 79 de 1988, por la cual se actualiza la legislación cooperativa, dispone que son actos cooperativos los realizados entre si por las cooperativas, o entre éstas y sus propios asociados, en desarrollo de su objeto social (artículo 7º). Esto indica, por exclusión, que los contratos que celebre la administradora pública cooperativa con una entidad de derecho público no se catalogan como actos cooperativos y, por ende, no están regidos por el derecho privado.

 

(…)

 

Las empresas de servicios en las formas de administraciones públicas cooperativas, establecidas por la Nación, los departamentos, intendencias y comisarías y los municipios o distritos municipales, mediante leyes, ordenanzas o acuerdos, serán consideradas como formas asociativas para los efectos de este título y podrán constituirse con un mínimo de cinco entidades (artículo 130).

 

El Decreto Ley 1482 de 1989, por el cual se determinan la naturaleza, características, constitución, régimen interno, de responsabilidad y sanciones, y se dictan medidas para el fomento de las empresas de servicios en las formas de administraciones públicas cooperativas, dispone:

 

Las empresas de servicios en las formas de administraciones públicas cooperativas, que se denominarán administraciones cooperativas, se consideran formas asociativas componentes del sector cooperativo (artículo 2º).

 

Pueden ser asociados: La Nación, los departamentos, las intendencias, las comisarías, los municipios o distritos municipales y el Distrito Especial de Bogotá; los establecimientos públicos y las empresas industriales y comerciales del Estado de orden nacional, departamental y municipal, que reciban autorización para el efecto, y las personas jurídicas de carácter privado sin ánimo de lucro y las demás formas asociativas que participando de esta última característica sean admitidas estatutariamente (artículo 8º).

 

Las administraciones cooperativas tienen por objeto la prestación de los servicios previstos en los estatutos a las entidades asociadas y en razón del interés social o del bienestar colectivo, cuando la naturaleza de los servicios lo permita, pueden establecer en sus estatutos la extensión de éstos a otras entidades o al público en general (artículo 31).

 

Los contratos de las administraciones cooperativas tendrán un tratamiento similar al establecido para los contratos de las sociedades de economía mixta, teniendo en cuenta el monto de los aportes sociales individuales provenientes de las entidades públicas asociadas a la misma. Cuando en la administración cooperativa estos aportes conformen el noventa por ciento (90%) o más de la totalidad de los aportes sociales, los contratos se someterán a las reglas previstas para los contratos de las empresas industriales o comerciales del Estado de acuerdo con las normas legales vigentes. Los contratos de las administraciones cooperativas en que el total de los aportes sociales de las entidades públicas asociadas sea inferior al noventa por ciento (90%) mencionado se someterán a las reglas del derecho privado, salvo las excepciones que consagre la ley (artículo 43).

 

Los aspectos no regulados en este decreto se sujetarán a las disposiciones que sobre el particular contemple la legislación cooperativa y subsidiariamente conforme a las disposiciones generales sobre asociaciones, fundaciones y sociedades que sean compatibles con la naturaleza de las administraciones cooperativas, a la jurisprudencia, a la doctrina y a los principios cooperativos generalmente aceptados (artículo 44).

 

La Ley 454 de 1998, por la cual se determina el marco conceptual que regula la economía solidaria, dispone:

 

Las empresas de servicios en las formas de administraciones públicas cooperativas tienen el carácter de organizaciones solidarias (parágrafo segundo del artículo 6º), a las cuales le son aplicables las disposiciones legales y reglamentarias establecidas en la Ley 79 de 1988 para las cooperativas, en lo no previsto en la presente ley (artículo 58).

 

Los entes solidarios de carácter público y aquellos cuyo patrimonio esté conformado parcialmente con recursos públicos, se sujetarán en la celebración de contratos, a los principios de transparencia, igualdad, imparcialidad, publicidad, economía, celeridad, moralidad, eficiencia y responsabilidad (inciso primero del artículo 66).

 

La Ley 80 de 1993, Estatuto General de Contratación de la Administración Pública.

 

En el parágrafo del artículo 2º al ocuparse de la definición de entidades, servidores y servicios públicos, dispuso: “Para los solos efectos de esta ley, también se denominan entidades estatales las cooperativas y asociaciones conformadas por entidades territoriales, las cuales estarán sujetas a las disposiciones del presente estatuto, especialmente cuando en desarrollo de convenios interadministrativos celebren contratos por cuenta de dichas entidades”.

 

La Corte Constitucional al declarar la exequibilidad de esta disposición señaló:

 

“A juicio de la Corte, al someter a las cooperativas y a las asociaciones que conformen las entidades territoriales al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, lejos de contrariar la Constitución Política, la disposición en comento la desarrolla fehacientemente pues, es bien sabido que este último, propende por hacer efectivos los principios de igualdad, moralidad, imparcialidad y publicidad en la contratación pública. Recuérdese que los mencionados principios, según el artículo 209 de la Carta, junto con los de eficacia, economía y celeridad, deben fundamentar el desarrollo de la función administrativa. (…)

 

Ciertamente, en sentir de la Corte, los esquemas contractuales que vinculen cooperativas formadas por las entidades territoriales o a las asociaciones conformadas por las entidades territoriales, son prístina expresión de la autonomía de gestión que les es propia dentro del esquema definido por el artículo 1º de la Constitución Política. Ciertamente, unas y otras constituyen manifestaciones claras de las acciones conjuntas que deben acometer en desarrollo de los principios de coordinación y concurrencia, que al tenor de lo preceptuado por el artículo 288 de la misma, han de guiar las relaciones entre los distintos niveles territoriales.

 

De ahí que, en criterio de esta Corporación, el precepto en cuestión constituya cabal desarrollo de los preceptos de la Carta Política, en cuanto, además somete a un régimen de derecho público la contratación de estas entidades, con lo cual propende por la eficaz protección de los recursos públicos con los que esta se efectúa” (Sentencia C-040/00. M. P.: Dr. Fabio Morón Díaz) (negrilla nuestra).

 

De la disposición en comento de la Ley 80 de 1993, se colige con claridad que cuando las cooperativas conformadas por entidades territoriales celebren contratos con entidades estatales, denominados convenios interadministrativos, por ficción legal asumen el carácter de entidades estatales, especialmente al celebrar contratos en desarrollo de dichos convenios”.

 

Así las cosas, las administraciones públicas de cooperativas, conforme al parágrafo del artículo 2 de la ley 80 de 1993 y para efectos de tal estatuto contractual, tienen el carácter de entidades estatales, calidad en la que celebraron directamente el convenio interadministrativo objeto de investigación y en razón de lo cual están sujetas a los lineamientos consagrados en la Ley 80 de 1993.

 

3.2. Dentro de la presente investigación están plenamente demostrados los siguientes hechos:

 

1. El 23 de febrero de 2001, el Municipio de San José del Guaviare, representado por el señor JAIRO ALFONSO PIRAQUIVE GODOY, y la Administradora Pública Cooperativa de Municipios “COOPMUNICIPIOS”, representada legalmente por el señor CARLOS ALFREDY PULIDO MICÁN, suscribieron el Convenio Interadministrativo No. 017, con el siguiente objeto: “En desarrollo del presente Convenio Interadministrativo LA COOPERATIVA se obliga para con EL MUNICIPIO a realizar el proyecto: REHABILITACIÓN Y MEJORAMIENTO DEL PUENTE SOBRE LA CHUCUA PANORE SOBRE EL PASO LA MORICHERA – VIA BARRANCON, II ETAPA, MUNICIPIO DE SAN JOSE DEL GUAVIARE”. El valor del contrato se estipuló en la suma de $369.867.960 y se acordó que el plazo de ejecución sería de cinco (5) meses: “Las obligaciones contractuales serán prestadas por LA COOPERATIVA en EL MUNICIPIO de San José del Guaviare (Guaviare), por el término de Cinco (5) meses contados a partir de la firma del acta de iniciación y su vigencia será equivalente al plazo de ejecución y cuatro meses más” (fls. 154-157 C.O.1).

 

2. El 6 de junio de 2001 se suscribió acta de iniciación, estableciéndose como fecha de terminación del contrato el 6 de noviembre de 2001 (fls. 162 C.O.1).

 

3. El mismo 6 de junio de 2001, mediante la Orden de Pago No. 0808, se ordenó pagar al contratista el anticipo del 50% sobre el valor total del convenio, el cual ascendió a la suma de $157.652.618 (fls. 340 C.O.1).

 

4. El 10 de julio de 2001 se suspendió la ejecución del convenio, con fundamento en lo siguiente: “Los trabajos se deben realizar paralelamente a la ejecución de las obras del Convenio 016 de 2001” (fls. 167 C.O.1).

 

5. El 31 de mayo de 2004 se reinició la ejecución del convenio, consignándose en la respectiva acta que la fecha de terminación del mismo sería el 28 de septiembre de 2004 (fls. 132-133 C.O.1).

 

6. El municipio, mediante la Resolución No. 738 del 23 de noviembre de 2004, declaró el incumplimiento del Convenio No. 017 de 2001 (fls. 163-167 C.O.1). El 4 de abril de 2006, el Juzgado Único Promiscuo del Circuito de San José del Guaviare tuteló en segunda instancia el derecho fundamental al debido proceso a favor de COOPOMUNICIPIOS y en consecuencia, ordenó al Alcalde de San José del Guaviare a inaplicar la Resolución No. 738 del 23 de noviembre de 2004, mientras dure el proceso contractual ante el Tribunal Contencioso Administrativo (fls. 229-246 C.O.1).

 

7. El 3 de febrero de 2005 el municipio profirió la Resolución No. 078 del, por medio de la cual resolvió un recurso de reposición contra la Resolución No. 738 del 24 de noviembre de 2004, confirmando esta última (fls. 170 y s.s. C.O.1).

 

8. El 23 de junio de 2005, el Municipio suscribió acta liquidación unilateral del Convenio No. 017 de 2001, consignando -entre otros- los siguientes puntos (fls. 146-153 C.O.1):

 

-Que la ejecución físico de la obra fue del 10.84%.

 

-Que la ejecución financiera del convenio fue del 15.45%.

 

-Que COOPMUNICIPIOS deberá reintegrar la suma de $309.802.993,19, correspondiente al anticipo no invertido y rendimientos financieros generados de éste.

 

9. El municipio, mediante la Resolución del 583 del 5 de julio del 2005, declaró en firme el Acta de Liquidación Unilateral del Convenio Interadministrativo No. 017 de 2001 (fls. 136-145 C.O.1).

 

10. El 14 de octubre de 2005 el municipio profirió la Resolución No. 976, por medio de la cual se resolvió de manera negativa una solicitud de revocatoria de la Resolución No. 583 del 5 de julio de 2005 (fls. 70-72 C.O.1).

 

Está plenamente demostrado dentro del presente proceso que una vez finalizado el plazo de ejecución del convenio no se habían ejecutado la totalidad de las obras contratadas, como se advierte en los siguientes documentos:

 

1. En la Resolución No. 738 del 23 de noviembre de 2004 (fls. 163-167 C.O.1), mediante el cual se declaró el incumplimiento del Convenio No. 017 de 2001, se indicó que el interventor del convenio el 29 de septiembre de 2004 informó que se presentó un incumplimiento por parte de COOPMUNICIPIOS; ciertamente, a folio 344 C.O.1 aparece el Oficio SOPIAQ-055-04 del 29 de septiembre de 2004, suscrito por el Ingeniero ALONSO QUINTERO CETINA, Interventor Delegado del Convenio No. 107 de 2001, dirigido al Secretario Jurídico Municipal, informando el cumplimiento del convenio en un 10% al finalizar el plazo de ejecución: “Por medio de la presente es para informarle que el convenio de la referencia ha sido incumplido en su totalidad, puesto que la fecha de terminación era el 28 de septiembre de 2004 y solo se ha ejecutado el 10% aproximadamente, adicional a esto le solicito que por favor me informe los pasos a seguir en el proceso de terminación de este convenio” (fls. 344 C.O.1).

 

Desde ya debemos señalar que el disciplinado en ningún momento ha controvertido que el convenio no se hubiera cumplido en su totalidad, sino que fundamenta su defensa en el hecho de que ese incumplimiento se debió a causas ajenas a él, las cuales examinaremos más adelante.

 

El fallo de tutela no entra a examinar si la cooperativa incumplió o no el convenio, pues el motivo que lo lleva a tutelar el derecho fundamental al debido proceso es que tratándose de un convenio interadministrativo se prescindirá de la utilización de las cláusulas o estipulaciones excepcionales. En efecto, señala el juez de tutela: “4.6.2. La Cooperativa COOPMUNICIPIOS por múltiples razones que no son objeto de discusión aquí, incumplió los convenios interadministrativos suscritos por la Alcaldía de San José del Guaviare” (fls. 239 C.O.1).

 

2. En la Resolución del 583 del 5 de julio del 2005, a través de la cual se declaró en firme el Acta de Liquidación Unilateral del Convenio Interadministrativo No. 017 de 2001 (fls. 136-145 C.O.1), también se indica: (i) que la ejecución física de la obra fue del 10.84%, (ii) que la ejecución financiera del convenio fue del 15.45% y (iii) que COOPMUNICIPIOS debía reintegrar la suma de $309.802.993,19, correspondiente al anticipo no invertido y rendimientos financieros generados de éste.

 

Está demostrado que las partes contratantes intentaron liquidar de mutuo acuerdo el convenio, reflejo de ello es el acta de liquidación que reposa a folios 464-470 C.O.1 sin firmar por las partes y el oficio del 11 de noviembre de 2004, suscrito por el disciplinado informando al Alcalde que había recibido el acta y que discrepaba en la liquidación de los intereses del anticipo (fls. 471-475 C.O.1). Las razones de COOPMUNICIPIOS para no suscribir el acta de liquidación propuesta por el municipio no se concentran en lo relativo a la ejecución del convenio sino, como ya se indicó, en relación con los rendimientos de la parte del anticipo que la cooperativa no destinó a la realización de las obras contratadas; incluso, en el acta que envía a su vez COOPMUNICIPIOS al municipio con su propuesta de los intereses, se indica que las obras objeto del convenio se efectuaron en un 15.46%, tal como lo había determinado el municipio (fls. 476-482 C.O.1).

 

Así las cosas, para la Sala no existe duda que una vez vencido el plazo para la ejecución del convenio COOPMUNICIPIOS había ejecutado tan solo el 15.84% de las obras contratadas, obras inferiores al valor del anticipo entregado a la cooperativa y cuya diferencia el disciplinado no reintegró hasta que fungió como Gerente de COOPMUNICIPIOS.

 

Ahora bien, examinemos las razones sostenidas por el disciplinado para afirmar que si la obra no se llevó a feliz término fue por causas ajenas a su voluntad.

 

El disciplinado ha sostenido que la ejecución del Convenio No. 017 del 23 de febrero de 2001 estaba supeditada a la del Convenio No. 016 del 23 de febrero de 2001, celebrado también entre el municipio de San José del Guaviare y COOPMUNICIPIOS. Tenemos que el 10 de julio de 2001 se suspendió la ejecución del Convenio No. 017 de 2001, objeto de esta investigación, con fundamento en que: “Los trabajos se deben realizar paralelamente a la ejecución de las obras del Convenio 016 de 2001” (fls. 167 C.O.1), convenio este último que tenía por objeto la “CONSTRUCCIÓN DE LA CIMENTACIÓN PARA DOS PUENTES, EL UNO EN EL CAÑO BOCAS DE AGUA BONITA SOBRE EL PASO BOCAS DE AGUA BONITA, Y EL OTRO EN LA CHACUA PONORE SOBRE EL PASO LA MORICHERA – VÍA BARRANCÓN, MUNICIPIO DE SAN JOSÉ DEL GUAVIARE”.

 

De la lectura del objeto del Convenio No. 016 del 23 de febrero de 2001 puede advertirse que los objetos de ambos convenios estaban relacionados, pues, éste tenía por objeto nada más y nada menos que la cimentación del puente, objeto de la rehabilitación y mejoramiento contratada con el Convenio No. 107 de 2003, pero también se tiene que algunas obras podían ejecutarse al mismo tiempo, como se lo indicaron el Alcalde e Interventora al disciplinado: “En cuanto a su afirmación de que algunas actividades del convenio 017/01 son complementarias al convenio 016 como son los estribos y que estas no se pueden desarrollar hasta tanto se construyan los muros cabezales y el concreto inferior de la estructura, aclaramos, primero que todo que la construcción de los estribos no requiere de la previa construcción de los muros cabezales, sino que es al contrario y que únicamente falta la construcción de las zapatas de las pilas 18, 19 y 20 para poder construir dichos estribos, sin embargo a la fecha no solo están tres listas sino que hay 11 pilas para la construcción de las zapatas, la cual no ha sido adelantada por ustedes ya que tan solo han construido una de ellas, además esta actividad de construcción de zapata y estribo se puede hacer conjuntamente ya que el refuerzo es compartido al igual que la formaleta, y ambas actividades se pueden hacer en un solo vaciado” (fls. 47 Anexo 1).

 

Las razones que señala el disciplinado en el recurso de apelación para justificar el incumplimiento del convenio se refieren a la suspensión del Convenio No. 016 del 23 de febrero de 2003 y acontecidas al inicio de la ejecución de este convenio:

 

1. Primera suspensión del Convenio No. 016 de 2001 por la necesidad de trasladar una línea de alta tensión que pasaba por el puente el 9 de junio de 2001, reiniciándose la ejecución del 11 de octubre de 2001 (fls. 193 C.O.1).

 

2. Segunda suspensión del Convenio No. 016 de 2003 el 6 de junio de 2002, por cuanto “… los pilotes de madera necesarios para el hincado no han podido ser sacados de sus sitios de corte imposibilitando la movilización de estos aún con tractores debido a los niveles de inundación de dichas fincas”. Según se aprecia en comunicación suscrita por el Alcalde y dirigida al Juez Único Promiscuo del Circuito de San José del Guaviare, el Convenio No. 016 de 2001 fue adicionado en tiempo no sólo una vez sino en seis ocasiones, siendo la última el 22 de diciembre de 2003, en razón de la cual el último plazo de ejecución venció el 24 de junio de 2004 (fls. 194-95 C.O.1).

 

Lo cierto en toda esta situación es que, primero, habían unas obras de ambos convenios que podían adelantarse de manera paralela; segundo, si bien el Convenio No. 106 de 2001 fue objeto de varias suspensiones, finalmente la entidad territorial también declaró el incumplimiento de este convenio a cargo de la misma cooperativa (fls. 121 y s.s. C.O.1), así la resolución de incumplimiento hubiera tenido la misma suerte de su inaplicabilidad por vía de tutela por los mismos motivos expuesto para el Convenio No. 107 de 2001, que como hemos dicho no estuvo fundamentada en las razones de incumplimiento aducidas por la administración; es decir, el disciplinado no puede ampararse en que incumplió el convenio objeto de esta investigación por incumplimiento del Convenio No. 106 de 2001, cuando la ejecución de este convenio también estaba a su cargo; y tercero, si el 31 de mayo de 2004 COOPMUNICIPIOS suscribió el acta de reiniciación de obras del Convenio No. 017 de 2001 (fls. 132-133 C.O.1) fue porque consideró que podía continuar las obras y desde esa fecha hasta su terminación el disciplinado no ha aducido ningún motivo que explique el incumplimiento del objeto contractual ni mucho menos que obedezcan a motivos atribuibles al municipio.

 

La Sala observa que si bien en las consideraciones generales del contrato se indicó que la cooperativa no actuaba como intermediaria (“c) Que de acuerdo con lo anterior LA ADMINISTRADORA PUBLICA COOPERATIVA DE MUNICIPIOS “COOPMUNICIPIOS”, cuenta con la capacidad necesaria para ejecutar directamente lo pactado convirtiéndose por lo tanto en ejecutora directa del objeto del Convenio Interadministrativo. d) Que la ADMINISTRADORA PUBLICA COOPERATIVA DE MUNICIPIOS “COOPMUNICIPIOS”, en razón a lo dispuesto en el literal anterior no actúa como intermediaria, ni celebra contratos o subcontratos a nombre de las Entidades territoriales, con las que pacta Convenios Interadministrativos para la ejecución de éstos. Ejecuta como empresaria las obras, servicios y suministros que le permiten sus Estatutos”) (fls. 117 C.O.1), ello no aconteció, lo que es denotativo de que la cooperativa no contaba con la capacidad para realizar este tipo de proyectos; en efecto, en agosto de 2004 el mismo disciplinado le informa al Alcalde: “En relación con la ejecución de los mismos Convenios, infortunadamente para Coopmunicipios, la firma que designamos para la ejecución de las obras, LBC CONSTRUCCIONES S.A. cuyo Representante es el Ingeniero Leonardo Bermúdez, nos ha incumplido generándose graves perjuicios económicos y de toda índole, ya que adicional a los desembolsos recibidos por parte del Municipio, la Cooperativa de su patrimonio le ha desembolsado a título de préstamo más de CIEN MILLONES DE PESOS ($100.000.000) para facilitar el desarrollo de los trabajos, sin que estos recursos se hayan reflejado en las obras, por el contrario, nos han traído perjuicios legales ampliamente conocidos por usted” (fls. 145 Anexo 2).

 

Desafortunadamente la acción disciplinaria prescribió en relación con quienes permitieron la celebración de varios convenios con la cooperativa, sin tener ésta la capacidad para adelantar los proyectos, pues, no sólo se le entregó la realización de las obras objeto de los Convenios Nos. 016 y 017 de 2001, sino que también ya antes se le había encomendado la construcción y terraplén de acceso del puente sobre el paso del caño Bocas de Agua Bonita, vía Barrancón del municipio de San José del Guaviare (Convenio No. 121 del 27 de junio de 2000), convenio que al parecer también tuvo inconvenientes en su ejecución y que es objeto de investigación en otros proceso.

 

De todo lo expuesto, se encuentra que COOPOMUNICIPIOS no cumplió el objeto del Convenio No. 017 del 23 de febrero de 2001 dentro del plazo establecido por las partes, recibiendo como anticipo el 50% del valor del contrato ($157.652.618) sin haberlo destinado en su totalidad a la obras parciales realizadas y cuya diferencia no había sido reintegrada para la época en que el disciplinado fungió como Gerente de la cooperativa.

 

4. Examen de los elementos de la falta disciplinaria.

 

4.1. Tipicidad de la conducta.

 

El disciplinado CARLOS ALFREDY PULIDO MICÁN, en condición de Gerente de la Administradora Pública Cooperativa de Municipios “COOPMUNICIPIOS”, desconoció sus deberes, que como responsable de la dirección y manejo de la actividad contractual (numeral 5, art. 26 Ley 80 de 1993), tenía de garantizar el cumplimiento del objeto del Convenio No. 017 del 23 de febrero de 2001 dentro del plazo pactado por las partes y proteger los recursos del municipio que le fueron entregados como anticipo, en clara oposición a una de las manifestaciones del principio de responsabilidad, consagrado en el numeral 1 del artículo 26 Ley 80 de 1993, relativo a la obligación de los servidores públicos de buscar el cumplimiento de los fines de la contratación, de vigilar la correcta ejecución del objeto contratado y de proteger los derechos de la entidad, con la gravedad de que el disciplinado no reintegró a la entidad la parte del anticipo no utilizado con sus rendimientos hasta la fecha en que fungió como Gerente de la cooperativa, en detrimento del patrimonio público. Así  mismo, el disciplinado desconoció el artículo 1602 del Código Civil, según el cual “Todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes, y no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales”.

 

El anterior comportamiento del disciplinado por desconocimiento del principio de responsabilidad de la actividad contractual encuadra en la falta gravísima consagrada expresamente por el legislador en el numeral 31 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002, a saber, “Participar en la etapa precontractual o en la actividad contractual, en detrimento del patrimonio público, o con desconocimiento de los principios que regulan la contratación estatal y la función administrativa contemplados en la Constitución y la ley”.

 

4.2. Ilicitud sustancial.

 

En cuanto a la ilicitud sustancial, la Corte Constitucional ha señalado que la responsabilidad disciplinaria se fundamenta en el incumplimiento de deberes funcionales (C-948 del 6 de noviembre de 2002, con ponencia del Magistrado Álvaro Tafur Galvis):

 

“La Corte ha precisado igualmente que en materia disciplinaria, la ley debe orientarse a asegurar el cumplimiento de los deberes funcionales que le asisten al servidor público o al particular que cumple funciones públicas pues las faltas le interesan al derecho disciplinario en cuanto interfieran tales funciones. De allí que el derecho disciplinario valore la inobservancia de normas positivas en cuanto ella implique el quebrantamiento del deber funcional, esto es, el desconocimiento de la función social que le incumbe al servidor público o al particular que cumple funciones públicas”.

 

“El incumplimiento de dicho deber funcional es entonces necesariamente el que orienta la determinación de la antijuridicidad de las conductas que se reprochan por la ley disciplinaria. Obviamente no es el desconocimiento formal de dicho deber el que origina la falta disciplinaria, sino que, como por lo demás lo señala la disposición acusada, es la infracción sustancial de dicho deber, es decir el que se atente contra el buen funcionamiento del Estado y por ende contra sus fines, lo que se encuentra al origen de la antijuridicidad de la conducta.

 

(…)

 

Dicho contenido sustancial remite precisamente a la inobservancia del deber funcional que por si misma altera el correcto funcionamiento del Estado y la consecución de sus fines”.

 

Ahora bien, la doctrina del órgano de control disciplinario ha señalado que no se trata del incumplimiento formal de los deberes, sino que los mismos deben afectarse de manera sustancial:

 

Textualmente se señala: “En otros términos, aun cuando la conducta encuadre en la descripción típica, pero tal comportamiento corresponda a un mero quebrantamiento formal de la norma jurídica, ello no puede ser objeto de la imposición de una sanción disciplinaria, porque se constituiría en responsabilidad objetiva, al aplicarse medidas sancionatorias, sin que exista un verdadera y justa razón de ser”.

 

(…)

 

“En una palabra, aunque el comportamiento se encuadre en un tipo disciplinario, pero se determine que el mismo para nada incidió en la garantía de la función pública y los principios que la gobiernan, deberá concluirse que la conducta está desprovista de ilicitud sustancial.

 

Tan cierto resulta lo anterior que el propio legislador, resaltando el carácter sustancial de la afectación sustancial, descartó el compromiso disciplinario para aquellas hipótesis de conductas que afectan en menor grado el orden administrativo y les estableció mecanismos diversos al emprendimiento de la acción disciplinaria (artículo 51 del CDU)

 

(…)

 

En el orden precedente y desde un referente de justicia, la sustancialidad de la ilicitud determinará cuando se compruebe que se ha prescindido del deber exigible al disciplinado en tanto implique el desconocimiento de los principios que rigen la función pública, entendiéndose por tal la antijuridicidad sustancial del comportamiento” ^6..

 

Igualmente, la doctrina ha señalado que la antijuridicidad material es ajena al derecho disciplinario, pues, en éste lo que es relevante es el quebrantamiento sustancial de los deberes, esto es, la razón de ser que el mismo tiene en un Estado social y democrático de derecho, y no el perjuicio material al patrimonio del Estado, lo cual, si bien puede ser tenido en cuenta para determinar la gravedad o levedad de la falta y el monto de la sanción, no afectan la ilicitud de la conducta.

 

En efecto, se ha sostenido: “En particular en el ámbito de las relaciones especiales de sujeción de los servidores públicos y dentro del marco de lo antes expuesto debe entenderse como finalidad del derecho disciplinario, según lo expuesto en el inciso I.° del artículo 17 de la Ley 200 de 1995, la expresión “garantiza el cumplimiento de los fines y funciones del Estado en relación con las conductas que las afecten o pongan en peligro”; hoy esa claridad queda satisfecha con la nueva redacción que a la norma se le dio por el artículo 16 del NCDU, el cual se ocupa de la función de la sanción disciplinaria y no del contenido dogmático de la categoría que surge del principio de lesividad, ajeno al derecho disciplinario y su función. (…).

 

Por su puesto, la expresión “pongan en peligro” de que da cuenta el artículo 17 de la Ley 200 de 1995 debe ser entendida desde la perspectiva de un juicio a priori que efectúa el legislador al estimar cuándo se quebranta un deber funcional; puesto que, como se demostró, constitucionalmente el derecho disciplinario se funda en las relaciones especiales de sujeción, donde lo relevante es el examen de la conducta en interferencia con la función oficial o las máximas de comportamiento de las profesiones intervenidas” (Carlos Arturo Gómez Pavajeau, Dogmática del Derecho Disciplinario, Bogotá, Segunda Edición, Universidad Externado de Colombia, 2002, página 262).

 

En el presente caso, es claro que el incumplimiento de los deberes del disciplinado de cumplir el objeto del convenio y de destinar el anticipo exclusivamente para la realización de las obras contratadas no es simplemente formal; se trataba de la construcción de una obra en beneficio de la comunidad del municipio que no pudo ser finalizada y de unos recursos públicos que no volvieron a las arcas municipales, y que por el contrario, fueron utilizados para fines privados distintos a su destinación pública.

 

4.3. Culpabilidad.

 

De conformidad con el artículo 13 de la Ley 734 de 2004, en materia disciplinaria queda proscrita toda forma de responsabilidad objetiva, y por tanto, las faltas sólo son sancionables a título de dolo o culpa.

 

La Procuraduría Auxiliar para Asuntos Disciplinarios de la Procuraduría General de la Nación ha señalado que “el dolo lo configura el conocimiento del autor de la ilicitud de su comportamiento” (Concepto PAD-No. 3975 del 9 de julio de 2002).

 

Por su parte, el parágrafo del artículo 44 de la Ley 734 de 2002 define las clases de culpa así: “Habrá culpa gravísima cuando se incurra en falta disciplinaria por ignorancia supina, desatención elemental o violación manifiesta de reglas de obligatorio cumplimiento. La culpa será grave cuando se incurra en falta disciplinaria por inobservancia del cuidado necesario que cualquier persona del común imprime a sus actuaciones”.

 

El a quo atribuyó definitivamente la falta en la modalidad de culpa gravísima, la cual se confirmará, por cuanto se advierte una desatención elemental en el cumplimiento de los deberes del disciplinado, pues, no tiene explicación que habiendo tenido el tiempo que más suficiente para cumplir el objeto del contrato, no lo hizo sin justificación alguna, olvidándose que los acuerdos de voluntades son para cumplirse y que se trataba de la construcción de una obra pública en bien de toda la comunidad que se iba a ver favorecida con el puente.

 

Así mismo, constituye desatención elemental de los deberes del disciplinado no utilizar la totalidad del anticipo en las obras contratadas y más grave aún no devolverlo una vez la entidad territorial liquidó el convenio, pese a saber que se trataba de recursos públicos que no podía retener.

 

A los servidores públicos se les exige un mayor grado de diligencia en relación con los particulares, por cuanto buscan alcanzar la satisfacción del interés general. En cuanto a los gerentes de las cooperativas la ley ha dispuesto que para efectos de la ley disciplinaria son servidores públicos, precisamente por el papel que han jugado estas entidades en la consecución de los fines públicos, como acontece en este caso en que la cooperativa se comprometió a realizar una obra pública, pero que no dispuso lo necesario para llevarla a su fin, con las consecuencias que ello conlleva para el bien de la comunidad.

 

5. Dosificación de la sanción.

 

Las faltas gravísimas cometidas con culpa gravísima se sancionan con destitución e inhabilidad general, de conformidad con el artículo 44 de la Ley 734 de 2002, inhabilidad general que será de diez (10) a veinte (20) años (art. 46 Ibíd.).

 

El fallador de primera instancia impuso la sanción de destitución e inhabilidad por el mínimo del término de diez (10) años, término mínimo señalado en la ley, de manera que no se tiene otro camino que confirmar la sanción impuesta.

 

6. Otras determinaciones.

 

Encontrándose el presente expediente en la Sala Disciplinaria se remitió un anónimo con ocasión del Boletín de Prensa No. 490 del 21 de julio de 2010 que informaba la sanción impuesta en primera instancia en este proceso al señor Carlos Alfredy Pulido Micán, anexando unos certificados de tradición y libertad de supuestos inmuebles a nombre del disciplinado y de su esposa (fls. 616-637 C.O.1).

 

Como quiera que la información suministrada no guarda relación con los hechos investigados en este proceso, se ordenará que por la División de Registro y Control de la Procuraduría General de la Nación que se reparta la queja entre las procuradurías delegadas competentes para que se examine su contenido.

 

En mérito de la expuesto, la Sala Disciplinaria de la Procuraduría General de la Nación, en ejercicio de sus atribuciones legales,

 

RESUELVE:

 

PRIMERO. NEGAR la solicitud de prescripción de la acción disciplinaria planteada por el apoderado del disciplinado CARLOS ALFREDY PULIDO MICÁN, de conformidad con lo señalado en la parte considerativa de esta providencia.

 

SEGUNDO. CONFIRMAR los ordinales primero y segundo de la parte resolutiva de la providencia recurrida, por medio de los cuales se declaró disciplinariamente responsable al señor CARLOS ALFREDY PULIDO MICÁN, en su condición de Gerente y Representante Legal de la Administradora Pública Cooperativa de Municipios “COOPMUNICIPIOS”, identificado con la Cédula de Ciudadanía No. 79.417.166 de Bogotá, e impuso sanción de DESTITUCIÓN E INHABLIDAD GENERAL POR EL TÉRMINO DE DIEZ (10) AÑOS, de conformidad con lo señalado en la parte considerativa.

 

TERCERO. Por el Centro de Notificaciones de la Procuraduría General de la Nación, NOTIFICAR esta decisión a los interesados. Para el efecto se tendrá en cuenta lo establecido en los artículos 100 y siguientes de la Ley 734 de 2002, advirtiéndosele que contra la misma no procede recurso alguno por la vía gubernativa. La dirección del  disciplinado, el señor CARLOS ALFREDY PULIDO MICÁN, es XXXX.

 

CUARTO. Por la Secretaría de la Procuraduría Segunda Delegada para la Contratación Estatal, INFORMAR de esta determinación al nominador, a fin de que se de cabal cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 172 de la Ley 734 de 2002, respecto a la ejecución de las sanciones impuestas.

 

QUINTO. Por la Procuraduría Segunda Delegada para la Contratación Estatal, INFORMAR de las decisiones de primera y segunda instancia a la División de Registro y Control de la Procuraduría General de la Nación, en la forma indicada en la Circular No. 055 del 23 de septiembre de 2002 emanada del Despacho del Señor Procurador General de la Nación y en el artículo 174 de la Ley 734 de 2002, respecto del reporte de sanciones disciplinarias.

 

SEXTO. REMITIR, por la Sala Disciplinaria los folios 616-637 C.O.1 a la División de Registro y Control de la Procuraduría General de la Nación, la queja contentiva en los mismos para que se reparta entre las procuradurías delegadas competentes con el fin de que se examine su contenido

 

SÉPTIMO. DEVOLVER el proceso a la Procuraduría Segunda Delegada para la Contratación Estatal, previos los registros y las anotaciones correspondientes.

 

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

 

RAFAEL EUGENIO QUINTERO MILANÉS

 

Procurador Primero Delegado

 

Presidente

 

MARGARITA LEONOR CABELLO BLANCO

 

Procuradora Segunda Delegada

 

NOTAS DE PIE DE PÁGINA

 

¹.Así se indicó en el auto de cargos: “Como se observa de las anteriores consideraciones, la ejecución del convenio fue suspendida el 10 de julio de 2001, es decir, al mes y cuatro días de haberse iniciado y pagado el anticipo; se reinició mediante Acta de reiniciación de obra, suscrita el 31 de mayo de 2004, con un plazo de ejecución hasta el 28 de septiembre de 2004, sin que en dicha fecha se hubiere ejecutado la totalidad de la obra o la que correspondía a la inversión del anticipo, teniendo que recurrir la Administración Municipal a declarar el incumplimiento del convenio y realizar la liquidación unilateral del mismo, debiendo reintegrar la Cooperativa la suma de $309.802.993.19, sin que hasta la fecha lo haya hecho, presentándose la irregularidad por la cual se formula el presente cargo” (Subrayado Fuera de texto) (fls. 403 vuelto C.O.1).

 

². Art. 17 de la Ley 80 de 1993: “La entidad en acto administrativo debidamente motivado dispondrá la terminación anticipada del contrato en los siguientes eventos:

 

1. Cuando las exigencias del servicio público lo requieran o la situación de orden público lo imponga.

 

2. Por muerte o incapacidad física permanente del contratista, si es persona natural, o por disolución de la persona jurídica contratista.

 

3. Por interdicción judicial o declaración de quiebra del contratista.

 

4. Por cesación de pagos, concurso de acreedores o embargos judiciales del contratista que afecten de manera grave el cumplimiento del contrato.

 

(…)”.

 

3. Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal. Sentencia del 13 de marzo de 2006.

 

4. C-127 del 18 de febrero de 2003.

 

5. Sala Disciplinaria de la Procuraduría General de la Nación. Fallo de segunda instancia del 29 de marzo de 2007, dentro del Radicado No. 161-3163 (165-83407/2003).

 

6. ORDOÑEZ MALDONADO, ALEJANDRO. Justicia Disciplinaria De la ilicitud sustancial a lo sustancial de la ilicitud”, Bogotá, Instituto de Estudios del Ministerio Público de la Procuraduría General de la Nación, 2009, p. 25, 27 y 28.

 

Proyectó: Dra. Katia María Alvarado Martínez

 

Expe. 161-4777 (165-164739/2007).