RÉGIMEN LEGAL DE BOGOTÁ D.C.

NOTA DE RELATORIA: Se eliminan los datos relativos a direcciones personales en garantía de los derechos a la intimidad y seguridad.

 

FALLO SANCIONATORIO-Presuntas irregularidades en proceso de contratación.

 

PLIEGO DE CONDICIONES-Establece reglas claras y fundamentales.

 

Al respecto es importante señalar que los pliegos de condiciones, como documentos determinantes en el proceso de selección de contratistas, deben establecer reglas claras con fundamento en las cuales la entidad selecciona y justifica la decisión de contratar una determinada oferta o propuesta; además, otorgan condiciones de igualdad para la participación de los proponentes y fijan condiciones que proyectan el contrato, su ejecución y liquidación, haciendo parte integral del mismo.

 

PRINCIPIO DE TRANSPARENCIA-Prohibición de condiciones y exigencias de imposible cumplimiento.

 

A su vez, el principio de transparencia en la contratación estatal, contenido en el artículo 24 de la Ley 80 de 1993, establece en su numeral 5 que en los pliegos de condiciones o términos de referencia se deben indicar los requisitos objetivos necesarios para participar en el correspondiente proceso de selección y se deben definir reglas objetivas, justas, claras y completas que permitan la confección de ofrecimientos de la misma índole, aseguren una escogencia objetiva y eviten la declaratoria de desierta de la licitación o concurso; prohíbe la inclusión de condiciones y exigencias de imposible cumplimiento y, finalmente, resalta como garantía adicional, derivada del principio de transparencia, que toda actuación de las autoridades, derivada de la actividad contractual, deberá ser motivada (num. 7 ibídem).

 

CRITERIOS DE SELECCIÓN-Facultad discrecional de la administración/CRITERIOS DE SELECCIÓN-Prohibición de modificación.

 

Es por esto que legalmente resulta inadmisible que las entidades estatales puedan, con posterioridad a la presentación de las ofertas, modificar los criterios de selección, introducir criterios no previstos en los pliegos, o apartarse de los procedimientos previstos en el pliego, pues una conducta así atenta contra la exigencia legal de que estuvieran contenidas reglas objetivas, justas, claras y completas, siendo claro de las normas antes transcritas del pliego y de la ley de contratación que no confieren una facultad discrecional a la administración más allá de definir los criterios de adjudicación que considere útiles para el tipo de contrato que desea celebrar, lo cual no puede entenderse que la entidad esté autorizada para dejar de observar los criterios definidos en el pliego, pues el mandato contenido en este artículo exige para la seguridad de los oferentes, que los criterios de adjudicación no ofrezcan dudas ni presenten vacíos que se puedan interpretar o llenar a la libre discrecionalidad de la entidad licitante.

 

MOTIVACIÓN DEL ACTO ADMINISTRATIVO-Criterios de calificación a propuestas.

 

Con respecto a esta imputación, dice el apoderado en su recurso que la Resolución No. 662 de 2010 comprende 43 considerandos que dan cuenta del curso del proceso; que cada considerando se convierte en una motivación y que entre dichas motivaciones de la citada resolución se encuentra que el informe final concluyó que no eran hábiles las propuestas presentadas por la Unión Temporal Gestión Ambiental y Promesa de Sociedad Futura Ecoparque Bogotá S.A. E.S.P. y como hábil la propuesta del Centro de Gerenciamiento de Residuos Doña Juana, ante lo cual procedió a acoger las recomendaciones del comité asesor y evaluador, por lo que dio apertura al sobre económico del único proponente habilitado, el que se ajustaba a los requerimientos del pliego de condiciones, cumpliendo la resolución con el requisito de la motivación conforme al literal A del artículo 12 del Decreto 2474 de 2008, en cuanto se le adjudicó a la oferta que obtuvo el mayor puntaje.

 

Para la Sala no es de recibo este argumento de la defensa, toda vez que la descripción histórica y cronológica del proceso de selección del contratista no es suficiente para cumplir con el deber de motivar en forma detallada y precisa el acto de adjudicación de la licitación, pues la motivación real son los argumentos o razonamientos que llevaron a la UAESP a tomar la determinación de adjudicar la licitación al proponente Centro de Gerenciamiento de Residuos Doña Juana, teniendo en cuenta los criterios de calificación de las propuestas contenidas en el pliego de condiciones, pues tratándose de la adjudicación debe argumentarse cómo y por qué el vencedor obtuvo la más alta calificación y cómo y por qué los demás no.

 

En el caso bajo examen, además que se omitió manifestar durante la audiencia pública de adjudicación los criterios mediante los cuales se hizo la calificación de la propuesta habilitada, conforme a lo previsto en el numeral 3.4 del pliego de condiciones, modificado por la Adenda No. 7 de agosto de 2010, tampoco se expuso  en la Resolución No. 662 de 14 de septiembre de 2010 los argumentos razonados y sustentados del procedimiento de evaluación y calificación de la propuesta habilitada y finalmente adjudicataria del proceso de selección adelantado por la UAESP, pues la directora general cuestionada tan solo se limitó a afirmar que en atención a la recomendación del comité asesor, procede a dar apertura del sobre que contenía la oferta económica, la cual se encontraba ajustada a los requerimientos del pliego de condiciones, sin que se haya motivado en el sentido de expresar los motivos por los cuales la propuesta seleccionada resultaba ser la más conveniente para la citada entidad, pues –se reitera- la directora general como representante legal de la entidad, se encontraba en el deber legal de expresar las razones por las cuales se acogía la propuesta.

 

DEBIDO PROCESO-Violación al derecho de contradicción.

 

El derecho de contradicción es una manifestación propia de la garantía del debido proceso que debe observarse en todas las actuaciones administrativas, acorde con el artículo 29 Constitucional, el cual tiene su desarrollo en la regla contenida en e numeral 2 del artículo 24 de la Ley 80 de 1993 que inspira el principio de transparencia en la contratación estatal, disposición normativa que establece la oportunidad que tienen los interesados dentro de un proceso licitatorio de conocer y controvertir los informes, conceptos y decisiones que se rindan o adopten en los procesos contractuales, derecho que incluso se reprodujo en los pliegos de condiciones en cuya elaboración intervino la disciplinada, al señalar en su aparte 7 del numeral 2.4.21 «Audiencia de adjudicación» que se otorgará la palabra a los representantes de los oferentes, por el término de cinco (5) minutos, para que se pronuncien sobre la evaluación de la oferta económica, así como el derecho contenido en el numeral 8 ibídem, para que la UAESP proceda a contestar cada una de las observaciones presentadas a la oferta económica.

 

De las dos disposiciones mencionadas del estatuto de contratación y del pliego de condiciones advierte la Sala que no se puede inferir de manera tácita y expresa que en el evento que quede una sola propuesta habilitada para evaluar económicamente, se deba prescindir del deber de garantizar el derecho de contradicción, puesto que ello equivaldría a sostener que la garantía para ejercer este derecho en materia de contratación se contrae a la existencia de un numero plural de ofertas en contienda, lo que además de desconocer un derecho de raigambre Constitucional, como es el debido proceso, atenta contra el interés general como fin último de la contratación estatal, pues el interés de conocer si la única propuesta habilitada es la más favorable a los fines perseguidos por la entidad a través de su contratación, no se restringe o limita solamente a quien se encuentre habilitado sino a la generalidad de quienes participan en el proceso licitatorio.

 

TIPICIDAD-Incumplimiento de los deberes legales y funcionales por la directora de la UAESP.

 

En este orden la Sala encuentra demostrado objetivamente que la disciplinada, en su calidad de directora general de la Unidad Administrativa Especial de Servicios Públicos –UAESP- de Distrito Capital, incurrió en las conductas que soportan el primer cargo formulado en el auto de citación a audiencia de 16 de marzo de 2011, por cuanto en la escogencia del contratista en la licitación pública 001 de 2010, la disciplinada se apartó de las reglas contenidas en el pliego de condiciones y en las normas de contratación, que determinaban la forma de evaluar y calificar la propuesta económica del único proponente habilitado y garantizaban a los proponentes el derecho a controvertirla, sumado a que omitió motivar en forma adecuada el acto administrativo de adjudicación de la licitación contenida en la Resolución No. 662 de 14 de septiembre de 2010 y se incumplió el deber formal de haber dado lectura al borrador de dicho acto administrativo durante el desarrollo de la audiencia.

 

La infracción de los deberes funcionales atribuidos a la disciplinada se encuentran tipificados como falta disciplinaria gravísima conforme al numeral 31 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002, por haber participado en la etapa precontractual de la licitación pública 001 de 2010, con desconocimiento de los principios que regulan la contratación estatal y la función administrativa contemplados en la Constitución y en la ley.

 

ILICITUD SUSTANCIAL-Afectación del deber funcional.

 

Para la Sala la ilicitud sustancial disciplinaria debe ser entendida como la afectación sustancial de los deberes funcionales, siempre que ello implique el desconocimiento de los principios que rigen la función pública.

 

En este orden lo pretendido por el derecho disciplinario es encauzar la conducta del servidor público, reprochando comportamientos que vulneren la garantía de la función pública en aras de que se cumplan los fines del Estado Social de derecho, la sustancialidad de la ilicitud debe comprobarse cuando el deber exigible al disciplinado implique el desconocimiento de los principios que rigen la función pública, entendiéndose por tal la antijuridicidad sustancial del comportamiento.

 

CULPABILIDAD-A título de dolo.

 

En el caso bajo examen y una vez analizado el acervo probatorio que reposa en el proceso, la Sala coincide con lo manifestado por el a quo en el fallo de instancia, en el sentido que la imputación efectuada a la disciplinada debe hacerse a título de dolo, como quiera que se encuentran acreditados los elementos que la configuran, como es el elemento cognoscitivo (conocimiento) y el elemento volitivo (voluntad) que caracterizaron la actuación de la directora de la UAESP en el trámite del proceso licitatorio.

 

Igualmente, la disciplinada tenía conocimiento que el desconocer los postulados de orden Constitucional, legal y lo reglado en el pliego de condiciones, acarrea una responsabilidad de orden disciplinario, constituyendo esa conducta un acto antijurídico, razón para señalar que la disciplinada tenía conocimiento que su comportamiento era constitutivo de falta disciplinaria.

 

CALIFICACIÓN DE LA FALTA-Gravísima.

 

Conforme se mencionó en el análisis de tipicidad del comportamiento, la conducta atribuida se encuentra consagrada expresamente como falta disciplinaria gravísima en el numeral 31 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002.

 

DOSIFICACIÓN DE LA SANCIÓN-Destitución del cargo e inhabilidad general.

 

Ahora bien, establece el numeral 1 del artículo 44 de la misma ley que las faltas gravísimas realizadas a título de dolo, como las que nos ocupa, se sancionan con destitución del cargo e inhabilidad general, sanción que implica conforme al artículo 45 ídem, la terminación de la relación del servidor público con la Administración y, como consecuencia de ello, la imposibilidad de ejercer la función pública en cualquier cargo o función y que de acuerdo al inciso primero del artículo 46 ídem, el término de la inhabilidad general será de diez (10) a veinte (20) años.

 

SALA DISCIPLINARIA

 

Bogotá D.C., cuatro (4) de agosto de dos mil once (2011).

 

Aprobado en Acta de Sala N°. 32

 

Radicación No:	161 – 5091  (IUS 2010 - 334820)
Disciplinada:	MIRIAM MARGOTH MARTINEZ DÍAZ
Cargo y Entidad:	Directora General de la Unidad Administrativa Especial de Servicios Públicos (UAESP)
Quejoso:	Informe de servidor público
Fecha queja:	Septiembre 30 de 2010
Fecha hechos:	Septiembre 13 y 14 de 2010
Asunto:	Fallo de segunda instancia

 

P.D. PONENTE: Dra. MARGARITA LEONOR CABELLO BLANCO

 

Con fundamento en la atribución conferida en el numeral 1 del artículo 22 del Decreto 262 de 2000 y el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la disciplinada Miriam Margoth Martínez Díaz, investigada dentro de las presentes diligencias en su condición de directora general de la Unidad Administrativa Especial de Servicios Públicos del Distrito Capital –UAESP-, la Sala Disciplinaria revisa la providencia de 3 de mayo de 2011, por medio de la cual el procurador cuarto delegado ante el Consejo de Estado, actuando como Funcionario Especial debidamente designado por el señor Procurador General de la Nación, la declaró disciplinariamente responsable del primero de los cargos formulados, imponiéndole sanción consistente en destitución del cargo e inhabilidad general para desempeñar cargos y funciones públicas por el término de diez (10) años.

 

I. ANTECEDENTES PROCESALES

 

Las presentes diligencias tuvieron origen en el informe final de la actuación preventiva integral llevada por la Procuraduría Delegada para la Vigilancia Preventiva de la Función Pública, fechado el 16 de septiembre de 2010, en el que se describe todo el trámite realizado por esa dependencia, en relación con el acompañamiento a la licitación pública No. 01 de 2010, adelantada por la Unidad Administrativa Especial de Servicios Públicos –UAESP-, cuyo objeto fue la concesión, administración, operación y mantenimiento integral del relleno sanitario Doña Juana.

 

En dicho informe se describen, entre otros aspectos, la comisión de presuntas irregularidades durante la audiencia de adjudicación de la referida licitación pública,   relacionada con el incumplimiento de procedimientos formales establecidos en los pliegos de condiciones y en el artículo 15 del Decreto No. 2474 de 2008, la posible inexistencia de motivación del acto de adjudicación y la violación al principio de transparencia (fols. 3 a 15 cuad. 1).

 

Con auto de 30 de septiembre de 2010, el señor Procurador General de la Nación designó como “funcionario especial” al procurador cuarto delegado ante el Consejo de Estado, para que avocara el conocimiento de la investigación disciplinaria a que haya lugar, desde su inicio hasta el fallo o terminación, si fuere el caso, con motivo de las presuntas irregularidades que da cuenta el informe final acogido por la procuradora delegada preventiva de la función pública, designación que el jefe del Ministerio Público realiza de conformidad con lo previsto en los artículos 7 numeral 19 y parágrafo único y 25 del Decreto 262 de 2000 (fol. 2 cuad. 1). Posteriormente, con auto de 7 de octubre de 2010, el Procurador General de la Nación confirió al procurador cuarto delegado ante el Consejo de Estado las facultades necesarias para el cabal cumplimiento de su función, así como para comisionar a funcionarios de otras dependencias de la entidad y de la Dirección Nacional de Investigaciones Especiales, para el trámite de actuaciones o recaudo de pruebas (fol. 187 cuad. 1).

 

Con fundamento en la anterior designación, el procurador cuarto delegado ante el Consejo de Estado, en auto de 21 de octubre de 2010, dispuso iniciar indagación preliminar en contra de la doctora Miriam Margoth Martínez Díaz, directora general de la UAESP, con el fin de verificar la ocurrencia de la conducta, determinar si es constitutiva de falta disciplinaria o si se ha actuado al amparo de una causal de exclusión de responsabilidad, para lo cual decretó la práctica de pruebas (fols. 199 a 208 cuad. 1).

 

El 2 de noviembre de 2010, la investigada Miriam Margoth Martínez Díaz confirió poder a un profesional del derecho para que la representara dentro de las presentes diligencias (fol. 217 cuad. 1), a lo que el funcionario de conocimiento procedió, mediante auto de 3 de noviembre de 2010, a tenerlo como defensor de la investigada y a reconocerle personería jurídica para actuar dentro del presente proceso, conforme a los artículos 92.2 y 93 inciso 2 de la Ley 734 de 2002 (fol. 218 cuad. 1).

 

Con auto de 22 de diciembre de 2010, el a quo resolvió adicionar el objeto de la indagación preliminar ordenada mediante auto  de 21 de octubre de 2010 y vincular a la actuación disciplinaria a funcionarios de la UAESP y asesores externos,  Gerardo Cuenca Melo, director operativo; María Elena Taborda Alayón, directora jurídica y a los asesores externos, Benjamín Herrera, Alejandro Chávez Watanabe y Luis Augusto Cabrera, quienes suscribieron el acta de audiencia de adjudicación del 13 y 14 de septiembre de 2010, pudiendo con ello incurrir en comportamientos que pueden ser constitutivos de falta disciplinaria (fols. 397 a 402 cuad. 2)

 

En auto de 16 de marzo de 2011, el funcionario de conocimiento resolvió tramitar la presente actuación por el procedimiento verbal previsto en el capitulo primero del titulo XI del libro IV de la Ley 734 de 2002 y, como consecuencia de ello, citó a audiencia pública para el 4 de abril de 2011 a las 8:30 A.M., en la Sala de Audiencias del piso 4 del edificio central de la Procuraduría General de la Nación, a los señores Miriam Margoth Martínez Díaz, Gerardo Enrique Cuenca Melo, María Elena Taborda Alayon, Benjamin Herrera Barbosa, Masazumi Alejandro Chávez Watanable y Luis Augusto Cabrera Leal, de condiciones arriba señaladas, para que respondan por las imputaciones efectuadas en el acápite pertinente (fols. 4 a 48 cuad. 3), decisión que le fue notificada a los apoderados el 17, 24, 29 y 30 de marzo de 2011 (fols. 56, 81, 103, 104 y 109 cuad. 3).

 

El 4 de abril de 2011 a las 9:00 de la mañana, se dio inicio a la audiencia del proceso verbal con lectura del auto de citación, fueron escuchadas las versiones libres de los investigados con excepción de Luis Augusto Cabrera Leal, quien renunció a ese derecho y se recibieron las explicaciones de los defensores de los disciplinados. Fueron planteadas algunas nulidades que fueron rechazadas por improcedentes en audiencia del día 5 de abril de 2011 e igualmente se resolvió sobre el recurso de reposición interpuesto por el apoderado del doctor Luis Augusto Cabrera Leal y se decretó la práctica de pruebas solicitadas por los apoderados en sus explicaciones de descargos (fols. 127 a 171 cuad. 3).

 

El 11 de abril de 2011 se reanudó la audiencia en la que se escucharon los testimonios solicitados por los apoderados (fols. 195 a 223 cuad. 3) y el 13 del mismo mes y año se da inicio a la audiencia para escuchar los alegatos de conclusión previos al fallo de los defensores técnicos de los investigados, (fols. 22 a 38 cuad. 4), con excepción del apoderado de la señora Miriam Margoth Martínez Díaz que los presentó por escrito (fols. 39 a 48 cuad. 4).

 

El 3 de mayo de 2011, siendo las 3:00 de la tarde en la Sala de Audiencias de la Procuraduría General de la Nación ubicada en el piso 4 de la Carrera 5 No. 15-80, el procurador cuarto delegado ante el Consejo de Estado procedió a proferir fallo de primera instancia declarando disciplinariamente responsable del primer cargo formulado a Miriam Margoth Martínez Díaz, identificada con la cédula de ciudadanía No. 30.732.383 de Pasto, a quien le fue impuesta sanción consistente en destitución del cargo de directora general de la Unidad Administrativa Especial de Servicios Públicos –UAESP- del Distrito Capital con inhabilidad para ejercer cargos y funciones públicas por el término de diez (10) años.

 

En la misma decisión fueron absueltos de responsabilidad disciplinaria la mencionada servidora pública por el cargo segundo formulado en el acta de citación a audiencia y los demás servidores públicos por el único cargo formulado.

 

Una vez leído el fallo de primera instancia en audiencia pública, el funcionario de conocimiento concede el uso de la palabra a los sujetos procesales, ante lo cual el apoderado de Miriam Margoth Martínez Díaz manifiesta que interpone recurso de apelación y que hace uso de los dos (2) días que concede la Ley 734 de 2002 para sustentarlo (fols. 183 a 185 cuad. 4), lo que efectivamente realiza el 5 de mayo de 2011 con la presentación de escrito de recurso (fols. 187 a 198 cuad. 4), en virtud de lo  cual el a quo, mediante auto de 10 de mayo de 2011, lo concede en el efecto suspensivo para ante la Sala Disciplinaria (fols. 199 y 200 cuad. 4).

 

Encontrándose el expediente aún en la dependencia de conocimiento y precluido el término para sustentar el recurso de apelación, fue recibido del Centro de Atención al Público –CAP-, el escrito radicado con el número de entrada 158388 fechado el 10 de mayo de 2011 que se titula “Memorial para mejor proveer, mediante el cual la doctora Miriam Margoth Martínez Díaz, actuando en su propio nombre, presenta argumentos para apoyar el recurso de apelación impetrado contra el fallo de primera instancia para demostrar con ello que no es responsable disciplinariamente de las imputaciones que se le hacen, no obstante se anexó al expediente (fols. 202 a 221 cuad. 4).

 

Mediante escrito fechado el 26 de mayo de 2011, la disciplinada solicita que, de oficio, se decreten pruebas por cuanto una de ellas fue incorporada al expediente sin haber sido previamente decretada y mucho menos debatida, y que otra más exactamente la declaración de Edith Ginnetth Forero Forero, no fue valorada para producir el fallo condenatorio y que las versiones libres de todo apremio y juramento de María Elena Taborda Alayón y Masazumi Alejandro Chávez Watanabe, las utiliza el a quo para imputarle la falta disciplinaria como si se tratara de declaración juramentada de testigos (fols. 230 a 243 cuad. 4).

 

II. FUNDAMENTOS DE LA DECISIÓN DE PRIMERA INSTANCIA

 

Los argumentos del fallo de instancia en relación con el primer cargo formulado a la  disciplinada Miriam Margoth Martínez Díaz, respecto del cual se dedujo responsabilidad disciplinaria, se sintetizan en los siguientes términos (fols. 97 a 182 cuad. 4):

 

El a quo en su fallo de instancia identifica a los investigados, refiere a los hechos y antecedentes del proceso, relaciona las pruebas acopiadas en la etapa de instrucción, como las allegadas y practicadas en la audiencia públicas, alude a la versión libre rendida por Miriam Margoth Martínez Díaz en relación con el primer cargo imputado y a los argumentos presentados por su apoderado.

 

Para una mejor comprensión de las consideraciones que tuvo el fallador de instancia para sustentar su decisión sancionatoria, la Sala procederá a transcribir el primer cargo formulado en el numeral 5.1.1. del auto de citación a audiencia de 16 de marzo de 2011 con las irregularidades que soportan el mismo, luego sintetizará en cada caso los argumentos centrales del fallo sobre los cuales se mantuvo el juicio de reproche.

 

«5.1. A MIRIAM MARGOTH MARTÍNEZ DÍAZ

 

5.1.1. PRIMER CARGO

 

Doctora MIRIAM MARGOTH MARTÍNEZ DÍAZ usted, en su condición de directora general de la Unidad Administrativa Especial de Servicios Públicos (UAESP) del Distrito Capital, en ejercicio de sus funciones, durante la audiencia pública de adjudicación de la Licitación Pública 001 de 2010, presuntamente, incumplió con procedimientos establecidos en el pliego de condiciones de la Licitación Pública 001 de 2010 y en las normas que regulan la contratación estatal, comportamiento que implicaría la vulneración de los principios de legalidad y publicidad, inmersos en los principios que regulan la función administrativa; el derecho al debido proceso y de los principios de la contratación estatal de transparencia y responsabilidad, e inobservar el deber de selección objetiva.

 

5.1.1.1. Usted incumplió con lo establecido en el pliego de condiciones en el numeral 2.4.21 «Audiencia de Adjudicación», numeral 6, puesto que durante la audiencia de adjudicación no dio a conocer la adjudicación del puntaje económico del sobre No. 2 «Oferta económica» y sí la misma se ajustaba o no a lo que establecía el numeral 2.4.15, pues omitió realizar la evaluación económica de la propuesta habilitada; verificar si la propuesta económica se ajustaba a lo establecido en los numerales 3.2., 3.4. «Criterios de calificación de las propuestas», 3.4.2. «Aspectos económicos (900 puntos» y 3.4.2.1. «Cálculo del Puntaje por la Oferta Económica» del pliego de condiciones; como tampoco dio traslado de la oferta económica al comité asesor y evaluador para la respectiva verificación y evaluación, como se evidencia en el análisis probatorio del aparte 4.1.1.3. ut supra».

 

Con relación a este punto y una vez analizadas y valoradas las pruebas que soportan la imputación, el a quo concluye que la evaluación de la propuesta económica de la Unión Temporal Centro de Gerenciamiento de Residuos Doña Juana no se realizó de conformidad con las reglas que el pliego de condiciones imponía de manera expresa, lo cual implica que la doctora Miriam Margoth Martínez Díaz decidió motu proprio adjudicar la licitación, apartándose de las reglas del pliego de condiciones e inobservando la normatividad que trae reglas que desarrollan el principio de selección objetiva.

 

Agrega que la disciplinada intervino directamente en la elaboración del pliego de condiciones, como lo reconoce en la versión libre, conocimiento que fue ratificado en los alegatos de conclusión y que si está demostrado, como efectivamente lo está, que la disciplinada conocía las normas de contratación pública y participó activamente en la elaboración del pliego de condiciones, el a quo no encuentra justificación para que haya inobservado las disposiciones constitucionales y legales contenidas en el fallo y las reglas contenidas en el pliego de condiciones.

 

Para el a quo no fue de recibo que se pretenda demostrar que la disciplinada realizó la evaluación de la oferta económica del oferente habilitado con el argumento de que, durante el receso de las dos horas y cuarenta minutos en que estuvo suspendida la audiencia, el comité evaluador le informó que la oferta económica estaba habilitada, independientemente del porcentaje de descuento que ofreciera, tendría los 450 puntos, que lo que había que verificar es que no se saliera del porcentaje de descuento en un rango de 0 a 10, puesto que de acuerdo con el contenido del pliego de condiciones, incluida la adenda 7, la evaluación de la oferta no era tan simple por la formula anfibológica que se utilizó.

 

Asevera que la imputación efectuada a la directora general de la UAESP encuentra igualmente apoyo en lo manifestado por María Elena Taborda Alayón en la versión libre, cuando señaló que «el comité evaluador en pleno estaba preparado para hacer y publicar en la audiencia el puntaje respectivo de la propuesta económica del oferente seleccionado si la Directora de la Unidad lo hubiese solicitado». Dijo también que «la Directora en ningún momento se apartó de nuestros conceptos no se apartó pero no nos los solicitó en ese momento no nos dijo públicamente ustedes que piensan de la oferta económica (…)».

 

Mencionó adicionalmente la citada declarante «yo quisiera hacer mucho énfasis en esta afirmación que voy a  hacer, en el acta no se dijeron cosas adicionales, por ejemplo, que la Directora de la UAESP hubiera pedido esa verificación, tampoco se afirma que el comité hubiera manifestado públicamente que la verificó y menos aún se expresó que la adjudicación se supeditó a la verificación por parte del comité evaluador, pues estos hechos no ocurrieron».

 

En igual forma la doctora Luz Mary Peralta Rodríguez, al interrogársele si había visto que durante la parte de la evaluación, la directora se reunió con los miembros del comité, expresó: «En algún momento ella si suspende la audiencia en algún momento y sale del recinto y se reúne con ellos»; y al preguntársele si esa reunión fue antes o después de la apertura de la oferta económica, expresó «Creo que es después, se reúnen en el piso 6º. de la sala de juntas de su  oficina».

 

Tampoco fue de recibo para el fallador de instancia lo afirmado por Masazumi Alejandro Chávez Watanabe en su versión libre y espontánea en la que manifestó que él leyó el contenido de la oferta económica y verificó que el valor del descuento ofertado era del 10% que era el máximo puntaje de descuento posible al que se podía descontar; y por este argumento da por sentado que el comité asesor y evaluador verificó la oferta.

 

Del análisis realizado a las pruebas el a quo concluye que la evaluación de la oferta económica del proponente habilitado nunca se realizó, por cuanto la disciplinada se limitó a informar que el porcentaje de descuento sobre la tarifa techo era el máximo, es decir, el diez por ciento, sin que se hubiese  efectuado por parte del comité asesor y evaluador la referida evaluación, conforme a lo reglado en el pliego de condiciones, incluida la adenda 7. En consecuencia, el a quo considera plenamente demostrado que la conducta endilgada a la doctora Miriam Margoth Martínez Díaz en el numeral 5.1.1.1., no ha sido desvirtuada.

 

«5.1.1.2. Usted omitió manifestar, durante la audiencia pública de adjudicación y dejar constancia expresa en la Resolución No. 662 de 14 de septiembre de 2010, los criterios mediante los cuales se hizo la calificación de la propuesta habilitada – UT Centro de Gerenciamiento de Residuos Doña Juana- para otorgar el puntaje parcial y total de acuerdo con lo previsto en el numeral 3.4. del pliego de condiciones de la Licitación Pública 001 de 2010.

 

Al no dar estricta aplicación a lo consagrado en las reglas de la licitación, omitió manifestar, durante la audiencia pública de adjudicación y dejar constancia expresa en la Resolución No. 662 de 14 de septiembre de 2010 –por la cual se adjudicó la Licitación Pública 001 de 2010-, las razones por las cuales seleccionó como adjudicataria a la UT Centro de Gerenciamiento de Residuos Doña Juana, de acuerdo con lo normado en el numeral 7 del artículo 24 de la Ley 80 de 1993 y artículo 9 de la Ley 1150 de 2007».

 

Considera el a quo en relación con este cuestionamiento, que en la Resolución No. 662 del 14 de septiembre de 2010 que adjudicó la Licitación Pública 001 de 2010, no se hace referencia motivada al cálculo del puntaje por la Oferta Económica, ni se asigna el puntaje total correspondiente a la oferta beneficiada con la adjudicación, siendo evidente que «la motivación no se cumple con cualquier formula de carácter general, llamadas comodín o passe-partout, sino que ella ha de ser suficiente, esto es ha de dar razón plena del proceso lógico y jurídico que ha determinado la decisión, en cada caso concreto», según lo señaló la sección tercera del Consejo de Estado dentro del radicado No. 15705, sentencia del 24 de junio de 2004.

 

Sostiene que el incumplimiento de la obligación de motivar es producto del afán con que actuó la disciplinada al adjudicar el proceso, sin mediar la evaluación en debida forma de la propuesta económica y sin esperar que el Comité Asesor y Evaluador le hiciera la respectiva recomendación motivada en forma detallada y precisa, quedando sin piso el argumento de la defensa en el sentido de que era suficiente motivación lo señalado en las 43 consideraciones de la Resolución No. 662 de 2010, por cuanto ello lo que da es cuenta de lo acaecido en el curso del proceso licitatorio y remiten a la evaluación que hizo el comité antes de la apertura del sobre con la oferta económica, pero que allí no se indican las razones por las cuales se consideró que la oferta económica cumplía, lo que era un presupuesto necesario para adjudicar.

 

Agrega que tanto la disciplinada como su defensa técnica han insistido que por las graves circunstancias de perturbación del orden que ocurrieron en la audiencia pública, no había otra alternativa que continuar  de la manera más expedita hasta la adjudicación, a lo que el a quo anota que para el momento en que se realiza la apertura de sobre con la oferta económica, después de un receso, la situación se había calmado en forma notoria, como se observa en los videos; circunstancia que permitía cumplir con los trámites previstos en el pliego de condiciones y tomar las decisiones sin los afanes que se alegan.

 

Concluye el fallo de instancia señalando que la imputación realizada en este punto del cargo no ha sido desvirtuada, por cuanto no se hizo la motivación del acto administrativo de adjudicación de acuerdo con lo previsto en el numeral 7 del artículo 24 de la Ley 80 de 1993 y el numeral 2.4.21 audiencia de adjudicación aparte 11del pliego de condiciones.

 

«5.1.1.3. Usted tampoco cumplió con la obligación de conceder a los representantes de los oferentes un término de cinco (5) minutos para que se pronunciaran sobre la evaluación de la oferta económica, no obstante que el numeral 7 del numeral 2.4.21 «Audiencia de Adjudicación» así lo ordenaba, tal como se evidencia en el análisis probatorio de los numerales 4.1.1.4. y 4.1.1.5. anteriores; y al no cumplirse con esta exigencia del pliego de condiciones se desconoció, también, lo estipulado en el numeral 8 del numeral 2.4.21. del pliego de condiciones.

 

Respecto a este reproche el fallo sostiene que la oportunidad para controvertir las evaluaciones previstas en el pliego de condiciones tiene fuente en el numeral 2 del artículo 24 de la Ley 80 de 1993 y que la audiencia de adjudicación es la oportunidad idónea para la controversia sobre la evaluación, conforme al artículo 15 del Decreto 2474 de 2008.

 

Asevera el fallo que Miriam Margoth Martínez Díaz se apartó de lo estipulado en el pliego de condiciones y en la ley, por cuanto está demostrado que no otorgó la palabra a los representantes de los oferentes para que se pronunciaran sobre la evolución de la oferta económica, comportamiento con el que vulneró el derecho de contradicción de los oferentes que participaron en la licitación pública 001 de 2010.

 

Dice que después de efectuada la evaluación de la oferta económica el pliego de condiciones tenía previsto, en estricto desarrollo de los principios de transparencia y publicidad y para garantizar el derecho de contradicción de los proponentes, sin distinguir si estaban o no habilitados, que éstos hicieran uso de la palabra para efectos de controvertir la evaluación económica realizada por el Comité Asesor y Evaluador, la que debía estar debidamente motivada evidenciando las razones que permitían concluir que estaba ajustada a lo exigido por el pliego, explicando las consideraciones que llevaran a recomendar a la directora de la entidad la adjudicación.

 

Aduce que la disciplinada cercena la oportunidad para controvertir la evaluación de la oferta económica prevista en las reglas de la licitación, además atenta contra sus propias disposiciones o actos y que, por consiguiente, la imputación realizada en el numeral 5.1.1.3. no resulta irrelevante para el derecho disciplinario, y que por ello merece el reproche previsto para quienes con su proceder funcional se apartan de los principios rectores de la contratación estatal y de la función administrativa.

 

«5.1.1.4. Asimismo desconoció los procedimientos formales legales que le exigían dar lectura del borrador del acto administrativo de adjudicación, por cuanto éste no fue puesto previa y oportunamente en conocimiento de los oferentes de la licitación pública 001 de 2010, como lo manda el numeral 5 del artículo 15 del Decreto 2474 de 2008.

 

Respecto a esta imputación, señala el fallo que de acuerdo con el contenido de los  videos y la copia autentica del acta de la audiencia de la licitación pública 001 de 2010, la directora general de la UAESP no dio a conocer a los oferentes con la debida antelación el texto del borrador del acto administrativo de adjudicación y a pesar de ello omitió darle lectura durante la audiencia pública de adjudicación; comportamiento que implica quebrantamiento de los principios de publicidad y legalidad, así como la inobservancia del derecho al debido proceso que lleva implícito el de defensa y contradicción, por cuanto los proponentes no tuvieron la oportunidad de pronunciarse sobre su acuerdo o desacuerdo con el contenido del mismo.

 

Aduce que la verdad procesal demuestra que los proponentes no tuvieron la oportunidad de conocer ni el borrador del acta de adjudicación ni el borrador de la Resolución No. 662 de 2010, documentos que según el a quo tampoco fueron leídos en la audiencia pública, circunstancia de la que infiere por razones tanto lógicas como de la experiencia, que al no enterarse del contenido no había objeto respecto del cual manifestar observaciones o discrepancias.

 

Sostiene que si bien es cierto que la audiencia pública no fue tranquila ni pacífica por cuanto hubo desorden y la conducta de los participantes fue agresiva, también es evidente que para el momento en que la disciplinada procedió a efectuar la adjudicación de la licitación pública 001 de 2010, estas circunstancias habían cambiado, pues después del receso la asamblea estaba bastante tranquila.

 

En este contexto para el a quo quedó demostrado que la imputación efectuada a la disciplinada en el numeral 5.1.1.4. del primer cargo no fue desvirtuada.

 

Con las conductas anteriormente referidas, el a quo señala que Miriam Margoth Martínez Díaz, en condición de directora general de la UAESP, incurrió en la infracción de los deberes contenidos en los numerales 1, 2 y 13 del artículo 34 de la Ley 734 de 2002, por cuanto inobservó los deberes contenidos en la Constitución Política y en la ley de contratación y no cumplió con diligencia, eficiencia e imparcialidad las funciones encomendadas, que le imponían ajustar su conducta a los mandatos del pliego de condiciones y las normas que reglan los procedimientos de contratación.

 

Agrega que la infracción de los deberes funcionales atribuidos a la disciplinada se encuentran tipificados en la Ley 734 de 202 como falta gravísima en el numeral 31 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002, pues dentro del proceso se encuentra demostrado que participó en la etapa precontractual de la licitación pública 001 de 2010, con desconocimiento de los principios que regulan la contratación estatal y la función administrativa contemplados en la Constitución y en la ley, por cuanto con su proceder vulneró los principios de legalidad y publicidad, inmersos en los principios que regulan la función administrativa y el derecho al debido proceso, así como los principios de la contratación estatal de transparencia y responsabilidad y la infracción al deber de selección objetiva, aspecto por el que las conductas cuestionadas a Miriam Margoth Martínez Díaz en el primer cargo fueron calificadas por el a quo como sustancialmente ilícitas y que por consiguiente comprometen su responsabilidad disciplinaria.

 

Asevera también que a pesar de lo alegado por la defensa, en el plenario no obra prueba sobre la estructuración de causal alguna que justifique el comportamiento de la disciplinada; por el contrario, dice que está suficientemente demostrado que vulneró los deberes funcionales que le eran propios y desconoció las reglas de la licitación que con su intervención se elaboraron y de las cuales tenía pleno conocimiento.

 

En cuanto al factor subjetivo de responsabilidad disciplinaria, el a quo sostiene que de acuerdo al material probatorio recaudado en el proceso disciplinario permite concluir que la imputación realizada a Miriam Margoth Martínez Díaz debe hacerse de manera definitiva a título de dolo, por el conocimiento y la voluntad que caracterizaron la actuación de la acusada en el trámite del proceso licitatorio 001 de 2010, pues conocía que sus deberes la obligaban a cumplir con diligencia y eficiencia la función que le había sido encomendada, tenía el deber de ajustar su conducta a las normas que reglaban el proceso de contratación y que conocía las disposiciones constitucionales, legales y reglas contenidas en el pliego de condiciones que debía acatar y no lo hizo.

 

También señala el fallo que la disciplinada Martínez Díaz desplegó su conducta con plena voluntad, pues en su versión libre expresó en varias oportunidades que elaboró y estudió el pliego de condiciones; el conocimiento de las reglas y procedimientos allí establecidos le permitieron tener claridad sobre cómo debía ajustar su comportamiento funcional a las exigencias plasmadas en el pliego de condiciones, y que no obstante haberse referido a esta exigencia del pliego, sin justificación alguna y de manera voluntaria optó por desconocer el derecho de defensa y contradicción de los oferentes, negándoles la oportunidad de controvertir la oferta económica, oferta que tampoco sometió a evaluación del Comité Asesor y Evaluador.

 

La falta fue calificada por el a quo de manera definitiva como gravísima, por haber participado la disciplinada en la etapa precontractual, con desconocimiento de los principios que regulan la contratación estatal y la función administrativa contemplados en la Constitución y en la ley, conforme al numeral 31 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002.

 

Conforme a lo anterior y en observancia de lo previsto en el numeral 1 del artículo 44 de la Ley 734 de 2002, siendo la falta calificada de manera definitiva como gravísima e imputada a título de dolo, el procurador cuarto delegado ante el Consejo de Estado, actuando como «funcionario especial» dentro del presente proceso por designación que hiciere el  Procurador General de la Nación, impuso como sanción disciplinaria la destitución del cargo de directora general de la Unidad Administrativa Especial de Servicios Públicos –UAESP- con inhabilidad general por el término de diez (10) años, acorde con los limites temporales para la imposición de la sanción y en atención a las circunstancias de graduación de la misma.

 

Por sustracción de materia, la Sala omite hacer la síntesis de las consideraciones del fallo en relación con el segundo cargo formulado a Miriam Margoth Martínez Díaz y el cargo único formulado a los demás disciplinados, en el entendido que sobre estas conductas se absolvió de responsabilidad disciplinaria.

 

III. RECURSO DE APELACIÓN

 

El recurso de apelación fue interpuesto verbalmente por el apoderado de Miriam Margoth Martínez Díaz en la audiencia pública del día 3 de mayo de 2011 en la que se leyó el fallo de primera instancia (fol. 184 cuad. 4), recurso que fue sustentado por escrito presentado el día 5 de mayo de 2011, con los siguientes argumentos (fols. 187 a 198 cuad. 4):

 

La defensa hace una síntesis de la actuación surtida dentro del proceso verbal y le solicita a la Sala Disciplinaria que estudie todo el acervo probatorio, vea detenidamente los diferentes videos aportados al proceso, relea la versión libre de los disciplinados, estudie los testimonios aportados al proceso disciplinario y de una manera imparcial dicte su fallo en derecho, pues el apoderado está seguro de la inocencia de su defendida, por cuanto no solamente actuó de buena fe, sino con la voluntad de sacar adelante un proceso licitatorio y una adjudicación muy difícil de efectuar, cumpliendo la Constitución y la ley, sobre todo buscando la mejor conveniencia para la ciudad, al ser la conducta de la implicada ajustada a la Constitución y la ley; además dice que ella fue insultada, presionada y se le intentó atemorizar por los profesionales del derecho que intervinieron en representación de las firmas no favorecidas con la adjudicación de la licitación.

 

Alega que en el proceso se demostró hasta la saciedad que la señora Miriam Margoth Martínez Díaz conoce las normas de contratación pública y que por su cargo y dedicación al mismo conoce cada uno de los detalles de las condiciones de los pliegos de la licitación porque los elaboró y los estudio, lo que fue aceptado por el operador disciplinario pero como un elemento para hallarla responsable. Agrega  que su defendida explicó en el proceso como encontró la Unidad Administrativa Especial de Servicios Públicos del Distrito, que tuvo que cambiar unos pre pliegos de la licitación pública 001 de 2010 debido a que les encontró debilidades y que ella comenzó el proceso con la sola finalidad de buscar el bien de la ciudad de Bogotá D.C.

 

Aduce que hay que tener muy en cuenta que a su defendida no se le destituyó por conducta que tenga que ver con detrimento del patrimonio público ni está inmersa en escándalos relacionados con profesionales del derecho, como es el caso del carrusel de la contratación, sino que está respondiendo presuntamente por no haber dado cumplimiento a unas formalidades, olvidándose que en nuestro derecho prevalece el derecho sustancial sobre las formalidades conforme al artículo 228 de la Carta Política.

 

Advierte que el contenido del pliego de condiciones establece en el numeral 2.4.15 «Evaluación Económica» que se tendrá en cuenta para efectos de la evaluación económica, las propuestas que sean calificadas como «CUMPLE» en todas las habilitaciones jurídica, financiera y técnica, con todos los requisitos de cada una de ellas y aclara que respecto a la propuesta económica, el pliego determina que los valores de los porcentajes presentados para efectos de calcular la remuneración se debían presentar con cuatro (4) decimales y no podían ser inferiores al ciento por ciento (100%) ni inferiores al noventa por ciento (90%), so pena de rechazo de la oferta, aspectos que en criterio del apoderado se cumplieron al pie de la letra, como lo preveía la respectiva adenda en el numeral 2.4.15.

 

Dice que lo anterior fue explicado y demostrado claramente por su defendida en la versión libre en la parte correspondiente del video que le sirvió como ayuda, en el que se pudo ver claramente el momento de la evaluación de la única propuesta habilitada y que la disciplinado hizo énfasis en dicho momento de que sí había ocurrido dicha evaluación, propuesta que dentro de su oferta económica había presentado un descuento del diez por ciento (10%).

 

Aduce que a la referida oferta económica se le aplicó el inciso octavo del numeral 3.6.2.1 que prevé la situación de que se presente un solo proponente, caso en el cual su valor de porcentaje de descuento total ofertado recibe un puntaje máximo de cuatrocientos cincuenta puntos (450) puntos por su oferta económica, siempre y cuando estuviere dentro del rango establecido en el numeral 1.2; en caso contrario la oferta será rechazada y el proceso declarado desierto.

 

Asevera que lo establecido en el artículo 2.4.21 numeral 6 a que alude el operador disciplinario en el fallo de instancia, se cumplió de una forma clara, expresa, univoca y de acuerdo con cada uno de los principios que rigen la función administrativa, porque la adenda 7 estableció que un único proponente tendría el máximo puntaje, en otras palabras, que la evaluación económica para el caso de una sola propuesta estaba previsto en los pliegos de una forma sencilla y clara: «adenda 7: si hay un único oferente tendría un puntaje de 450 puntos».

 

Menciona que, contrario de lo afirmado por el a quo, su defendida Martínez Díaz observó los procedimientos establecidos en el pliego de condiciones; el Comité Asesor y Evaluador tuvo la propuesta y la evaluó, lo cual se vio en los videos; le hizo énfasis a la Procuraduría en el momento en que los videos muestran al funcionario competente, tijeras en mano, abrir el sobre; en varios momentos de los videos se observa claramente como, tanto el comité como la directora de la unidad, hablan e intercambian ideas sobre el objeto que los tiene reunidos, fueron dos (2) días donde seis (6) personas estuvieron reunidas y la evaluación se previó muy simple y sencilla y se cumplió; además que el puntaje económico del sobre No. 2 de la Unión Temporal Centro de Gerenciamiento de Residuos Doña Juana se dio públicamente y a viva voz, y reitera que la asignación del puntaje a que se refiere el sub numeral 6 del numeral 2.4.21 en el que se estableció el procedimiento para la audiencia de adjudicación, fue establecida en el mismo pliego cuando contempló «la propuesta económica recibirá 450 puntos si era única».

 

La defensa hace una descripción del contenido de los videos en los que referencia varios instantes en donde se observa la interacción del comité, sus miembros y la directora, en donde no queda duda alguna que efectivamente se hizo la evaluación cuando los miembros del comité le manifestaron a la directora Martínez Díaz que por ser la única propuesta se le asignaría el máximo puntaje, siempre que se verificara que el descuento ofrecido no se saliera del diez por ciento (10%), con lo que la disciplinada cumplió a cabalidad con el principio de legalidad, por cuanto siempre actuó de acuerdo a lo estipulado en los pliegos de condiciones, no omitió ni se extralimitó en sus funciones, actuó además con transparencia desde antes de iniciarse el proceso licitatorio, siempre se cuidó que el proceso en todas sus etapas fuera público, característica que garantiza la transparencia de cualquier proceso de contratación.

 

Expresa que en el video de la audiencia grabado por la Unidad Administrativa Especial de Servicios Públicos –UAESP-, allegado al expediente, se mostró como el doctor Alejandro Chávez, miembro del comité y experto económico, verificó la oferta económica y la doctora Miriam Martínez Díaz se limitó a acoger las recomendaciones y tomar las decisiones con base en las mismas, lo que se ciñó estrictamente a la normatividad pertinente, específicamente al parágrafo 2 del artículo 12 del Decreto 2472, sin que sea cierta la afirmación del auto de citación a audiencia en el sentido que la directora «…al efectuar la apertura del sobre que contenía la propuesta económica y proceder a la adjudicación, presuntamente, obró motu proprio sin acogerse al procedimiento reglado», afirmación que se reitera en el fallo y donde no se quiso aceptar los descargos presentados por su defendida.

 

En relación con la imputación consistente en que su defendida «omitió manifestar, durante la audiencia y dejar constancia expresa en la resolución 662 del 14 de septiembre de 2010, los criterios mediante los cuales se hizo la calificación de la propuesta habilitada», dice que no es cierto y está totalmente alejado de la realidad, por cuanto la Resolución No. 662 de 2010 comprende 43 considerandos que dan cuenta del curso del proceso y cada considerando se convierte en una motivación, entre la que se cuenta que el informe final concluyó como no hábiles las propuestas presentadas por la Unión Temporal Gestión Ambiental y Promesa de Sociedad Futura Ecoparque Bogotá S.A. E.S.P. y como hábil la propuesta del Centro de Gerenciamiento de Residuos Doña Juana; procedió a acoger la recomendación del comité asesor y evaluador de la licitación 001 de 2010, razón por la que dio apertura al sobre económico del único proponente habilitado, el cual se ajustaba a los requerimientos de los pliegos de condiciones.

 

Agrega que la resolución cumplió bien el requisito de motivación conforme al literal A) del artículo 12 del Decreto No. 2474 de 2008, adjudicándosele a la única oferta hábil que se ajustó a los requisitos de calidad y precio que, como consecuencia de lo anterior, tuvo el mayor puntaje, y que lo único cierto y aceptado además por el procurador delegado para el medio ambiente es que la adjudicación realizada por la disciplinada mejoró sustancialmente las condiciones ambientales del sector del relleno de Doña Juana, favoreciendo la salud de los habitantes del lugar.

 

Respecto de la imputación consistente en que la doctora Martínez Díaz «tampoco cumplió con la obligación de conceder a los representantes de los oferentes un término de cinco (5) minutos para que se pronunciaran sobre la evaluación económica», dice su apoderado que durante todo el proceso disciplinario su defendida garantizó la intervención de los oferentes por más tiempo del exigido en los pliegos y siempre estuvo dispuesta a conceder los cinco (5) minutos para que se pronunciaran sobre la evaluación económica, aunque no tenía la obligación legal de concederlos, por cuanto dicho término se previó en los pliegos solo en el evento de existir varias propuestas hábiles y no solo una, como ocurrió.

 

Agrega que la conducta de los participantes a la audiencia de adjudicación fue agresiva, bulliciosa, llena de insultos, con la finalidad que la audiencia fracasara, mal informándose a los organismos de control, especialmente Procuraduría y Fiscalía y que fue debido al ambiente agresivo e intranquilo que hubo en la audiencia que la directora no dio esos cinco (5) minutos, los cuales tenía la voluntad de concederlos y que así lo manifestó de viva voz, pero que la situación no lo permitió.

 

Expresa que una de las empresas declaradas no hábiles en el proceso licitatorio recurrió a la jurisdicción Constitucional en busca de proteger el derecho fundamental al debido proceso por no haber otorgado la directora de la UAESP los cinco (5) minutos, a lo que en segunda instancia, el juez 36 civil del circuito reconoció que la directora Miriam Martínez, no vulneró derecho fundamental alguno y que los cinco (5) minutos no cobijaban a las propuestas calificadas como inhábiles, lo que según la defensa, en otras palabras, quiere decir que la disciplinada se ciñó a los pliegos de condiciones, a la ley y a la Constitución y que por ello su conducta es irrelevante para el derecho disciplinario.

 

Respecto al desconocimiento de los procedimientos legales formales por omitir dar lectura al borrador del acto administrativo de adjudicación, afirma que su defendida se vio obligada a dar por terminada la audiencia, eso sí, notificando al proponente favorecido, conforme al artículo 9 de la Ley 1150 de 2007, además que la procuradora delegada María Eugenia Carreño le solicitó el micrófono por espacio aproximado de doce (12) minutos, creando más confusión en el ambiente, lo cual hizo imposible cualquier otro camino distinto a dar por terminada la audiencia.

 

La defensa percibe y ve en los videos una realidad totalmente diferente a la presentada en el fallo de primera instancia y escuchó unos testimonios muy distintos en cuanto al ambiente de la audiencia a los que plasma el a quo en su fallo de instancia, en el afirma que hubo un momento de tranquilidad en el que la disciplinada podía leer el borrador del acto administrativo de adjudicación.

 

Afirma que lo presentado en la audiencia de adjudicación fue un caso de fuerza mayor o caso fortuito, como eximente de responsabilidad disciplinaria, por cuanto la señora Miriam Margoth Martínez Díaz tenía problemas con el operador del relleno sanitario de la época en que se surtió el proceso licitatorio del relleno sanitario Doña Juana, estaba consciente de que existía por parte de algunos oferentes el claro propósito que no se adjudicara el proceso licitatorio, hecho que pudo corroborar la disciplinada con el comportamiento de los asistentes a la audiencia, especialmente de los profesionales del derecho Arango, Lombana y Martínez Neira.

 

Transcribe apartes de la Nota de Relatoria 28.3 respecto a la fuerza mayor o caso fortuito, como causal excluyente de responsabilidad disciplinaria al interior de la Procuraduría General de la Nación, para señalar que no era previsible el comportamiento grosero de los abogados Néstor Humberto Martínez Neira y Jaime Lombana, hecho que además de imprevisible se tornó en inevitable porque la prioridad con la ciudad en ese momento era la adjudicación dentro de un proceso licitatorio transparente, cumpliendo con la normatividad, como en efecto se cumplió.

 

Asevera que su defendida nunca actuó con dolo ni culpa y que si omitió alguna formalidad se debió a la situación que se vivió en dicha audiencia de adjudicación, la cual no fue ni tranquila ni normal, por cuanto dicho ambiente de insultos golpes, gritos, fue completamente ajeno a la voluntad de las disciplinada y en ningún momento le puede ser imputable a ella y que el fallo no solo erró en la valoración de todas las evidencias probatorias, sino que además se alejó en grado mayor del valor de justicia, el cual debe estar presente en la mente de todo operador jurídico.

 

De lo anterior expresa el apoderado que la situación fáctica presentada en dos (2) días de la audiencia de adjudicación del relleno sanitario Doña Juana, se encuadra perfecta y claramente en el caso fortuito y que no es sino confrontar los videos que reposan en el expediente con las características que se requieren para invocarlo.

 

Solicita a la Sala Disciplinaria la revocatoria del fallo apelado, por cuanto del material probatorio aportado al proceso deviene con claridad que la conducta desplegada por la disciplinada siempre estuvo ceñida a la Constitución y a la ley, que su voluntad siempre estuvo orientada a dar cumplimiento a todos los principios que rigen la contratación administrativa, y que en consecuencia la conducta investigada dentro de este proceso es irrelevante para el derecho disciplinario.

 

IV. CONSIDERACIONES DE LA SALA

 

COMPETENCIA

 

Es competencia de la Sala Disciplinaria de la Procuraduría General de la Nación revisar, por vía de apelación, la providencia de 3 de mayo de 2010, de conformidad con lo dispuesto en el inciso segundo del numeral 1o. del artículo 22 del Decreto 262 de 2000, en concordancia con el artículo 7 numeral 19 ídem y los autos de 30 de septiembre y 7 de octubre de 2010, proferidos por el despacho del Procurador General de la Nación, en virtud de los cuales designó como «Funcionario Especial» al doctor Francisco Manuel Salazar Gómez, para la época del fallo de instancia  procurador cuarto delgado ante el Consejo de Estado y lo facultó para comisionar a funcionarios de otras dependencias de la Procuraduría, así como a la Dirección Nacional de Investigaciones Especiales, para el trámite de actuaciones o recaudo de pruebas (fols. 2 y 187 cuad. 1).

 

En este orden de ideas, como el proceso fue conocido y fallado por un procurador delegado ante el Consejo de Estado, cuyo superior funcional es el Procurador General de la Nación, la Sala tiene competencia para proferir la decisión de segundo grado con fundamento en el inciso tercero del numeral 19 del artículo 7 y numeral 1 del artículo 22 del Decreto 262 de 2000.

 

Para seguir un orden lógico en el estudio del presente asunto, la Sala analizará fáctica y jurídicamente las imputaciones objeto de cargos, los argumentos expuestos por el apoderado, en orden a determinar la existencia o no de una falta disciplinaria,  así como la responsabilidad en su comisión, en caso que ella existiere, para lo cual previamente se describirán los cuestionamientos y las normas citadas como infringidas por la disciplinada.

 

CARGO FORMULADO

 

A Miriam Margoth Martínez Díaz, identificada con la cédula de ciudadanía No. 30.732.383 de Pasto, en su condición de directora general de la Unidad Administrativa Especial de Servicios Públicos –UAESP- del Distrito Capital, cargo para el que fue nombrada mediante Decreto No. 418 del 15 de septiembre de 2009 expedido por el  alcalde mayor de Bogotá D.C. (fol. 392 cuad. 2), tomando posesión del mismo el 16 del mismo mes y año, según consta en acta 210 (fol. 391 cuad. 2), fue hallada responsable disciplinariamente en fallo de instancia por el primer cargo formulado en auto de citación a audiencia de 16 de marzo de 2011 (fols. 4 a 30 cuad. 3):

 

«5.1. A MIRIAM MARGOTH MARTÍNEZ DÍAZ.

 

5.1.1. PRIMER CARGO.

 

Doctora MIRIAM MARGOTH MARTÍNEZ DÍAZ, usted, en su condición de directora general de la Unidad Administrativa Especial de Servicios Públicos (UAESP) del Distrito Capital, en ejercicio de sus funciones, durante la audiencia pública de adjudicación de la Licitación Pública 001 de 2010, presuntamente, incumplió con procedimientos establecidos en el pliego de condiciones de la Licitación Pública 001 de 2010 y en las normas que regulan la contratación estatal, comportamiento que implicaría la vulneración de los principios de legalidad y publicidad, inmersos en los principios que regulan la función administrativa; el derecho al debido proceso y de los principios de la contratación estatal de transparencia y responsabilidad, e inobservar el deber de selección objetiva.

 

5.1.1.1. Usted incumplió con lo establecido en el pliego de condiciones en el numeral 2.4.21 «Audiencia de Adjudicación», numeral 6, puesto que durante la audiencia de adjudicación no dio a conocer la asignación del puntaje económico del sobre No. 2 «Oferta económica» y si la misma se ajustaba o no a lo que establecía el numeral 2.4.15, pues omitió realizar la evaluación económica de la propuesta habilitada; verificar si la propuesta económica se ajustaba a lo establecido en los numerales 3.2., 3.4. «Criterios de calificación de las propuestas», 3.4.2. «Aspectos económicos (900 puntos)» y 3.4.2.1. « Cálculo del Puntaje por la Oferta Económica» del pliego de condiciones; como tampoco dio traslado de la oferta económica al comité asesor y evaluador para la respectiva verificación y evaluación, como se evidencia en el análisis probatorio del aparte 4.1.1.3. ut supra.

 

5.1.1.2. Usted omitió manifestar, durante la audiencia pública de adjudicación y dejar constancia expresa en la Resolución n. 662 de 14 de septiembre de 2010, los criterios mediante los cuales se hizo la calificación de la propuesta habilitada –UT Centro de Gerenciamiento de Residuos Doña Juana- para otorgar el puntaje parcial y total de acuerdo con lo previsto en el numeral 3.4. del pliego de condiciones de la Licitación Pública 001 de 2010.

 

Al no dar estricta aplicación a lo consagrado en las reglas de la licitación, omitió manifestar, durante la audiencia pública de adjudicación y dejar constancia expresa en la Resolución No. 662 de 14 de septiembre de 2010 –por la cual se adjudicó la Licitación Pública 001 de 2010-, las razones por las cuales seleccionó como adjudicataria a la UT Centro de Gerenciamiento de Residuos Doña Juana, de acuerdo con lo normado en el numeral 7 del artículo 24 de la Ley 80 de 1993 y artículo 9 de la Ley 1150 de 2007.

 

5.1.1.3. Usted tampoco cumplió con la obligación de conceder a los representantes de los oferentes un término de cinco (5) minutos para que se pronunciaran sobre la evaluación de la oferta económica, no obstante que el numeral 7 del numeral 2.4.21 «Audiencia de Adjudicación» así lo ordenaba, tal como se evidencia en el análisis probatorio de los numerales 4.1.1.4. y 4.1.1.5. anteriores; y al no cumplirse con esta exigencia del pliego de condiciones se desconoció, también, lo estipulado en el numeral 8 del numeral 2.4.21. del pliego de condiciones.

 

5.1.1.4. Asimismo desconoció los procedimientos formales legales que le exigían dar lectura del borrador del acto administrativo de adjudicación, por cuanto este no fue puesto previa y oportunamente en conocimiento de los oferentes de la  licitación pública 001 de 2010, como lo manda el numeral 5 del artículo 15 del Decreto No. 2474 de 2008».

 

Con las conductas anteriormente descritas, el a quo señaló como normas presuntamente infringidas por la disciplinada, la Constitución Política en sus artículos  6, 29, 121, 122 y 209; la Ley 80 de 1993, artículos 23, 24 numerales 2, 7 y 8; 26 numerales 4 y 5; 28; Ley 1150 de 2007, artículo 5 numeral 2; 9; Decreto No. 2474 de 2008 artículos 12, numeral 3 apartes I, II, III y parágrafo 2; 15 numerales 1, 2 y 5; Ley 489 de 1998, artículo 3 parágrafo; Pliego de Condiciones de la Licitación Pública No. 001 de 2010 de la UAESP en los numerales 2.4.21 (numerales 6, 7 y 8); 2.4.15; 3.2.; 3.4.; 3.4.2 y 3.4.2.1.

 

Con la inobservancia e incumplimiento del anterior conjunto normativo, el a quo sostuvo que la disciplinada posiblemente pudo incurrir en la infracción de los deberes contenidos en los numerales 1, 2 y 13 del artículo 34 de la Ley 734 de 2002, con lo que presuntamente pudo cometer falta disciplinaria gravísima prevista en el numeral 31 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002, por haber participado en la etapa precontractual, presuntamente, con desconocimiento de los principios que regulan la contratación estatal y la función administrativa contemplados en la Constitución y la ley. Las conductas fueron imputadas a titulo de dolo.

 

ANÁLISIS Y VALORACIÓN JURÍDICA DE LAS PRUEBAS Y LOS ALEGATOS PRESENTADOS POR EL APODERADO

 

Síntesis de los Antecedentes fácticos del proceso licitatorio 001 de 2010

 

La Unidad Administrativa Especial de Servicios Públicos –UAESP- del distrito capital, ante la proximidad de finalización de los contratos C-398 de 1999 y C-4035 del mismo año, consideró necesario seleccionar un nuevo operador que administrara, operara y realizara el mantenimiento integral del relleno sanitario Doña Juana de la ciudad de Bogotá D.C., en sus componentes de disposición final de residuos sólidos y tratamiento de lixiviados, con alternativas de aprovechamiento de los residuos que ingresen al mencionado relleno sanitario provenientes del servicio ordinario de aseo (fols. 355 cuad. 2).

 

Para tal efecto, la UAESP publicó el aviso de convocatoria, los estudios previos y el proyecto de pliego de condiciones correspondientes a la licitación pública 001 de 2010 en la página web www.bogota.gov.co/contratación. Igualmente fueron publicados avisos informativos de la referida licitación en el diario El Tiempo los días 26 de enero, 6 de febrero, 1, 4 y 5 de marzo de 2010 (fols. 549 a 563 cuad. A-Z pruebas).

 

Mediante Resolución No. 103 de 1 de marzo de 2010, la UAESP ordenó la apertura de la licitación pública No. 001 de 2010, publicando en el Portal de Contratación, en esa misma fecha, el pliego de condiciones definitivo junto con sus anexos, formatos apéndices y Dataroom (fols. 355 cuad. 2).

 

Entre el 15 de marzo y el 23 de abril de 2010, la mencionada entidad distrital expidió las  siguientes Adendas modificatorias del pliego de condiciones de la licitación pública 001 de 2010:

 

a). Adenda No. 1 de 15 de marzo de 2010: Modifica las fechas relacionadas con el plazo de la licitación, la fecha de realización de la audiencia de aclaración de pliegos y las fechas para dar respuesta a las observaciones presentadas.

 

b). Adenda No. 2 de 24 de marzo de 2010: Mediante esta adenda se modifica el Apéndice No. 10, en la que se incorpora y explica el alcance de los riesgos tipificados  estimados que fueron asignados en la audiencia de Tipificación, Estimación y Asignación de Riesgos.

 

c). Adendas números 3 y 4 expedidas el 26 de marzo y 5 de abril de 2010: La Unidad modificó el plazo para presentar observaciones, ampliándolo hasta el 9 de abril de 2010, así como el relacionado con el término para dar respuesta a las observaciones presentadas, el cual se extendió hasta el día 13 de abril de 2010.

 

d). Adenda No. 5 de 12 de abril de 2010: Modifica el plazo para presentar ofertas, para expedir adendas, así como el plazo para la evaluación de las ofertas presentadas.

 

e). Adenda No. 6 de 23 de abril de 2010: La Unidad modificó algunos aspectos relacionados con los requisitos habilitantes jurídicos y técnicos, modificó los criterios de desempate y presentó nuevos anexos a diligenciar.

 

El 30 de abril de 2010 se llevó a cabo la diligencia de cierre de plazo de la Licitación Pública No. 001 de 2010, presentando propuestas las firmas Unión Temporal Centro de Gerenciamiento de Residuos Doña Juana, Unión Temporal Gestión Ambiental y la Promesa de Sociedad Futura Ecoparque Bogotá S.A. E.S.P. (fols. 587 a 590 cuad. A-Z pruebas).

 

Con auto No. 268 de 30 de julio de 2010, la Sala Tercera de Revisión de la Corte Constitucional resolvió declarar el incumplimiento de la sentencia T-724 de 2003 y le ordenó a la UAESP que expidiera una adenda para modificar el pliego de condiciones de la licitación pública 001 de 2010, en el sentido de incluir un (1) criterio de habilitación y tres (3) criterios de calificación; igualmente fijo nuevos términos en el proceso licitatorio con el fin que los oferentes modificaran sus propuestas (fols. 853 a 879 vto. cuad. A-Z pruebas).

 

En cumplimiento de lo anterior, la UAESP expidió el 12 de agosto de 2010 la Adenda No. 7 al pliego de condiciones de la licitación pública 001 de 2010, estableciendo criterios de habilitación como de calificación ordenados por la Corte Constitucional a través del auto 268 de 2010, así como el plazo para que los oferentes modificaran sus propuestas y las presentaran a la mencionada entidad (fols. 887 a 892 Cuad. A-Z pruebas).

 

El 1 de septiembre de 2010 se publicó en el portal de contratación de la alcaldía mayor de Bogotá D.C., el informe de evaluación preliminar correspondiente al requisito habilitante exigido a través de la Adenda No. 7.

 

El 13 de septiembre de 2010, siendo las 4:00 P.M., se dio inicio a la audiencia de adjudicación, en la que se dio traslado de las respuestas otorgadas a las observaciones presentadas por los proponentes a los informes preliminares de evaluación publicados por la entidad. Luego de escuchar las contra observaciones de los tres (3) proponentes y recibir nueva documentación de parte de ellos, se suspendió la audiencia hasta las 3:00 P.M. del 14 de septiembre de 2010, fecha y hora en la que se reinició por parte de la directora general de la Unidad, Miriam Margoth Martínez Díaz, dando respuesta a las contra observaciones presentadas (DVD´s grabación de la audiencia de adjudicación de 13 y 14 de septiembre de 2010 aportados por la UAESP y la Promesa de Sociedad Futura ECOPARQUE S.A. E.S.P.).

 

En la mencionada audiencia, el Comité Asesor y Evaluador de la licitación pública 001 de 2010 presentó el informe final de evaluación, concluyendo que no eran hábiles las propuestas presentadas por la Unión Temporal Gestión Ambiental y la Promesa de Sociedad Futura Ecoparque Bogotá S.A. E.S.P., recomendando a la directora general que adjudicara el proceso licitatorio a la Unión Temporal Centro de Gerenciamiento de Residuos Doña Juana.

 

Finalmente, mediante Resolución No. 662 de 14 de septiembre de 2010, la directora general de la UAESP, Miriam Margoth Martínez Díaz, resolvió adjudicar la licitación pública 001 de 2010 al proponente Unión Temporal Centro de Gerenciamiento de Residuos Doña Juana, por considerar que se ajustaba a los requerimientos del pliego de condiciones.

 

Como aproximación al debate que en esta oportunidad ocupa la atención de la Sala, es en esta audiencia de adjudicación en la que se presentaron las presuntas imputaciones realizadas por el a quo a la directora de la UAESP mencionada, ante lo cual como metodología la Sala procederá a su análisis fáctico y jurídico en orden a determinar la existencia o no de una falta disciplinaria y la responsabilidad, en caso que ella existiere.

 

1. La primera imputación soporte del cargo refiere al incumplimiento de lo establecido en el pliego de condiciones en el numeral 2.4.21 «Audiencia de Adjudicación» numeral 6, por no dar a conocer en la audiencia de adjudicación, la asignación del puntaje económico del sobre No. 2 «Oferta económica» y si dicha asignación se ajustaba o no a lo que establecía el numeral 2.4.15, por cuanto se omitió realizar la evaluación económica de la propuesta habilitada; verificar si la propuesta económica se ajustaba a lo establecido en los numerales 3.2., 3.4 «Criterios de calificación de las propuestas», 3.4.2. «Aspectos económicos (900 puntos)» y 3.4.2.1. «Calculo del Puntaje por la Oferta Económica» del pliego de condiciones, como tampoco dio traslado de la oferta económica al comité asesor y evaluador para la respectiva verificación y evaluación.

 

En orden a establecer la existencia de las conductas omisivas señaladas en precedencia, la Sala se referirá inicialmente a los numerales y sub numerales del pliego de condiciones de la licitación pública 001 de 2010 señalados en el auto de citación a  audiencia como infringidos por la señora Miriam Margoth Martínez Díaz, seguidamente analizará las pruebas que sustentan los cuestionamientos soportes de la imputación, su evaluación jurídica, en orden a establecer si fueron inobservadas o no algunas reglas y procedimientos previsto en los pliegos de condiciones y sus adendas.

 

El numeral 2.4.21 del pliego de condiciones «Audiencia de adjudicación», señaló en su acápite 6 que la apertura de las propuestas económicas de los proponentes habilitados y la asignación del puntaje económico, debía realizarse de acuerdo con el procedimiento previsto en el pliego de condiciones (fols. 260 cuad. 2).

 

A su vez, el numeral 2.4.15 «Evaluación económica», establece el procedimiento para efectuar la evaluación económica de las propuestas, al señalar que «Se tendrán en cuenta para efectos de la evaluación económica aquellas propuestas que sean calificadas como CUMPLE en todas las habilitaciones jurídica, financiera y técnica con todos los requisitos de cada una de ellas (…)» (fols. 257 y 258 cuad. 2).

 

Conforme con las reglas de la licitación, el numeral 3.2. «PROPUESTA ECONÓMICA» exige que «El proponente debe presentar en sobre cerrado y debidamente identificado, la propuesta económica que contendrá:

 

i). El porcentaje de descuento ofertado para aplicar al CDT y obtener así el CDT remuneración  acorde con las definiciones del numeral 1.2 de los presentes pliegos de condiciones.

 

iii). El porcentaje de descuento ofertado para aplicar al costo unitario inicial máximo fijado por la UAESP para la operación y el mantenimiento del tratamiento de los lixiviados en el RSDJ, y obtener así el costo de remuneración para la actividad mencionada, acorde como se desarrolla en el numeral 1.11 REMUNERACIÓN Y DESCUENTOS.

 

Los valores presentados de descuentos para efectos de remuneración se incluirán en las columnas correspondientes del formulario FM-4 de este Pliego y no podrá ser superior al ciento por ciento 100% del CDT, ni inferior al noventa por ciento (90,0000%) de los valores techo o de referencia fijados, so pena de rechazo de la oferta. El proponente deberá presentar un único valor como porcentaje para la totalidad del periodo de la concesión para los dos tipos de descuentos a ofertar (…)» (fols. 285 y 286 cuad. 2).

 

Ahora bien el 12 de agosto de 2010, la UAESP expidió la Adenda No. 7 en la que se procedió en su artículo segundo a «Modificar el numeral 3.6. Criterios de calificación de las propuestas (numeral que no existe en el pliego de condiciones, por lo que debe entenderse que se refiere es al numeral 3.4.), el cual quedará así (Cuad. pruebas):

 

3.6. CRITERIOS DE CALIFICACIÓN DE LAS PROPUESTAS

 

Aquellas propuestas que resultaren habilitadas como admisibles pasarán a ser calificadas.

 

Los siguientes son los criterios y puntajes para la calificación de las propuestas:

 

«Criterios de calificación Puntaje Máximo

 

Servicios nacionales y servicios extranjeros con componente nacional	100
Subtotal puntaje	100

 

Puntaje económico

 

Valor de la oferta económica	450
Subtotal puntaje económico	450

 

Criterios de calificación adicionales

 

Participación accionaria de la organización de recicladores del segundo nivel dentro del proponente	225
Magnitud de residuos a aprovechar dentro del proyecto de Aprovechamiento	175
Mano de obra a utilizar en el proyecto de aprovechamiento	50
Subtotal criterios de calificación adicionales	450
TOTAL PUNTAJE	1000

 

Al cotejarse los criterios de calificación de las propuestas contenidos en el numeral 3.4. del pliego de condiciones con los criterios contenidos en la Adenda No. 7 se establece que las modificaciones consistieron en reducir a 450 el puntaje máximo por la oferta económica y no de 900, como inicialmente se había contemplado en el pliego, y se incluyeron tres (3) criterios de calificación adicionales cuya sumatoria ascendía a 450 puntos, pero como bien lo señala el a quo, la adenda no realizó ninguna modificación al procedimiento para realizar las evaluaciones.

 

No debe olvidarse que la conducta cuestionada en la primera imputación soporte del primer cargo tiene que ver con haber incumplido con lo establecido en el pliego de condiciones y en las normas de contratación estatal, por no dar a conocer en la audiencia de adjudicación, la asignación del puntaje económico del sobre No. 2 «Oferta económica»; no realizar la evaluación económica de la propuesta habilitada, no verificar si ésta se ajustaba a los «Criterios de calificación de las propuestas», si se efectuó el «Cálculo del puntaje por la oferta económica», así como también por no dar traslado de la oferta económica al Comité Asesor y Evaluador para la respectiva evaluación.

 

En cuanto a las pruebas que soportan fácticamente esta imputación se tiene la copia autentica del acta de adjudicación de la licitación pública 001 fechada 13 y 14 de septiembre de 2010 (fols. 322 y 323 cuad. 2), en cuyo numeral 5 «Apertura de las propuestas económicas de los proponentes habilitados, y asignación del puntaje económico, de acuerdo con el procedimiento previsto en los pliegos» se hizo constar en el inciso quinto el cumplimiento en lo que atañe al procedimiento para la evaluación, al señalar que «Una vez verificada la oferta económica por el Comité Asesor y Evaluador, se encontró que la tasa de descuento ofrecida por la UNIÓN TEMPORAL CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA era del 10%, es decir, el máximo que permitía el Pliego de Condiciones».

 

Para la Sala, lo anteriormente expuesto no refleja lo que realmente sucedió en la audiencia de adjudicación el día 14 de septiembre de 2010, pues de acuerdo a la grabación de la misma contenida en el disco compacto DVD 2 de la UAESP, capitulo 10, a partir del minuto 53:02 se observa y escucha, una vez expuesto el resultado de las observaciones que hicieron los oferentes a la evaluación de las ofertas, que el vocero del comité asesor y evaluador, doctor Benjamin Herrera Barbosa, recomendó seguir adelante con el procedimiento previsto en los pliegos, así:

 

«(…)

 

De conformidad con la lectura que se ha hecho de la evaluación que hizo el Comité, nos permitimos recomendarle a la señora Directora, declarar no hábiles a dos (2) de las ofertas y declarar hábil a una sola de ellas, para que si ella lo tiene a bien y asume esa recomendación, proceda con la apertura de los sobres de la oferta económica».

 

Seguidamente, toma el micrófono la doctora Miriam Margoth Martínez Díaz y dice:

 

«Una vez escuchada la intervención del comité evaluador y apegándonos a lo establecido en el pliego de condiciones, voy a aceptar la recomendación dada por el comité evaluador. El pliego dice que se procederá a la apertura de las propuestas económicas y después de esto cada uno…[trata de intervenir el doctor Néstor Humberto Martínez]…por favor le pido yo ejerzo el derecho de dirigir esta audiencia doctor, y vamos a atender el pliego de condiciones después de la apertura de las propuestas económicas cada uno de los oferentes tendrá cinco minutos para referirse nuevamente antes de realizar la adjudicación correspondiente».

 

Una vez ordenada la apertura de caja fuerte que contenía los sobres con la propuesta económica y toma de las fotografías de los mismos, para garantizar que se encontraban sellados, lacrados y firmados, la disciplinada ordenó devolver a sus representantes y/o apoderados los sobres, sin abrir, de las propuestas económicas declaradas no hábiles; seguidamente los abogados de la Unión Temporal Gestión Ambiental y Promesa de Sociedad Futura Ecoparque Bogotá E.S.P., manifestaron su consentimiento para que se abrieran los sobres; acto seguido manifiestan que los sobres fueron cambiados por cuanto no están las firmas, que no son los sobres que entregaron; uno de los representantes de una de las firmas declaradas no hábiles dice que el sobre había sido cambiado por cuanto se había lacrado con un billete de dos mil pesos ($2000 pesos) y que este no se encontraba allí.

 

Ante estas denuncias, la disciplinada Martínez Díaz dijo que se procederá a revisar los videos que tiene la UAESP del día del cierre del proceso licitatorio, para demostrar que la caja fuerte no había sido abierta, razón por la que suspende la audiencia de adjudicación, anunciando que se había efectuado la solicitud para que la Fiscalía y el CTI  hicieran presencia para la revisión de los sobres; reiteró que estos no habían sido manipulados y que quedarían a disposición de las autoridades que lo requirieran^1..

 

Dos horas y medía después de la suspensión de la audiencia, aproximadamente, la señora Miriam Margoth Martínez Díaz manifiesta que se comunicó vía celular con el doctor Alberto Acevedo, Director del CTI Bogotá, quien informó que no harían presencia en la audiencia, pero que en el eventual caso que se presentaran hechos que fueran objeto de investigación, los mismos deberían ser puestos en conocimiento de la Fiscalía para que esa entidad iniciara las actuaciones pertinentes y que en razón a esa circunstancia, procedería a reanudar la audiencia de adjudicación.

 

Seguidamente a partir del minuto 2:00 de la grabación de la audiencia contenida en el DVD 4  de la UAESP capitulo 1, se observa como la disciplinada Miriam Margoth Martínez Díaz le pasa al señor Alejandro Chávez Watanabe, uno de los miembros del comité asesor y evaluador de la licitación pública No. 001 de 2010, el sobre cerrado que contenía la oferta económica del proponente Unión Temporal Centro de Gerenciamiento de Residuos Doña Juana, mientras dice textualmente las siguientes palabras²:

 

«(…)

 

Y vamos a dar apertura a la propuesta, que ha sido calificada y que va a seguir adelante en esta licitación, estamos dando apertura a la propuesta, vamos a tomar el video de las ofertas como están (…).

 

En este interregno, aproximadamente del minuto 2:10 a 3:00 de la grabación, es decir, por espacio de cincuenta (50) segundos, el señor Alejandro Chávez procede, tijeras en mano, a abrir el sobre y a verificar la oferta, luego de lo cual la pasa nuevamente a la disciplinada Martínez Díaz, quien manifiesta:

 

Vamos a proceder a leer, entonces, la tarifa ofertada para hacerles la claridad también al, al, al (sic), auditorio, y me agrada mucho ver esta oferta. Esta oferta tiene la, la, la (sic) oferta dice que el porcentaje de descuento sobre la tarifa, sobre la tarifa techo es el máximo, es decir, el diez por ciento. Declaramos adjudicada esta licitación.

 

Vamos en este momento a proceder a la firma de la resolución de la adjudicación y a la firma del acta y vamos a colocar los sobres… por favor necesito que le tomemos fotografías a los sobres… la Procuraduría si que, por favor, la fotografía… absolutamente todos los registros… que nadie se acerque a la urna, la urna tiene que estar en custodia, vamos a organizar todos los elementos para darle traslado a la Fiscalía…».

 

Conforme a lo evidenciado en las grabaciones de la audiencia de adjudicación de la licitación pública 001 de 2010, la Sala advierte que efectivamente los  procedimientos establecidos en el pliego de condiciones en los numerales antes descritos, no fueron observados y cumplidos por Miriam Margoth Martínez Díaz, toda vez que no se puso a consideración del comité asesor y evaluador, la propuesta económica para su evaluación y calificación; no se realizó la evaluación ni se calificó la propuesta habilitada de acuerdo con los criterios de calificación establecidos en el numeral 3.4. del pliego de condiciones; tampoco se dio a conocer durante la  audiencia la asignación del puntaje económico del sobre No. 2 de la Unión Temporal Centro de Gerenciamiento de Residuos Doña Juana.

 

Al respecto es importante señalar que los pliegos de condiciones, como documentos determinantes en el proceso de selección de contratistas, deben establecer reglas claras con fundamento en las cuales la entidad selecciona y justifica la decisión de contratar una determinada oferta o propuesta; además, otorgan condiciones de igualdad para la participación de los proponentes y fijan condiciones que proyectan el contrato, su ejecución y liquidación, haciendo parte integral del mismo.

 

En punto a los pliegos de condiciones, es importante tener en cuenta que el numeral 2° del artículo 30 de la Ley 80 de 1993, que no ha sido derogado por la Ley 1150 de 2007, determina que:

 

«La entidad interesada elaborará los correspondientes pliegos de condiciones o términos de referencia, de conformidad con lo previsto en el numeral 5° del artículo 24 de esta ley, en los cuales se detallarán especialmente los aspectos relativos al objeto del contrato, su regulación jurídica, los derechos y obligaciones de las partes, la determinación y ponderación de los factores objetivos de selección y todas las demás circunstancias de tiempo, modo y lugar que se consideren necesarias para garantizar reglas objetivas, claras y completas» (subrayado y cursivas de la Sala).

 

A su vez, el principio de transparencia en la contratación estatal, contenido en el artículo 24 de la Ley 80 de 1993, establece en su numeral 5 que en los pliegos de condiciones o términos de referencia se deben indicar los requisitos objetivos necesarios para participar en el correspondiente proceso de selección y se deben definir reglas objetivas, justas, claras y completas que permitan la confección de ofrecimientos de la misma índole, aseguren una escogencia objetiva y eviten la declaratoria de desierta de la licitación o concurso; prohíbe la inclusión de condiciones y exigencias de imposible cumplimiento y, finalmente, resalta como garantía adicional, derivada del principio de transparencia, que toda actuación de las autoridades, derivada de la actividad contractual, deberá ser motivada (num. 7 ibídem).

 

La importancia de los pliegos de condiciones y los términos de referencia radica igualmente en que allí se precisa el objeto contractual, el cual trasciende para el futuro del proceso contractual, como lo prevé la Corte Constitucional en sentencia SU-713 de 2006, en cuyos apartes determina que:

 

«Los pliegos de condiciones como actos administrativos gozan de la presunción de legalidad y son de obligatorio cumplimiento para la Administración, los licitantes y los contratistas. Por lo anterior, (i) los pliegos resultan inalterables e inmodificables, salvo las excepciones que establezca la ley; (ii) Las propuestas deben ajustarse a los requisitos y condiciones en ellos previstos so pena de rechazo; y finalmente, (iii) su nulidad por violación de la Constitución o la ley debe impugnarse ante la justicia administrativa, por parte de quienes tengan interés directo en ello».

 

En este sentido, el Consejo de Estado en sentencia de 19 de julio de 2001, expediente 12037, con ponencia del Consejero Alier Eduardo Hernández Enríquez, dispuso:

 

«Y la sujeción estricta al pliego de condiciones es un principio fundamental del proceso licitatorio, que desarrolla la objetividad connatural a este procedimiento, en consideración a que el pliego es fuente principal de los derechos y obligaciones de la administración y de los proponentes.

 

En efecto, el pliego de condiciones está definido como el reglamento que disciplina el procedimiento licitatorio de selección del contratista y delimita el contenido y alcance del contrato (...)

 

Es un documento que establece una preceptiva jurídica de obligatorio cumplimiento para la administración y el contratista, no sólo en la etapa precontractual sino también en la de ejecución y en la fase final del contrato.

 

Si el proceso licitatorio resulta fundamental para la efectividad del principio de transparencia y del deber de selección objetiva del contratista, el pliego determina desde el comienzo, las condiciones claras, expresas y concretas que revelan las especificaciones jurídicas, técnicas y económicas, a que se someterá el correspondiente contrato.

 

Los pliegos de condiciones forman parte esencial del contrato; son la fuente de derechos y obligaciones de las partes y el elemento fundamental para su interpretación e integración, pues contienen la voluntad de la administración a la que se someten los proponentes durante la licitación y el oferente favorecido durante el mismo lapso y, más allá, durante la vida del contrato. Subrayado fuera de texto (...)».

 

Como se advierte, la Ley 80 de 1993 estableció claramente la necesidad de que las licitaciones se rigieran por un pliego de condiciones, como documento base del proceso de contratación, el cual debe expresar, entre otros, los criterios con fundamento en los cuales se deben adjudicar las licitaciones, consagrando con sencillez y claridad la necesidad de determinar factores objetivos de selección que se consideren necesarios para garantizar reglas objetivas, claras y completas, siendo claro que la Administración no puede reservarse la facultad de crear, con posterioridad a los pliegos, criterios de adjudicación no previstos en ellos o apartarse de la aplicación de reglas contenidas en ellos.

 

Es por esto que legalmente resulta inadmisible que las entidades estatales puedan, con posterioridad a la presentación de las ofertas, modificar los criterios de selección, introducir criterios no previstos en los pliegos, o apartarse de los procedimientos previstos en el pliego, pues una conducta así atenta contra la exigencia legal de que estuvieran contenidas reglas objetivas, justas, claras y completas, siendo claro de las normas antes transcritas del pliego y de la ley de contratación que no confieren una facultad discrecional a la administración más allá de definir los criterios de adjudicación que considere útiles para el tipo de contrato que desea celebrar, lo cual no puede entenderse que la entidad esté autorizada para dejar de observar los criterios definidos en el pliego, pues el mandato contenido en este artículo exige para la seguridad de los oferentes, que los criterios de adjudicación no ofrezcan dudas ni presenten vacíos que se puedan interpretar o llenar a la libre discrecionalidad de la entidad licitante.

 

De otra parte, en lo que tiene que ver con la evaluación de las propuestas, este ejercicio debe realizarse conforme lo ha establecido el pliego de condiciones, aspecto que ha sido tratado por la sección tercera del Consejo de Estado, entre otras, en sentencia 12083 del 1 de mayo de 2003, de la que se infiere que la evaluación de las propuestas debe hacerse ciñéndose rigurosamente a los pliegos de condiciones, no sólo en cuanto a los criterios de evaluación sino también en cuanto a la ponderación de los mismos, lo que no puede significar nada distinto a que la discrecionalidad se encuentra proscrita, sin que se pueda admitir que al momento de hacer la adjudicación, el funcionario competente pueda apartase de los criterios de evaluación y calificación contenidos en los pliegos, pasándolos por alto o estimando otros factores que no fueron establecidos en ellos, o estimándolos de manera diferente a la que allí quedó establecida.

 

Igualmente ha señalado la jurisprudencia de nuestro máximo tribunal de lo contencioso administrativo que las reglas y procedimientos contenidos en el pliego de condiciones dentro de un proceso licitatorio fijan el marco regulatorio de todo el procedimiento de selección o de la etapa precontractual, constituyéndose en la ley de la licitación, por cuanto define los criterios de selección de un contratista con fundamento en los cuales debe adelantarse la correspondiente evaluación de las ofertas, resultando que las reglas establecidas en los pliegos no pueden ser modificadas o alteradas en forma caprichosa, inconsulta o arbitrariamente por la entidad licitante, so pena de transgredir el derecho a la igualdad de los licitantes, lo mismo que de los principios de transparencia y selección objetiva³.

 

El numeral 8 del artículo 24 de la Ley 80 de 1993 señala que «Las autoridades no actuaran con desviación o abuso de poder y ejercerán sus competencias exclusivamente para los fines previstos en la ley. Igualmente, les será prohibido eludir los procedimientos de selección objetiva y los demás requisitos previstos en el presente estatuto».

 

La Ley 1150 de 2007 en su artículo 5 alude al deber de selección objetiva, según el cual «Es objetiva la selección en la cual la escogencia se haga al ofrecimiento más favorable a la entidad y a los fines que ella busca (…). En consecuencia los factores de escogencia y calificación que establezcan las entidades en los pliegos de condiciones o sus equivalentes, tendrán en cuenta los siguientes criterios:

 

(…)

 

2. La oferta más favorable será aquella que, teniendo en cuenta los factores técnicos y económicos de escogencia y la ponderación precisa y detallada de los mismos, contenida en los pliegos de condiciones o sus equivalentes, resulte ser la más ventajosa para la entidad, sin que la favorabilidad la constituyan factores diferentes a los contenidos en dichos documentos (…)».

 

El artículo 12 del Decreto No. 2474 expedido por el Gobierno Nacional el 7 de julio de 2008, por medio del cual se reglamenta parcialmente la Ley 80 de 1993 y la Ley 1150 de 2007 sobre las modalidades de selección, publicidad, selección objetiva y se dictan otras disposiciones, establece en su artículo 12 la forma de determinar el ofrecimiento más favorable a la entidad a que se refiere el artículo 5 de la Ley 1150 de 2007. En su parágrafo segundo señala que:

 

«Parágrafo 2º. Para la evaluación de las propuestas en proceso de selección por licitación, selección abreviada o concurso de méritos, la Entidad designará un comité asesor, conformado por servidores públicos o por particulares contratados para el efecto de conformidad con lo dispuesto en el artículo 82 del presente decreto, que deberá realizar dicha labor de manera objetiva, ciñéndose exclusivamente a las reglas contenidas en el pliego de condiciones.

 

El comité evaluador, el cual estará sujeto a las inhabilidades e incompatibilidades y conflicto de intereses legales, recomendará a quien corresponda el sentido de la decisión a adoptar de conformidad con la evaluación efectuada. El carácter asesor del comité no lo exime de la responsabilidad del ejercicio de la labor encomendada. En el evento en el cual la entidad no acoja la recomendación efectuada por el comité evaluador, deberá justificarlo en el acto administrativo con el que culmine el proceso».

 

Surge de lo anterior que la disciplinada debía poner a consideración del comité asesor y evaluador de la UAESP, la propuesta económica habilitada para que se evaluara y calificara de manera objetiva, ciñéndose exclusivamente a las reglas y procedimientos contenidos en el pliego de condiciones, en orden a establecer la asignación del puntaje económico del sobre No. 2 de la Unión Temporal Centro de Gerenciamiento de Residuos Doña Juana, conforme al numeral 2.4.15 y su correspondencia con los criterios de calificación de las propuestas contenidas en los numerales 3.4., aspectos económicos, modificado por la Adenda No. 7 de 12 de agosto de 2010 en cuanto a los criterios de calificación de las propuestas.

 

Lo anterior con el fin de determinar si dicha propuesta era realmente favorable para la UAESP,  teniendo en cuenta factores técnicos y económicos de escogencia, así como de ponderación de los mismos contenida en los pliegos de condiciones, todo lo cual debía plasmarse en un informe de evaluación motivado en forma detallada y precisa, en cumplimiento del principio de transparencia y del deber de selección objetiva, para que sirviera de fundamento a la recomendación de adjudicación, presupuestos legales que la disciplinada, Miriam Margoth Martínez Díaz, debía observar en su integridad dentro del proceso de licitación pública 001 de 2010, como responsable de la dirección y manejo de la actividad contractual y de los procesos de selección al interior de la UAESP, conforme lo señala el numeral 5 del artículo 26 de la Ley 80 de 1993.

 

Dice el apoderado en su recurso que la evaluación económica se cumplió al pie de la letra, como lo preveía el numeral 2.4.15., por cuanto la oferta económica se refería a un solo dato, un único valor expresado en porcentaje y que, además, la Adenda No. 7 estableció que un único proponente tendría el máximo puntaje, es decir, que la evaluación económica para el caso de una sola propuesta, estaba previsto en los pliegos de una manera sencilla y clara que si había un único oferente, tendría un puntaje de 450 puntos; que para los efectos de los pliegos, el que solo una propuesta resultara habilitada era igual a que se presentara un solo proponente, como lo contempla la Adenda No. 7, siempre que dicha propuesta económica se encontrara dentro del rango establecido, es decir, que no se saliera del diez por ciento (10%) máximo de descuento ofrecido.

 

En relación con este punto, la Sala considera pertinente señalar que de conformidad con las reglas de la licitación pública se debía verificar que la propuesta económica, no obstante que fuera un único oferente el que estuviera habilitado y que de acuerdo a la Adenda 7 tuviera un puntaje de 450 puntos, se sujetara a lo señalado en el pliego de condiciones en el numeral 3.2., el cual señala que:

 

«El proponente debe presentar en sobre cerrado y debidamente identificado, la propuesta económica que contendrá:

 

i). El porcentaje de descuento ofertado para aplicar al CDT y obtener así el CDT remuneración  acorde con las definiciones del numeral 1.2 de los presentes pliegos de condiciones.

 

iii). El porcentaje de descuento ofertado para aplicar al costo unitario inicial máximo fijado por la UAESP para la operación y el mantenimiento del tratamiento de los lixiviados en el RSDJ, y obtener así el costo de remuneración para la actividad mencionada, acorde como se desarrolla en el numeral 1.11 REMUNERACIÓN Y DESCUENTOS.

 

Los valores presentados de descuentos para efectos de remuneración se incluirán en las columnas correspondientes del formulario FM-4 de este Pliego y no podrá ser superior al ciento por ciento 100% del CDT, ni inferior al noventa por ciento (90,0000%) de los valores techo o de referencia fijados, so pena de rechazo de la oferta. El proponente deberá presentar un único valor como porcentaje para la totalidad del periodo de la concesión para los dos tipos de descuentos a ofertar (…)».

 

Conforme a lo anterior, la Sala no comparte el criterio de la disciplinada ni de su apoderado en el sentido que la validación y calificación de la oferta económica fuera bastante sencilla en el entendido que dicha evaluación consistía simplemente en constatar si en la oferta económica el porcentaje de descuento no sobrepasara el diez por ciento (10%), toda vez que lo advertido al tenor literal del pliego es que los valores presentados de descuentos para efectos de remuneración, no puede ser superior al cien por ciento (100%) ni inferior al noventa por ciento (90%), aspecto del que fluye con claridad de su tenor literal que la evaluación de la oferta económica no  podía consistir en una simple verificación o lectura de que el porcentaje de descuento estuviera en un rango entre 0% y 10%, hecho que corrobora lo considerado por el a quo en fallo de instancia en el sentido que esta anfibología en la formula utilizada en el pliego exigía una especial carga argumentativa y, por consiguiente, una expresa motivación detallada y precisa de la oferta económica habilitada.

 

Dice la defensa que en los videos que reposan en el expediente se pueden observar múltiples instantes en los que se observa la interacción del comité y la directora, como es el caso del video aportado por ECOPARQUE, DVD 1 hora 1, minuto 07 y segundos 17, en el que se advierte la conversación entre la directora Miriam Margoth Martínez Díaz, la señora María Helena Taborda Alayon y el señor Luis Augusto Cabrera. Igualmente señala que en la hora 1, minuto 32 y segundos 40, se observa la conversación entre los señores Luis Augusto Cabrera, Benjamin Herrera, María Helena Taborda, la directora de la UAESP, Alejandro Chávez y  Gerardo Cuenca y que por ello no puede quedar duda alguna que se hizo la evaluación cuando los miembros del comité le manifestaron a la directora, Martínez Díaz, que por ser la única propuesta se le asignaría el máximo puntaje, siempre que se verificara que el descuento ofrecido no se saliera del diez por ciento (10%).

 

La Sala no desconoce que en los momentos señalados por el apoderado de la disciplinada el comité evaluador haya interactuado o conversado con la directora, pero ello no corresponde a la evaluación formal de la propuesta económica, toda vez que en el primer caso, el señor Alejandro Chávez Watanabe se encontraba leyendo las respuestas del comité evaluador a las observaciones presentadas por los oferentes al informe de evaluación de las ofertas en su componente financiero, jurídico y técnico, en este momento aún no había intervenido el vocero del comité, doctor Benjamin Herrera Barbosa, declarando no hábiles dos ofertas y hábil a una sola de ellas, lo cual ocurre en el mismo DVD 1 de ECOPARQUE a la hora 1, minuto 28 segundos 24 y siguientes.

 

En el segundo evento aún no se había dado apertura a la caja fuerte que contenía los tres (3) sobres con las ofertas económicas, luego no puede por ello señalarse que en esos eventos el comité evaluador estuvo deliberando o realizando la evaluación económica del sobre No. 2 de la Unión Temporal Centro de Gerenciamiento de Residuos Doña Juana, más aún cuando el sobre fue abierto aproximadamente dos horas y media después de haberse sacado de la caja fuerte,  debido a las denuncias por fraude realizadas por los apoderados y proponentes de las firmas que fueron declaradas no hábiles, como se observa en el DVD 2 de ECOPARQUE.

 

Contrario a lo señalado por la defensa, la mención a viva voz que hizo la doctora Miriam Margoth Martínez Díaz del puntaje máximo de descuento correspondiente al diez por ciento (10%) de descuento para efectos de remuneración, no puede considerarse como la mención del puntaje económico del sobre número 2 de la Unión Temporal Centro de Gerenciamiento de Residuos Doña Juana, pues ello no corresponde al puntaje económico que de acuerdo al pliego y a la Adenda No. 7 debía el comité evaluar en orden a determinar si de acuerdo a los criterios de evaluación, la oferta económica cumplía o no, sin importar si había una única propuesta habilitada, pues acorde con el pliego y a las normas de contratación estatal ello no es presupuesto de procedibilidad para que la representante legal se aparte del procedimiento de evaluación y calificación de la propuesta económica y asignación del puntaje total de la oferta.

 

Igualmente, no es cierto lo afirmado por el defensor cuando dice en su recurso que los miembros del comité asesor y evaluador, Alejandro Chávez y Luis Augusto Cabrera, verificaron la propuesta económica en su calidad de expertos en economía y que la doctora Miriam Martínez simplemente se limitó a acoger las recomendaciones y tomar las decisiones con fundamento en dichas recomendaciones, ceñida estrictamente a la normatividad pertinente, especialmente el parágrafo 2 del artículo 12 del Decreto 2474 de 2008, pues como se observa en la grabación contenida en el DVD 4 de la UAESP capitulo 1, a partir del minuto 2:00,  una vez se reanuda la audiencia de adjudicación, la señora Miriam Margoth Martínez Díaz le pasa al señor Alejandro Chávez Watanabe, miembro del Comité Asesor y Evaluador, el sobre cerrado que contiene la oferta económica del proponente Unión Temporal Centro de Gerenciamiento de Residuos Doña Juana, mientras dice al auditorio textualmente las siguientes⁴:

 

«(…)

 

Y vamos a dar apertura a la propuesta, que ha sido calificada y que va a seguir adelante en esta licitación, estamos dando apertura a la propuesta, vamos a tomar el video de las ofertas como están (…).

 

En este interregno, aproximadamente del minuto 2:10 a 3:00 de la grabación, es decir, por espacio de cincuenta (50) segundos, aproximadamente, el señor Alejandro Chávez procede, tijeras en mano, a abrir el sobre y a verificar la oferta, más no a evaluarla ni asignar puntaje económico a la misma, luego de lo cual la pasa nuevamente a la disciplinada Martínez Díaz, quien manifiesta:

 

Vamos a proceder a leer, entonces, la tarifa ofertada para hacerles la claridad también al, al , al, auditorio, y me agrada mucho ver esta oferta. Esta oferta tiene la, la, la oferta dice que el porcentaje de descuento sobre la tarifa, sobre la tarifa techo es el máximo, es decir, el diez por ciento. Declaramos adjudicada esta licitación.

 

Vamos en este momento a proceder a la firma de la resolución de la adjudicación y a la firma del acta y vamos a colocar los sobres… por favor necesito que le tomemos fotografías a los sobres… la Procuraduría si que, por favor, la fotografía… absolutamente todos los registros… que nadie se acerque a la urna, la urna tiene que estar en custodia, vamos a organizar todos los elementos para darle traslado a la Fiscalía…».

 

De la revisión de las grabaciones de la audiencia de adjudicación contenidas en los DVD´s acopiados al proceso deviene con claridad que no hubo traslado formal al comité asesor y evaluador, como cuerpo colegiado, para que deliberara y asignara formalmente el puntaje económico conforme a los criterios de evaluación económica contenidos en los pliegos de condiciones, además que la simple apertura del sobre No. 2 de la oferta económica de la Unión Temporal Centro de Gerenciamiento de Residuos Doña Juana que hace el señor Alejandro Chávez, miembro del comité evaluador, no puede considerarse como una evaluación o verificación económica de la oferta, pues ello no tuvo como resultado la asignación de un puntaje económico acorde con una valoración financiera y tarifaria de la oferta, así como tampoco hubo una recomendación motivada en forma detallada y precisa, más aún si se tiene en cuenta la ambigüedad presentada en el pliego de condiciones respecto de los porcentajes de descuento para efectos de remuneración, como bien lo señala el a quo en fallo de instancia.

 

Fluye del análisis que antecede que la funcionaria Miriam Margoth Martínez Díaz no realizó la evaluación económica de la propuesta económica de la Unión Temporal Centro de Gerenciamiento de Residuos Doña Juana, de conformidad con las reglas contenidas en el pliego de condiciones y la Adenda 7, pues una vez se abrió el sobre de la oferta económica la disciplinada se limitó a mencionar que el porcentaje de descuento sobre la tarifa techo era el máximo (10%) y seguidamente adjudicó la licitación pública No. 001 de 2010, razón suficiente para sostener que la disciplinada se apartó de las reglas del pliego de condiciones y de los principio de transparencia y del deber de selección objetiva propios de la contratación estatal.

 

2. La segunda imputación soporte del cargo refiere a que omitió manifestar durante la audiencia pública de adjudicación y dejar constancia expresa en la Resolución No. 662 de 14 de septiembre de 2010, los criterios mediante los cuales se hizo la calificación de la propuesta habilitada –UT Centro de Gerenciamiento de Residuos Doña Juana para otorgar el puntaje parcial y total de acuerdo con lo previsto en el numeral 3.4. del pliego de condiciones de la Licitación Pública 001 de 2010, y las razones por las cuales seleccionó a este proponente como adjudicatario, de acuerdo con lo normado en el numeral 7 del artículo 24 de la Ley 80 de 1993 y artículo 9 de la Ley 1150 de 2007.

 

El artículo 24 de la Ley 80 de 1993 refiere al principio de transparencia de la contratación estatal, en cuyo numeral 7 señala que «Los actos administrativos que se expidan en la actividad contractual o con ocasión de ella, salvo los de mero trámite, se motivaran en forma detallada y precisa e igualmente lo serán los informes de evaluación, el acto de adjudicación y la declaratoria de desierto del proceso de escogencia».

 

A su vez el artículo 9 de la Ley 1150 de 2007 establece  «De la adjudicación. En el evento previsto en el artículo 273 de la Constitución Política y en general en los procesos de licitación pública, la adjudicación se hará en forma obligatoria en audiencia pública, mediante resolución motivada, que se entenderá notificada al proponente favorecido en dicha audiencia.

 

(…)».

 

En lo referente a la obligación de motivar el acto de adjudicación, el pliego de condiciones de la licitación pública No. 001 de 2010 señala en su numeral 2.4.21. aparte 11 segundo inciso que “El acto de adjudicación se hará mediante resolución motivada, la cual se notificará al proponente favorecido y se comunicará a los proponentes no favorecidos dentro de la misma audiencia, según lo dispuesto en el artículo 9 de la Ley 1150 de 2007 y el artículo 15 del Decreto 2474 de 2008».

 

Como prueba sustento de esta imputación se tiene la Resolución No. 662 de 14 de septiembre de 2010, por medio de la cual se adjudicó la licitación pública No. 001 de 2010, en la que no se hace referencia al calculo del puntaje de la oferta económica, tampoco se asigna el puntaje total correspondiente a la oferta del proponente UT Centro de Gerenciamiento de Residuos Doña Juana.

 

En lo que refiere al día de la adjudicación de la licitación, el mencionado acto administrativo de adjudicación, suscrito por la doctora Miriam Margoth Martínez Díaz, como directora general de la Unidad Administrativa Especial de Servicios Públicos (UAESP) del Distrito Capital, menciona (fols. 353 a 360 cuad. 2):

 

«Que el 14 de septiembre de 2010, siendo las 3:00 p.m. se reinició por parte de la directora General la Audiencia de Adjudicación, dando respuesta las contra observaciones presentadas y refiriéndose a la documentación adicional presentada.

 

Que el Comité Asesor y Evaluador de la Licitación Pública No. 001 de 2010 procedió a presentar el Informe Final de Evaluación, concluyendo como no hábiles las propuestas presentadas por la UNIÓN TEMPORAL GESTIÓN  AMBIENTAL y de la PROMESA DE SOCIEDAD FUTURA ECOPARQUE BOGOTÁ S.A. E.S.P., recomendando a la Directora General que se adjudique el proceso licitatorio a la UNIÓN TEMPORAL CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOS DOÑA JUANA.

 

Que atendiendo la recomendación del Comité Asesor y Evaluador de la Licitación Pública No. 001 de 2010, La Directora General procedió a dar apertura del sobre que contenía la oferta económica de la UNIÓN TEMPORAL CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUOAS DOÑA JUANA, la cual se ajustó a los requerimientos del Pliego de Condiciones…».

 

En la grabación de la audiencia de adjudicación contenida en el DVD 4 de la UAESP capitulo 1, a partir del minuto 2:00 y en el DVD 2 aportado por ECOPARQUE, se observa que el sobre que contiene la oferta económica de la referida unión temporal habilitada es abierto por uno de los miembros del comité evaluador y se le pasa a la disciplinada quien dice a viva voz que el porcentaje de descuento sobre la tarifa techo es el máximo, es decir, el diez por ciento (10%) y que declara adjudicada la licitación.

 

De la revisión del acto administrativo de adjudicación de la licitación pública No. 001 de 2010, como de la revisión de las grabaciones de la audiencia de adjudicación contenidas en los DVD´s acopiados al proceso, advierte la Sala que en la audiencia de adjudicación ni en el acto administrativo de adjudicación, se motivó en forma detallada y precisa  los puntajes de la oferta económica, así como el puntaje total conforme a los criterios de calificación de las propuestas contenidos en el numeral 3.4. del pliego de condiciones de la licitación pública 001 de 2010.

 

Tampoco se sustentaron las razones por las cuales fue seleccionada la UT Centro de Gerenciamiento de Residuos Doña Juana como adjudicatario, aspecto que vulnera el principio de transparencia en su numeral 7 del artículo 24 de la Ley 80 de 1993, según el cual los actos administrativos que se expidan en la actividad contractual o con ocasión de ella, como es el caso del acto de adjudicación del contrato, deben motivarse en forma detallada y precisa, disposición que es armónica con lo señalado por el artículo 9 de la Ley 1150 de 2007.

 

Con respecto a esta imputación, dice el apoderado en su recurso que la Resolución No. 662 de 2010 comprende 43 considerandos que dan cuenta del curso del proceso; que cada considerando se convierte en una motivación y que entre dichas motivaciones de la citada resolución se encuentra que el informe final concluyó que no eran hábiles las propuestas presentadas por la Unión Temporal Gestión Ambiental y Promesa de Sociedad Futura Ecoparque Bogotá S.A. E.S.P. y como hábil la propuesta del Centro de Gerenciamiento de Residuos Doña Juana, ante lo cual procedió a acoger las recomendaciones del comité asesor y evaluador, por lo que dio apertura al sobre económico del único proponente habilitado, el que se ajustaba a los requerimientos del pliego de condiciones, cumpliendo la resolución con el requisito de la motivación conforme al literal A del artículo 12 del Decreto 2474 de 2008, en cuanto se le adjudicó a la oferta que obtuvo el mayor puntaje.

 

Para la Sala no es de recibo este argumento de la defensa, toda vez que la descripción histórica y cronológica del proceso de selección del contratista no es suficiente para cumplir con el deber de motivar en forma detallada y precisa el acto de adjudicación de la licitación, pues la motivación real son los argumentos o razonamientos que llevaron a la UAESP a tomar la determinación de adjudicar la licitación al proponente Centro de Gerenciamiento de Residuos Doña Juana, teniendo en cuenta los criterios de calificación de las propuestas contenidas en el pliego de condiciones, pues tratándose de la adjudicación debe argumentarse cómo y por qué el vencedor obtuvo la más alta calificación y cómo y por qué los demás no.

 

Cabe precisarle a la disciplinada y a la defensa que la simple lectura del sobre No. 2 de la oferta económica de la Unión Temporal Centro de Gerenciamiento de Residuos Doña Juana que hace la doctora Miriam Margoth Martínez Díaz, en relación con el porcentaje de descuento sobre la tarifa de remuneración, no puede considerarse la asignación de un puntaje ni parcial ni total de la oferta, como quiera que el numeral 3.4. de los pliegos de condiciones, modificado por la Adenda No. 7 de agosto de 2010, se establecen los criterios y puntajes de calificación de las propuestas y cómo se debe asignar el puntaje parcial y total de estas.

 

«3.4. CRITERIOS DE CALIFICACIÓN DE LAS PROPUESTAS

 

Aquellas propuestas que resultaren habilitadas como admisibles pasarán a ser calificadas.

 

Los siguientes son los criterios y puntajes para la calificación de las propuestas:

 

«Criterios de calificación Puntaje Máximo

 

Servicios nacionales y servicios extranjeros con componente nacional	100
Subtotal puntaje	100

 

Puntaje económico

 

Valor de la oferta económica	450
Subtotal puntaje económico	450

 

Criterios de calificación adicionales

 

Participación accionaria de la organización de recicladores del segundo nivel dentro del proponente	225
Magnitud de residuos a aprovechar dentro del proyecto de Aprovechamiento	175
Mano de obra a utilizar en el proyecto de aprovechamiento	50
Subtotal criterios de calificación adicionales	450
TOTAL PUNTAJE	1000

 

El puntaje parcial y total se asignará con 2 cifras decimales y se aproximará a la centésima superior cuando la milésima sea igual o mayor que 5, y la centésima inferior cuando la milésima sea menor que 5.

 

(…)».

 

De lo anterior se colige que en el presente caso sí procedía la motivación detallada y precisa del acto de adjudicación de la licitación pública No. 001 de 2010, en tanto el propio pliego de condiciones que es ley del contrato y de las partes, disponía que la propuesta que resultare habilitada como admisible, pasaría a ser calificada de acuerdo a los criterios y puntajes expuestos en precedencia, aspecto que conllevaba a sustentar de forma razonable y acorde con el pliego, los motivos por los cuales la propuesta Unión Temporal Centro de Gerenciamiento de Residuos Doña Juana era el ofrecimiento más favorable para la UAESP y para los fines por ella buscados, conforme al principio de transparencia y el deber de selección objetiva, independientemente si era una sola propuesta la que quedaba habilitada para evaluar desde el punto de vista económico.

 

También debe la Sala precisar que no puede considerarse cumplido el requisito de la motivación del acto de la adjudicación cuando la entidad se limita a mencionar en este:

 

«Que atendiendo la recomendación del Comité asesor y Evaluador de la Licitación Pública No. 001 de 2010, la Directora General procedió a dar apertura del sobre que contenía la oferta económica de la UNIÓN TEMPORAL CENTRO DE GERENCIAMIENTO DE RESIDUIOS DOÑA JUANA, la cual se ajustó al requerimiento del Pliego de Condiciones», pues con esta simple afirmación no se explica razonadamente, conforme a los criterios de calificación contenidos en el pliego de condiciones, los motivos por los cuales la UAESP considera que la propuesta habilitada es la más favorable para los fines perseguidos por el Distrito Capital, además que la elemental mención que hace el acto de adjudicación de la licitación de que la propuesta se ajustó al pliego de condiciones se considera una formula general o sacramental que no motiva de fondo la decisión a adoptar, lo cual constituye la más flagrante violación del principio de publicidad.

 

Contrario a lo aseverado por el apoderado en su recurso y la disciplinada en su versión libre, en el presente caso no es objeto de discusión si la adjudicación del contrato mejoró o no las condiciones ambientales del sector del relleno sanitario Doña Juana y si se favoreció o no la salud de lo habitantes del sector aledaño al relleno sanitario y si ello contribuyó a la rebaja de las tarifas que pagan los Bogotanos por el servicio de disposición final de residuos sólidos, sino que lo debatido en este aparte es el incumplimiento de los procedimientos establecidos en el pliego de condiciones y en la ley, tendientes a motivar durante la audiencia pública de adjudicación y dejar constancia expresa en la Resolución No. 662 de 14 de septiembre de 2010, los criterios mediante los cuales se hizo la calificación de la propuesta habilitada para otorgar puntaje parcial y total de acuerdo con el numeral 3.4. del pliego de condiciones, así como no exponer las razones por medio de las cuales fue seleccionada la Unión Temporal Centro de Gerenciamiento de Residuos Doña (motivación del acto de adjudicación), acorde con lo dispuesto en el numeral 7 del artículo 24 de la Ley 80 de 1993.

 

Es importante resaltar que el hecho de adjudicar la licitación en audiencia pública no significa que se pueda variar, alterar o desconocer los procedimientos señalados en el pliego de condiciones, pues las etapas, procedimientos y criterios siguen siendo los mismos, sólo que al mediar la audiencia pública la determinación y los fundamentos razonados en que se apoya la decisión de adjudicar son expresados y explicados a viva voz, lo cual no obsta para que siempre la decisión se plasme en un acto administrativo detallada y suficientemente motivado.

 

En el caso bajo examen, además que se omitió manifestar durante la audiencia pública de adjudicación los criterios mediante los cuales se hizo la calificación de la propuesta habilitada, conforme a lo previsto en el numeral 3.4 del pliego de condiciones, modificado por la Adenda No. 7 de agosto de 2010, tampoco se expuso  en la Resolución No. 662 de 14 de septiembre de 2010 los argumentos razonados y sustentados del procedimiento de evaluación y calificación de la propuesta habilitada y finalmente adjudicataria del proceso de selección adelantado por la UAESP, pues la directora general cuestionada tan solo se limitó a afirmar que en atención a la recomendación del comité asesor, procede a dar apertura del sobre que contenía la oferta económica, la cual se encontraba ajustada a los requerimientos del pliego de condiciones, sin que se haya motivado en el sentido de expresar los motivos por los cuales la propuesta seleccionada resultaba ser la más conveniente para la citada entidad, pues –se reitera- la directora general como representante legal de la entidad, se encontraba en el deber legal de expresar las razones por las cuales se acogía la propuesta.

 

Conforme al numeral 7 del artículo 24 de la Ley 80 de 1993, todo acto administrativo que se expida en la actividad contractual, debe motivarse en forma detallada y precisa, dentro de los que se encuentran los actos de adjudicación, informes de evaluación y la declaratoria de desierto de los procesos de escogencia.

 

En consecuencia, la Sala considera que en el presente caso se encuentra objetivamente demostrada la conducta omisiva cuestionada por el a quo a la implicada Miriam Margoth Martínez Díaz, en cuanto que ni en la audiencia pública de adjudicación ni en la Resolución No. 662 de 2010, se hizo la calificación de la propuesta habilitada -Centro de Gerenciamiento de Residuos Doña Juana- para otorgar puntaje parcial y total, conforme al numeral 3.4 del pliego de condiciones que es ley para las partes, ni se motivó en forma detallada y precisa las razones por las que debía adjudicarse la licitación No. 001 de 2010 a la propuesta de la firma antes mencionada, conforme al numeral 7 del artículo 24 de la Ley 80 de 1993.

 

3. La tercera imputación soporte del cargo refiere al incumplimiento del deber de conceder a los representantes de los oferentes, un término de cinco (5) minutos para que se pronunciaran sobre la evaluación de la oferta económica, no obstante que el pliego de condiciones así lo ordenaba en el numeral 7 del numeral 2.4.21 de pliego de condiciones y que al no cumplirse con esta exigencia, se desconoció también lo estipulado en el aparte 8 del numeral 2.4.21 ibídem.

 

La posibilidad de controvertir las evaluaciones previstas en el pliego de condiciones tiene sustento legal en el principio de transparencia previsto en el artículo 24 de la Ley 80 de 1993, que en su numeral segundo refiere a la regla según el cual «2. En los procesos contractuales los interesados tendrán la oportunidad de conocer y controvertir los informes, conceptos y decisiones que se rindan o adopten, para lo cual se establecerán etapas que permitan el conocimiento de dichas actuaciones y otorguen la posibilidad de expresar observaciones».

 

Esta regla a través de la cual se manifiesta el principio de transparencia en la contratación estatal, constituye uno de los eventos en que se manifiesta la garantía del debido proceso contenido en el artículo 29 Constitucional en la ley de contratación, en el entendido que en los procesos contractuales se deben garantizar los derechos de defensa y contradicción, los que son corolarios del debido proceso.

 

Ahora bien, el pliego de condiciones de la licitación pública 001 de 2010 que es ley de la licitación y al que deben someterse no solamente los proponentes sino también la entidad licitante, en este caso la UAESP, señala en sus apartes 7 y 8 del numeral 2.4.21 «Audiencia de Adjudicación» que (fols. 260 cuad. 2):

 

«El procedimiento a realizar durante la audiencia de adjudicación es el siguiente:

 

(…)

 

7. Se otorgará nuevamente la palabra a los representantes de los oferentes, por un término de cinco (5) minutos cada uno, para que se pronuncien sobre la evaluación de la oferta económica. El orden de intervención de los oferentes se decidirá mediante el sistema de balotas.

 

8. La UAESP procederá a contestar cada una de las observaciones presentadas por los proponentes sobre la evaluación económica. En caso de requerirse, podrá suspender la audiencia por el tiempo necesario para estudiar los argumentos expuestos por los proponentes.

 

(…)»

 

Conforme a estos preceptos de orden legal y administrativo que anteceden entiende la Sala que una vez se hubiese dado la apertura del sobre de la propuesta económica presentada por la Unión Temporal Centro de Gerenciamiento Doña Juana y se haya efectuado la evaluación económica, el pliego de condiciones tenía previsto que los proponentes hicieran uso de la palabra por el término de cinco (5) minutos para efectos de controvertir la evaluación económica que hubiese realizado el comité asesor y evaluador, en desarrollo de los principios de transparencia, publicidad y como garantía del derecho de contradicción de los proponentes, sin distinguir si estaban o no habilitados, ante lo cual la entidad debía proceder a contestar cada una de las observaciones presentadas por  estos, con la posibilidad de suspender la audiencia por el tiempo necesario para estudiar los argumentos expuestos por los proponentes, garantizándose de esta forma el principio de contradicción de quienes participaban en la licitación 001 de 2010.

 

En punto al derecho de contradicción y defensa que dimanan de la garantía del debido proceso establecido en el artículo 29 Constitucional, el cual se encuentra reflejado en la regla contenida en el numeral 2 del artículo 26 de la Ley 80 de 1993, a través del cual se manifiesta el principio de transparencia en la contratación estatal, el Consejo de Estado sostuvo⁵

 

«(…)

 

Al respecto, conviene precisar que las referidas normas invocadas como ostensiblemente violentadas involucran los principios de rango constitucional de defensa y contradicción corolarios del debido proceso (art. 29 C.P.), que no sólo se recogieron en el Código Contencioso Administrativo para las actuaciones administrativas en general (art. 3º C.C.A.), sino también en la Ley 80 de 1993, Estatuto General de la Contratación de la Administración Pública, en varios de sus preceptos, como orientadores de la actuación contractual de las entidades del Estado.

 

De modo que, en su condición de principios que permean el orden jurídico administrativo, encuentran perfecto desarrollo en la regla prevista en el numeral 2 del artículo 24 de la Ley 80 de 1993, expresión, a su vez, del principio de transparencia en la contratación pública, como que en los términos de esta disposición existe: (i) la obligación de poner en conocimiento los informes, conceptos y decisiones que se rindan o adopten, dentro de los cuales se encuentran los estudios de evaluación de las ofertas; (ii) el derecho de los proponentes participantes en el respectivo proceso de selección para conocerlos y controvertirlos; y, (iii) en consecuencia, el deber de establecer etapas en los procesos  contractuales que permitan el conocimiento de dichas actuaciones, de suerte que se posibilite el ejercicio de ese derecho contradicción que les otorga la ley, a través de la presentación de observaciones.

 

Para la Sala, esta norma del estatuto de contratación es imperativa y de orden público y su aplicación se refiere a todos los procesos contractuales, sin distinción de ninguna índole, con el propósito, reiterando su texto, de que los interesados tengan la oportunidad de conocer y controvertir los informes de evaluación que se emitan en relación con sus propuestas, en el evento en que consideren que presentan errores, deficiencias o equivocaciones que les perjudique e incidan en el orden de elegibilidad; es decir, garantiza su derecho de defensa y contradicción en este tipo de actuaciones administrativas, a la par que evita situaciones de secreto o clandestinidad durante el proceso de selección y sirve de instrumento de purificación en la toma de la decisión por parte de la Administración Pública, pues aquéllos, a través de la formulación de observaciones, pueden advertir circunstancias que hubiesen pasado desapercibidas, en aras de contribuir a que se respete la legalidad de la adjudicación.

 

En suma, esta norma jurídica (art. 24 No. 2 Ley 80 de 1993), como concepto básico del principio de transparencia, sin ambages, confiere un derecho a los proponentes a enterarse del contenido de la evaluación realizada por la entidad pública a sus ofertas; un derecho a expresar, exponer o formular las observaciones o reparos a que haya lugar y, por supuesto, un derecho a recibir respuesta en torno a las mismas antes de la adjudicación del contrato; pero, también, correlativamente impone una obligación de regular en los procedimientos de selección etapas que hagan posible el desarrollo de esos derechos, esto es, la publicidad y contradicción de los informes, conceptos y decisiones que se adopten en los procesos por parte de la Administración, brindando así la oportunidad a los interesados de conocerlos y controvertirlos.

 

(…)».

 

De la revisión de las grabaciones de la audiencia de adjudicación contenidas en los DVD´s acopiados al proceso por la propia UAESP y ECOPARQUE, al que ya se ha hecho alusión en precedencia, se observa y escucha que una vez expuestas las respuestas del comité evaluador respecto de las observaciones a los requisitos habilitantes del pliego que hicieron los oferentes, su vocero, Benjamin Herrera Barbosa, recomendó a la señora directora declarar no hábiles dos (2) de las ofertas y declarar hábil a solo una (1) de ellas, a lo que la funcionaria Miriam Margoth Martínez Díaz señaló⁶:

 

«Una vez escuchada la intervención del comité evaluador y apegándonos a lo establecido en el pliego de condiciones, voy a aceptar la recomendación dada por el comité evaluador. El pliego dice que se procederá a la apertura de las propuestas económicas y después de esto cada uno…[trata de intervenir el doctor Néstor Humberto Martínez]…por favor le pido yo ejerzo el derecho de dirigir esta audiencia doctor, y vamos a atender el pliego de condiciones después de la apertura de las propuestas económicas cada uno de los oferentes tendrá cinco minutos para referirse nuevamente antes de realizar la adjudicación correspondiente».

 

Siguiendo con las prueba documental de la grabación de la audiencia^7. se tiene que, aproximadamente dos horas y media después de la suspensión de la audiencia de adjudicación debido a denuncias de fraude por manipulación de los sobres en los que se contenían la oferta económica de los proponentes, la directora de la UAESP reanuda la audiencia y le solicita a uno de los miembros del comité asesor y evaluador, específicamente al señor Alejandro Chávez Watanabe, que procediera  con la apertura del sobre No. 2 de la oferta económica de la Unión Temporal Centro de Gerenciamiento de Residuos Doña Juana, este procede a dar apertura al sobre, verifica la oferta más no la evalúa al interior del comité desde el punto de vista económico, se la pasa nuevamente a la directora, Miriam Martinez Díaz, quien procede a leer la tarifa ofertada diciendo que el porcentaje de descuento sobre la tarifa techo es el máximo, es decir, el diez por ciento (10%) y seguidamente declara adjudicada la licitación No. 001 de 2010.

 

A continuación mencionó que se procedería a la firma de la resolución de adjudicación y a la firma del acta, a tomar las fotos a los sobres, ordenó que nadie se acercara a la urna por cuanto ésta tenía que estar en custodia y que iban a organizar todos los elementos para darle traslado a la Fiscalía General de la Nación.

 

De la descripción jurídica y fáctica que antecede advierte la Sala con claridad que la implicada Miriam Margoth Martínez Díaz no dio cumplimiento a lo consignado en el pliego de condiciones de la licitación pública 001 de 2010, por cuanto no concedió a los representantes de los oferentes un término de cinco (5) minutos para que se pronunciaran sobre la oferta económica presentada por la única firma habilitada y obviamente, al no cumplir se con esta exigencia, también se pretermitió la observancia y cumplimiento del deber de contestar las observaciones que hubiesen presentado los proponentes sobre la evaluación económica.

 

Considera la Sala que una vez fijados los criterios de evaluación y calificación de las propuestas y sus mecanismos de ponderación en los pliegos de condiciones, estos no sólo vinculan a los participantes sino también a la propia entidad estatal, quien tiene que desplegar su actividad de estudio y evaluación de las propuestas conforme al pliego, en orden a determinar cual es la propuesta más favorable para los fines de la contratación que persigue la entidad en determinado proceso, aspecto que excluye cualquier discrecionalidad en la aplicación o no de los pliegos o en la asignación de los puntajes, proceder que pugna con el deber de selección objetiva de que trata el artículo 29 de la Ley 80 de 1993, sin perjuicio que sea una sola propuesta la que se encuentre habilitada para continuar el proceso licitatorio, pues aún en este evento la disciplinada debía garantizar el derecho de contradicción otorgando los cinco (5) minutos a los proponentes para que se pronunciaran sobre la oferta económica.

 

Los anteriores argumentos contradicen el alegato expuesto por el apoderado en el sentido que Miriam Margoth Martínez Díaz haya sido una persona garantista que le haya dado a los oferentes y sus representantes más tiempo para exponer y rebatir las propuestas de sus competidores, en el entendido que de acuerdo a la grabación de la audiencia nunca estuvo dispuesta a conceder el término de cinco (5) minutos para que se pronunciara sobre la evaluación económica, por cuanto una vez leyó el porcentaje de descuento sobre la tarifa procedió a adjudicar inmediatamente la licitación, sin conceder la oportunidad de que los proponentes ejercieran el derecho de contradicción.

 

Tampoco es de recibo el argumento de la defensa en el sentido que la servidora pública investigada no tenía la obligación legal de conceder el precitado término, en el entendido que éste se estableció en el pliego para el caso que las propuestas fueran varias y no, como ocurrió en el presente caso, que fuera una sola la propuesta habilitada.

 

El derecho de contradicción es una manifestación propia de la garantía del debido proceso que debe observarse en todas las actuaciones administrativas, acorde con el artículo 29 Constitucional, el cual tiene su desarrollo en la regla contenida en e numeral 2 del artículo 24 de la Ley 80 de 1993 que inspira el principio de transparencia en la contratación estatal, disposición normativa que establece la oportunidad que tienen los interesados dentro de un proceso licitatorio de conocer y controvertir los informes, conceptos y decisiones que se rindan o adopten en los procesos contractuales, derecho que incluso se reprodujo en los pliegos de condiciones en cuya elaboración intervino la disciplinada, al señalar en su aparte 7 del numeral 2.4.21 «Audiencia de adjudicación» (fols. 260 cuad. 2) que se otorgará la palabra a los representantes de los oferentes, por el término de cinco (5) minutos, para que se pronuncien sobre la evaluación de la oferta económica, así como el derecho contenido en el numeral 8 ibídem, para que la UAESP proceda a contestar cada una de las observaciones presentadas a la oferta económica.

 

De las dos disposiciones mencionadas del estatuto de contratación y del pliego de condiciones advierte la Sala que no se puede inferir de manera tácita y expresa que en el evento que quede una sola propuesta habilitada para evaluar económicamente, se deba prescindir del deber de garantizar el derecho de contradicción, puesto que ello equivaldría a sostener que la garantía para ejercer este derecho en materia de contratación se contrae a la existencia de un numero plural de ofertas en contienda, lo que además de desconocer un derecho de raigambre Constitucional, como es el debido proceso, atenta contra el interés general como fin último de la contratación estatal, pues el interés de conocer si la única propuesta habilitada es la más favorable a los fines perseguidos por la entidad a través de su contratación, no se restringe o limita solamente a quien se encuentre habilitado sino a la generalidad de quienes participan en el proceso licitatorio.

 

Además observa la Sala de las grabaciones de la audiencia de adjudicación que no obstante la doctora Martínez Díaz, al acoger la recomendación del comité evaluador, era consciente que el proceso licitatorio continuaría solamente con la evaluación económica de la propuesta habilitada, como quiera que le manifiesta al abogado Néstor Humberto Martínez, por una interrupción de este, que ella ejerce el derecho de dirigir la audiencia, que va a  atender el pliego de condiciones y que después de la apertura de la propuesta económica, cada uno de los oferentes tendría cinco (5) minutos para referirse nuevamente, antes de realizar la adjudicación correspondiente, lo que quiere decir que independientemente fuera una sola la propuesta que estuviera habilitada para continuar con la evaluación económica de la misma, se daría la oportunidad para que los interesados ejercieran el derecho de contradicción haciendo las observaciones del caso y que éstas fueran resueltas por la entidad, hecho que no ocurrió.

 

En razón a lo anterior, debe la Sala precisar que en este caso no procede la discrecionalidad de quien dirige la audiencia con el objeto de cercenar la oportunidad de controvertir prevista en las reglas de la licitación, por cuanto el pliego de condiciones, como ley  de la licitación, debe ser observada y cumplida, no solo por los proponentes que intervienen dentro de un proceso licitatorio, sino por la propia entidad que creo estas reglas que sientan las bases regulatorias de los trámites y procedimientos de la licitación, luego en este contexto no podía distinguirse si estaban o no habilitados los proponentes como requisito de procedibilidad para otorgarles el derecho de controvertir la evaluación que realizara el comité, en ejercicio del derecho de contradicción y desarrollo de los principios de transparencia y publicidad.

 

Dice el apoderado que por el estado de agresividad e intranquilidad que tenían muchos intervinientes en la audiencia, la directora no dio los cinco (5) minutos, los cuales tenía la voluntad de concederlos y que, incluso, así lo había manifestado a viva voz en la audiencia.

 

Este argumento no es de recibo para la Sala, como quiera que al revisar la grabación de la audiencia de adjudicación se observa que si bien es cierto después que la directora investigada acogió las recomendaciones del comité evaluador el orden, la tranquilidad y normal desarrollo de la audiencia fue perturbado, no es menos cierto que para el instante en que se reanudó la misma con la apertura del sobre de la oferta económica y se adjudicó la licitación, la situación era de normalidad sustancial y no impedía cumplir con los trámites y procedimientos previstos en el pliego de condiciones, como eran dar traslado al comité evaluador para que, como cuerpo colegiado, evaluara la oferta económica y asignara el respectivo puntaje, concediera la oportunidad a los proponentes para que se pronunciaran sobre la evaluación de la oferta económica en ejercicio del derecho de contradicción y que la UAESP procediera a contestar cada una de las observaciones presentadas a la evaluación, en desarrollo del principio de transparencia y publicidad en la contratación, hechos que no ocurrieron.

 

Dice el recurso de alzada que una de las empresas declaradas no hábiles en el proceso licitatorio recurrió a la jurisdicción Constitucional en busca de proteger el derecho fundamental al debido proceso, por no haber otorgado la directora de la UAESP los cinco (5) minutos que se reprochan en esta imputación y que, en segunda instancia, el Juez 36 Civil del Circuito reconoció, vía sentencia, que la directora Miriam Martínez no vulneró derecho fundamental alguno y que dichos cinco (5) minutos no cobijaban a las propuestas calificadas como inhábiles, lo que para la defensa quiere decir que la disciplinada se ciñó a los pliegos de condiciones, a la ley y a la Constitución Política y que por ello su conducta es irrelevante para el derecho disciplinario.

 

En punto a lo anterior, la defensa se refiere a la sentencia de 7 de febrero de 2011, proferida por el Juzgado 36 Civil del Circuito de Bogotá, la cual confirmó la decisión emitida por el Juez 24 Civil Municipal de Bogotá, que denegó la solicitud de protección de derechos fundamentales, en especial al debido proceso y que en unos de sus apartes, señaló:

 

«De lo observado puede colegirse sin lugar a dudas, que la actuación surtida en ese estadio licitatorio atendió cabalmente las reglas establecidas, pues es evidente que luego de darse la decisión por medio de la cual se adjudicó el contrato al único oferente habilitado, no cabía una nueva intervención de los proponentes que fueron previa y legalmente descalificados, ya que esta participación se previó únicamente para que se diera un pronunciamiento sobre “la evaluación de la oferta económica”, pues ningún sentido tendría que quienes ya habían sido eliminados del proceso, tuvieran injerencia en esta etapa, en la que no había lugar a tratar un tema distinto al netamente económico, amén de que de haberse permitido dicha participación se retrotraería la actuación, incumpliéndose de esta manera las normas regulatorias de la licitación.

 

En este orden de ideas resulta claro que, al haberse descalificado la sociedad demandante del procedimiento licitatorio, perdió con ello la legitimación para cuestionarlo por la vía de la tutela, más aún cuando se trata ahora de un hecho consumado, por cuanto la licitación mencionada fue adjudicada. Por lo demás, no es la tutela el instrumento procesal idóneo para reclamar la protección de los derechos que se dicen conculcados a la sociedad actora, pues para ello existen las acciones que consagra la ley 80/93, en concordancia con las normas del C.C.A. que rigen las acciones contencioso administrativas…».

 

Para la Sala, de la lectura del fallo de tutela al que se ha hecho referencia no se extracta que la disciplinada Miriam Margoth Martínez haya ceñido su actuación dentro de la licitación pública 001 de 2010 al pliego de condiciones y a la ley y que por ende, no haya vulnerado derecho fundamental alguno, como quiera que lo que esta diciendo el fallo es que una vez dada la decisión de adjudicar el contrato al único oferente habilitado, no cabía una nueva intervención de los proponentes que fueron previa y legalmente descalificados, pues de haberse permitido dicha participación después de la adjudicación, se estaría retrotrayendo la actuación al momento de la evaluación de la propuesta económica, con lo que se incumplirían las normas regulatorias de la licitación.

 

De acuerdo a la decisión de tutela resulta para la Sala, por demás obvio, que después de adjudicada la licitación, no tiene sentido que quienes fueron eliminados del proceso puedan intervenir para presentar observaciones a una oferta económica de una propuesta que ya fue adjudicada, dado que la selección del futuro contratista ya se realizó, siendo por ello claro y coherente el fallo al señalar que «al haberse descalificado la sociedad demandante del procedimiento licitatorio, perdió con ello la legitimación para cuestionarlo por la vía de la tutela, más aún cuando se trata ahora de un hecho consumado, por cuanto la licitación mencionada fue adjudicada (…)», pues dicha participación se prevé en el pliego de condiciones para que los proponentes se pronuncien sobre la evaluación económica que hubiese realizado la administración a la única oferta económica habilitada pero con antelación a la adjudicación de la licitación.

 

Comparte la Sala el argumento del a quo en cuanto que es en este sentido que debe entenderse la decisión de tutela del Juez 36 Civil del Circuito de Bogotá, pues  una lectura diferente implicaría pretermitir la observancia y cumplimiento de las disposiciones que regulan la licitación pública contenida en el pliego de condiciones y en los artículos 29 Constitucional y 24 numeral 2 de la Ley 80 de 1993, razón para señalar que el fallo objeto de alzada no desconoce la tutela como medio procesal de rango constitucional para defender derechos fundamentales, como lo afirma la defensa.

 

Así las cosas, la imputación efectuada en el numeral 5.1.1.3. del auto de citación a audiencia no ha sido desvirtuada, por lo que merece el reproche previsto para quienes se apartan de los principios rectores de la función administrativa y la contratación estatal, como lo aduce el fallo de instancia, razón para predicar que la imputación se mantiene.

 

4. La imputación contenida en el numeral 5.1.1.4. del auto de citación a audiencia refiere a que la disciplinada desconoció los procedimientos formales legales que le exigían dar lectura al borrador del acto administrativo de adjudicación, por cuanto este no fue puesto previa y oportunamente en conocimiento de los oferentes de la licitación pública 001 de 2010, como lo manda el numeral 5 del artículo 15 del Decreto 2474 de 2008, por medio del cual se reglamenta la Ley 80 de 1993 y Ley 1150 de 2007, el cual establece:

 

«Artículo 15. Audiencia de adjudicación. La licitación se adjudicará en audiencia pública, la cual se realizará conforme a las reglas señaladas para tal efecto por la entidad, teniendo en cuenta las siguientes consideraciones:

 

(…)

 

5. Se podrá prescindir de la lectura del borrador del acto administrativo de adjudicación del proceso, si la entidad ha dado a conocer oportunamente su texto con la debida antelación para su lectura por parte de los oferentes.

 

(…».

 

El requisito formal contenido en esta regla refiere al deber funcional que tiene que cumplir quien dirige la audiencia de dar lectura al borrador del acto administrativo de adjudicación del proceso, exceptuándose de cumplir este requerimiento solamente en el evento en que la entidad previamente haya dado a conocer su texto a los proponentes para su lectura.

 

En el caso bajo examen advierte la Sala de las grabaciones de la audiencia aportadas al proceso por la UAESP y el representante legal de Promesa de Sociedad Futura Ecoparque Bogotá S.A. E.S.P., así como de la Resolución número 662 de 14 de septiembre de 2010, por medio de la cual se adjudicó la licitación pública 001 (fols. 354 a 360 cuad. 2), que la directora de la entidad no dio conocer a los oferentes, con la debida antelación, el texto del borrador del acto administrativo de adjudicación e igualmente omitió darle lectura durante la audiencia, conducta omisiva que cercenó la oportunidad que tenían los proponentes de pronunciarse en relación con el contenido del mismo, pues si no conocían el borrador del texto del acto administrativo, no había objeto respecto del cual manifestaran sus observaciones o discrepancias.

 

Respecto a esta imputación, dice el recurso de alzada que Miriam Margoth Martínez Díaz se vio obligada a dar por terminada la audiencia, notificando al proponente favorecido de acuerdo al artículo 9 de la Ley 1150 de 2007, además porque la procuradora delegada María Eugenia Carreño solicitó el micrófono por un lapso de doce (12) minutos, aproximadamente, creando más confusión en el ambiente, lo que hizo imposible cualquier otro camino distinto a dar por terminada la audiencia.

 

Respecto a este punto la Sala considera pertinente señalarle a la disciplinada que si bien es cierto en algún momento de la audiencia de adjudicación, el orden y la tranquilidad fue perturbado por los insultos, agravios y denuncias que por fraude fueron realizadas por algunos participantes, no es menos cierto que dicha alteración se inició después que la directora acogiera las recomendaciones del vocero del comité evaluador, advirtiéndose que por las referidas denuncias y peticiones para que se abrieran los sobres de las ofertas económicas de las firmas no hábiles realizadas por algunos de los abogados y proponentes, la audiencia se suspendió por un lapso aproximado de dos horas y media, mientras hacían presencia delegados del CTI de la Fiscalía, conforme se aprecia en el DVD grabación de la audiencia de ECOPARQUE.

 

También observa la Sala que para el momento en que se reinicia la audiencia con la apertura del sobre con la oferta económica de la Unión Temporal Centro de Gerenciamiento de Residuos Doña Juana, se lee el porcentaje de descuento del diez por ciento (10%) de descuento por remuneración de tarifa ofrecido por esta y se  declara adjudicada la licitación 001 de 2010, la situación era de completa normalidad que no le impedían a la doctora Martínez Díaz ceñir su actuación a la regla contenida en el numeral 5 del artículo 15 del Decreto 2474 de 2008, en el sentido de dar a conocer con antelación el texto del borrador del acto administrativo de adjudicación, o en su defecto, haberle dado lectura para que los proponentes tuvieran la oportunidad de pronunciarse respecto de su conformidad o desacuerdo con el contenido del mismo, razonamiento que desvirtúa la fuerza mayor o caso fortuito como causal excluyente de responsabilidad disciplinaria consagrada en el numeral 1 del artículo 28 de la Ley 734 de 2002 alegada por el apoderado en el recurso de alzada.

 

En relación con el argumento del recurso en el sentido que la intervención de la procuradora delegada María Eugenia Carreño por un lapso de doce (12) minutos creó más confusión en el ambiente y que ello hizo imposible adoptar otro camino distinto al de dar por terminada la audiencia, debe la Sala precisar que de acuerdo a las grabaciones de la audiencia de adjudicación, la llegada e intervención de la citada funcionaria de la Procuraduría General de la Nación, tuvo lugar después de adjudicado el proceso licitatorio 001 de 2010, hecho que es corroborado por Edith Ginneth Forero Forero, quien bajo la gravedad de juramento sostuvo que la mencionada funcionaria del Ministerio Público había hecho presencia cuando ya se había adjudicado la licitación (fols. 209 cuad. 3).

 

TIPICIDAD DE LAS CONDUCTAS

 

En este orden la Sala encuentra demostrado objetivamente que Miriam Margoth Martínez Díaz, en su calidad de directora general de la Unidad Administrativa Especial de Servicios Públicos –UAESP- de Distrito Capital, incurrió en las conductas que soportan el primer cargo formulado en el auto de citación a audiencia de 16 de marzo de 2011, por cuanto en la escogencia del contratista en la licitación pública 001 de 2010, la disciplinada se apartó de las reglas contenidas en el pliego de condiciones y en las normas de contratación, que determinaban la forma de evaluar y calificar la propuesta económica del único proponente habilitado y garantizaban a los proponentes el derecho a controvertirla, sumado a que omitió motivar en forma adecuada el acto administrativo de adjudicación de la licitación contenida en la Resolución No. 662 de 14 de septiembre de 2010 y se incumplió el deber formal de haber dado lectura al borrador de dicho acto administrativo durante el desarrollo de la audiencia.

 

Con el anterior proceder la disciplinada pretermitió la observancia y cumplimiento del siguiente conjunto de disposiciones normativas descritas en el numeral 5.1.1.7. del auto de citación a audiencia:

 

Constitución Política, artículos 6, 29 y 209.

 

Ley 80 de 1993, artículos 23, 24 numerales 2, 7 y 8; 26 numerales 4 y 5; 28.

 

Ley 1150 de 2007, artículo 5 numeral 2; 9.

 

Decreto 2474 de 2008, artículos 12 numeral 3 apartados I, II, III y parágrafo 2; 15.numerales 1, 2 y 5.

 

Ley 489 de 1998, artículo 3 y parágrafo.

 

Pliego de condiciones de la licitación No. 001 de 2010 de la UAESP, numerales 2.4.21. (numerales 6, 7 y 8); 2.4.15; 3.2; 3.4; 3.4.2 y 3.4.21.

 

La vulneración del anterior conjunto de disposiciones normativas con las conductas omisivas antes señaladas deja incurso a la disciplinada Miriam Margoth Martínez Díaz en la infracción de los deberes contenidos en los numerales 1, 2 y 13 del artículo 34 de la Ley 734 de 2002, por la inobservancia de los deberes contenidos en la Constitución Política y en la ley de contratación, así como por no cumplir con diligencia, eficiencia e imparcialidad las funciones encomendadas, que le imponían ajustar su conducta a los mandatos del pliego de condiciones y las normas que reglan los procedimientos de contratación.

 

La infracción de los deberes funcionales atribuidos a la disciplinada se encuentran tipificados como falta disciplinaria gravísima conforme al numeral 31 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002, por haber participado en la etapa precontractual de la licitación pública 001 de 2010, con desconocimiento de los principios que regulan la contratación estatal y la función administrativa contemplados en la Constitución y en la ley.

 

A la anterior conclusión se llega por cuanto con las imputaciones soportes del cargo, la disciplinada vulneró los principios de legalidad y publicidad inmersos en los principios que regulan la función administrativa y el derecho al debido proceso, así como los principios de transparencia y responsabilidad e infringió el deber de selección objetiva, los cuales fueron suficientemente explicitados por el a quo tanto en el auto de citación a audiencia (fols. 23 a 25 cuad. 3) y en el fallo de instancia de 3 de mayo de 2011 (fols. 149 a 151 cuad. 4), cuya valoración y adecuación comparte la Sala en su totalidad.

 

ILICITUD SUSTANCIAL DE LA CONDUCTA

 

El artículo 5 de la Ley 734 de 2002 dispuso que «La falta (conducta o comportamiento) será antijurídica cuando afecte el deber funcional sin justificación alguna».

 

Este artículo 5 fue demandado por inconstitucional y la Corte Constitucional en sentencia C-948 del 6 de noviembre de 2002, lo declaró ajustado a derecho. Esta sentencia aclara cual es el objeto del derecho disciplinario y dice que tiene como fin la prevención y buena marcha de la gestión pública, así como la garantía del cumplimiento de los fines y funciones del Estado en relación con  las conductas de los servidores públicos que los afecten en pongan en peligro. En otra sentencia se había señalado que el derecho disciplinario pretende garantizar la obediencia, la disciplina y el comportamiento ético, moral y eficaz de los servidores públicos (C-341 de 1996).

 

Adicionalmente en sentencia C-712 de 2001 se estableció que la ley, en materia disciplinaria, debe orientarse a asegurar el cumplimiento de los deberes funcionales que le asisten al servidor público o al particular que cumple funciones públicas, por cuanto las faltas le interesan al derecho disciplinario en cuanto interfieren tales funciones, de ahí que el derecho disciplinario valore la inobservancia de normas positivas en cuanto ella implique el quebrantamiento del deber funcional, es decir, el desconocimiento de la función social que le incumbe al servidor público o al particular que cumple funciones públicas (C-373 de 2002) y que por ello se juzga la negligencia, la imprudencia la falta de cuidado y la impericia, en otros términos, la infracción a un deber de cuidado o diligencia, como se afirma en sentencia C-181 de 2002.

 

La conclusión a la que llega la Corte para determinar la constitucionalidad del artículo 5 de la Ley 734 de 2002 en la sentencia primeramente mencionada es que el objeto de protección del derecho disciplinario es el deber funcional de quien tiene a su cargo la función pública, y que por lo tanto el Incumplimiento de dicho deber es el que orienta la antijuricidad de las conductas, pero aclara que no es el desconocimiento formal de dicho deber el que origina la falta, sino la infracción sustancial de dicho deber, es decir, aquella conducta que atente contra el buen funcionamiento del Estado y por ende contra sus fines encuentra el origen en la antijuridicidad de la conducta.

 

Para la Sala la ilicitud sustancial disciplinaria debe ser entendida como la afectación sustancial de los deberes funcionales, siempre que ello implique el desconocimiento de los principios que rigen la función pública.

 

La figura de la ilicitud sustancial en materia disciplinaria debe leerse en armonía o concordancia con el artículo 22 de la Ley 734 de 2002, donde se establece que la garantía de la función pública descansa en la salvaguarda, por parte del sujeto disciplinable, de los principios que la gobiernan,⁸ a los cuales se suscribe el cumplimiento de sus deberes y demás exigencias constitucionales y legales. A ello se contrae, en consecuencia, el objeto, fin o interés jurídico protegidos por el derecho disciplinario, norma que es concordante con el artículo 209 de la Constitución Política.

 

En este orden lo pretendido por el derecho disciplinario es encauzar la conducta del servidor público, reprochando comportamientos que vulneren la garantía de la función pública en aras de que se cumplan los fines del Estado Social de derecho, la sustancialidad de la ilicitud debe comprobarse cuando el deber exigible al disciplinado implique el desconocimiento de los principios que rigen la función pública, entendiéndose por tal la antijuridicidad sustancial del comportamiento.

 

En el caso en examen, la señora Miriam Margoth Martínez Díaz se apartó de las reglas contenidas en el pliego de condiciones y en las normas de contratación que determinaban la forma de evaluar y calificar la oferta económica del adjudicatario y garantizaban a los proponentes el derecho a controvertirla, sumado a que omitió la adecuada motivación del acto de adjudicación y el incumplimiento del deber formal de haber dado lectura al borrador de dicho acto administrativo durante el desarrollo de la audiencia, todo ello dentro del marco de escogencia del contratista dentro de la licitación pública 001 de 2010, como quedó ampliamente demostrado dentro del análisis de cada una de las imputaciones que soportan el cargo.

 

La finalidad de los pliegos de condiciones y de las normas de contratación contenidas en las Leyes 80 de 1993 y 1150 de 2007, así como el Decreto Reglamentario 2474 de 2008, consiste en que la Administración se ciña a las reglas elaboradas en los pliegos y en las establecidas en las normas de contratación tendientes a escoger la oferta más favorable a la administración y a los fines por ella buscados, sin que medien apreciaciones de tipo subjetivo, en orden a que se garanticen los fines estatales, la adecuada y eficiente prestación de los servicios públicos a cargo del Estado y la efectividad de los derechos e intereses de los administrados que colaboran con las entidades en la consecución de dichos fines.

 

En el caso en  estudio debe la Sala señalar que el hecho que hubiese quedado una sola propuesta habilitada, como era la Unión Temporal Centro de Gerenciamiento de Residuos Doña Juana, ello no constituía un presupuesto de procedibilidad para apartarse del cumplimiento de los procedimientos establecidos en el pliego de condiciones de la licitación pública 001 de 2010 y en las normas de contratación señaladas en el auto de citación a audiencia, como en efecto ocurrió, pues ello lo que demuestra es que la disciplinada Miriam Martínez Díaz se apartó de la función pública en cuanto no desempeñó sus funciones actuando diligente y eficientemente dentro del marco de sus deberes funcionales, protegiendo o tutelando el bien jurídico de la función pública.

 

Por lo anterior, la disciplinada actuó en contravía de los principios de legalidad y publicidad, inmersos en los principios que regulan la función administrativa y el derecho al debido proceso, así como los principios de la contratación estatal de transparencia y responsabilidad y el deber de selección objetiva, los cuales fueron amplia y suficientemente argumentados por el a quo tanto en el auto de citación a audiencia (fol. 23 a 25 cuad. 3) y en el fallo de instancia de 3 de mayo de 2011 (fols. 149 a 151 cuad. 4), derivándose con ello que las conductas imputadas en el primer cargo a la doctora Miriam Margoth Martínez Díaz son sustancialmente ilícitas y por consiguiente comprometen su responsabilidad disciplinaria.

 

ANALISIS DE CULPABILIDAD DE LA CONDUCTA

 

Conforme al artículo 13 de la Ley 734 de 2002, «En materia disciplinaria queda proscrita toda forma de responsabilidad objetiva. Las faltas solo son sancionables a título de dolo o culpa».

 

Como bien lo señala el fallo de instancia, el dolo se compone del conocimiento de los elementos del tipo, de la voluntad de su realización y de la conciencia de antijuridicidad, es decir, conocimiento de la prohibición o mandato, en tanto que la culpa se encuentra definida en el artículo 44 de la Ley 734 de 2002, incurriéndose en un comportamiento a titulo de culpa cuando se incurra en falta disciplinaria por ignorancia supina, desatención elemental o violación manifiesta de reglas de obligatorio cumplimiento (culpa gravísima) o por inobservancia del cuidado necesario que cualquier persona del común imprime en sus actuaciones (culpa grave).

 

En el caso bajo examen y una vez analizado el acervo probatorio que reposa en el proceso, la Sala coincide con lo manifestado por el a quo en el fallo de instancia, en el sentido que la imputación efectuada a la doctora Miriam Margoth Martínez Díaz debe hacerse a título de dolo, como quiera que se encuentran acreditados los elementos que la configuran, como es el elemento cognoscitivo (conocimiento) y el elemento volitivo (voluntad) que caracterizaron la actuación de la directora de la UAESP en el trámite del proceso licitatorio.

 

A la anterior conclusión se llega por el conocimiento que tenía la disciplinada de la responsabilidad del manejo y la dirección de la licitación pública 001 de 2010, pues tenía pleno conocimiento del contenido del pliego de condiciones, no sólo por haber participado en su elaboración, sino porque en varios momentos durante la audiencia refiere a que debía proceder según lo previsto en el pliego de condiciones; además, como directora de la actividad contractual al interior de la UAESP tenía conocimiento de los mandatos legales que la obligaban a motivar sus decisiones, brindar la oportunidad para que los oferentes las controvirtieran y diera a conocer en forma previa el texto del acto administrativo de adjudicación o, en su defecto, dar lectura del mismo antes de realizar la respectiva adjudicación, resultando claro de ello, como bien lo anota el a quo, tenía conciencia del deber de ajustar su conducta funcional a los procedimientos establecidos en el pliego de condiciones y en la ley de contratación estatal.

 

Igualmente, la disciplinada tenía conocimiento que el desconocer los postulados de orden Constitucional, legal y lo reglado en el pliego de condiciones, acarrea una responsabilidad de orden disciplinario, constituyendo esa conducta un acto antijurídico, razón para señalar que la doctora Martínez Díaz tenía conocimiento que su comportamiento era constitutivo de falta disciplinaria.

 

Conforme a la grabación de la audiencia de adjudicación del día 14 de septiembre de 2010, específicamente el DVD 2 de la UAESP capitulo 11 a partir del minuto 53:55,  observa la Sala el conocimiento que tenía la disciplinada de los procedimientos señalados en el pliego de condiciones, al manifestar que:

 

«Una vez escuchada la intervención del comité evaluador y apegándonos a lo establecido en el pliego de condiciones, voy a aceptar la recomendación dada por el comité evaluador. El pliego dice que se procederá a la apertura de las propuestas económicas y después de esto cada uno…[trata de intervenir el doctor Néstor Humberto Martínez]…por favor le pido yo ejerzo el derecho de dirigir esta audiencia doctor, y vamos a atender el pliego de condiciones después de la apertura de las propuestas económicas cada uno de los oferentes tendrá cinco minutos para referirse nuevamente antes de realizar la adjudicación correspondiente».

 

No obstante el conocimiento que tenía la disciplinada de la reglas del pliego de condiciones, tener claro que ella dirigía la audiencia y que se atendería el pliego de condiciones, en el sentido que después de la apertura de las propuestas económicas, cada oferente tendría cinco (5) minutos para referirse nuevamente antes de adjudicar la licitación correspondiente, lo demostrado en la grabación fue que la disciplinada procedió, una vez abierto el sobre de la oferta económica de la única propuesta habilitada y leído el porcentaje de descuento por remuneración de tarifa, a adjudicar la licitación pública 001 de 2010, sin darle traslado al comité asesor y evaluador para que efectuaran la evaluación y calificación de la propuesta  económica de la oferta habilitada, asignaran puntaje conforme al pliego de condiciones, negándoles a los proponentes la oportunidad de controvertir la oferta económica, desconociendo con ello el derecho de contradicción y defensa, sumado a que se omitió la adecuada motivación del acto de adjudicación y se incumplió el deber formal de haber dado lectura al borrador del acto administrativo de adjudicación en el desarrollo de la audiencia.

 

Por lo anterior es fuerza colegir que la disciplinada voluntariamente se apartó de las reglas contenidas en el pliego de condiciones y en las normas de contratación, aspecto que lleva a la Sala a considerar la comisión de la conducta imputada en el cargo primero fue a título de dolo.

 

NATURALEZA DE LA FALTA Y DOSIFICACIÓN DE LA SANCIÓN

 

Conforme se mencionó en el análisis de tipicidad del comportamiento, la conducta atribuida se encuentra consagrada expresamente como falta disciplinaria gravísima en el numeral 31 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002, el cual señala: «…Participar en la etapa precontractual o en la actividad contractual, en detrimento del patrimonio público, o con desconocimiento de los principios que regulan la contratación estatal y la función administrativa contemplados en la Constitución y la ley» (cursivas y subrayado de la Sala).

 

Lo anterior, por cuanto las conductas son violatorias de los principios de legalidad y publicidad de la función administrativa y el derecho al debido proceso, así como los principios de la contratación estatal de transparencia y responsabilidad y el deber de selección objetiva analizados suficientemente en el fallo de instancia, razón por la cual esta Sala comparte la calificación de la falta como gravísima y, como consecuencia de ello, se abstendrá de analizar los criterios para determinar la gravedad o levedad de la falta previstos en el artículo 43 de la Ley 734 de 2002.

 

Ahora bien, establece el numeral 1 del artículo 44 de la misma ley que las faltas gravísimas realizadas a título de dolo, como las que nos ocupa, se sancionan con destitución del cargo e inhabilidad general, sanción que implica conforme al artículo 45 ídem, la terminación de la relación del servidor público con la Administración y, como consecuencia de ello, la imposibilidad de ejercer la función pública en cualquier cargo o función y que de acuerdo al inciso primero del artículo 46 ídem, el término de la inhabilidad general será de diez (10) a veinte (20) años.

 

Para efectos de dosificar el término de duración de la inhabilidad, es imperioso acudir a los criterios de graduación contenidos en el artículo 47 ibídem, para lo cual debe mencionarse que la doctora Miriam Margoth Martínez Díaz, pertenece al nivel directivo de la entidad, como quiera que funge como directora de la Unidad Administrativa Especial de Servicios Públicos –UAESP- del Distrito Capital, cargo en el que ejerce jerarquía y mando (literal j); no actuó con diligencia y eficiencia en el desempeño de su cargo o función (lit. b); como criterios a favor se tiene que no registra antecedentes disciplinarios, según lo constató el Jefe de la División Centro de Atención al Público de la Procuraduría General de la Nación (fols. 130 cuad. 3) (lit. a).

 

La Sala, al ponderar los criterios para graduar la sanción de inhabilidad general y teniendo en cuenta las circunstancias que rodearon la imputación, procederá a confirmar la sanción disciplinaria impuesta por el a quo a la doctora Miriam Margoth Martínez Díaz consistente en Destitución del cargo de directora general de la Unidad Administrativa Especial de Servicios Públicos –UAESP- del Distrito Capital, e inhabilidad general para desempeñar cargos o funciones públicas por el término de diez (10) años.

 

De otra parte debe clarificarse a la disciplinada que lo alegado en los escritos de 10 y 27 de mayo de 2011, por ser extemporáneos al recurso de apelación interpuesto y sustentado dentro del término legal, no son tenidos en cuenta en esta decisión.

 

En mérito de lo expuesto, la Sala Disciplinaria de la Procuraduría General de la Nación, en ejercicio de sus facultades legales,

 

RESUELVE

 

PRIMERO. CONFIRMAR el ordinal primero de la parte resolutiva de la providencia de 3 de mayo de 2011, mediante el cual el doctor FRANCISCO MANUEL SALAZAR GÓMEZ, actuando como “Funcionario Especial” en virtud de facultades expresamente asignadas por el despacho del Procurador General de la Nación y para la época procurador cuarto delegado ante el Consejo de Estado, declaró disciplinariamente responsable del primer cargo formulado a MIRIAM MARGOTH MARTINEZ DIAZ, identificada con la cédula de ciudadanía No. 30.732.383 de Pasto, a quien le fue impuesta sanción consistente en DESTITUCIÓN del cargo de directora de la Unidad Administrativa Especial de Servicios Públicos (UAESP) del Distrito Capital e INHABILIDAD GENERAL para desempeñar cargos y funciones públicas por el término de diez (10) años, conforme a lo expuesto en la parte considerativa de esta providencia

 

SEGUNDO. NOTIFICAR, por la Sala Disciplinaria de la Procuraduría General de la Nación, el contenido de esta decisión a la disciplinada MIRIAM MARGOTH MARTÍNEZ DÍAZ, de conformidad con lo establecido en los artículos 101 y siguientes de la Ley 734 de 2002, advirtiéndosele que contra la presente decisión no procede recurso alguno. Para efectos de la notificación de esta providencia, a la mencionada servidora pública se le puede localizar en la XXXX.

 

TERCERO. REMITIR, por el despacho del Funcionario Especial asignado para el conocimiento de la presente investigación, copia del presente fallo a la alcaldesa encargada del Distrito Capital, con el objeto que haga efectiva la sanción impuesta en el ordinal primero de la parte resolutiva de esta providencia a MIRIAM MARGOTH MARTINEZ DÍAZ, advirtiéndole sobre el cumplimiento de lo previsto en el artículo 172 numeral 1 y parágrafo de la Ley 734 de 2002 y efectúe la correspondiente anotación en la hoja de vida de la disciplinada.

 

CUARTO. INFORMAR, por el despacho del Funcionario Especial, la decisión de primera y segunda instancia a la División de Registro y Control de la Procuraduría General de la Nación, en la forma indicada en la Circular No. 055 de 23 de septiembre de 2002, emanada del despacho del Procurador General de la Nación y en el artículo 174 incisos 1 y 2 de la Ley 734 de 2002, respecto del registro de las sanciones disciplinarias.

 

QUINTO. DEVOLVER el proceso al despacho del Funcionario Especial, previos los registros y las anotaciones correspondientes.

 

NOTIFIQUESE Y CÚMPLASE

 

MARGARITA LEONOR CABELLO BLANCO

 

Procuradora Segunda Delegada

 

Presidenta

 

RAFAEL EUGENIO QUINTERO MILANÉS

 

Procurador Primero Delegado

 

NOTAS DE PIE DE PÁGINA:

 

1 DVD 3 de la UAESP a partir del minuto 1 y 35 segundos de grabación y DVD 2 aportado por la Promesa de Sociedad Futura Ecoparque

 

2. DVD 4 de la UAESP, capitulo 1, a partir del minuto 2:04; DVD 1 de la Dirección Nacional de Investigaciones Especiales a partir del minuto 22:10 y DVD 2, capitulo 1 titulo 20 aportado por el representante legal de Promesa de Sociedad Futura Ecoparque Bogotá S.A. E.S.P.

 

3.Consejo de Estado -Sección Tercera. Exp.76001-23-31-000-1996-02716-01 de 8 de junio de 2006.

 

4.DVD 4 de la UAESP, capitulo 1, a partir del minuto 2:04; DVD 1 de la Dirección Nacional de Investigaciones Especiales a partir del minuto 22:10 y DVD 2, capitulo 1 titulo 20 aportado por el representante legal de Promesa de Sociedad Futura Ecoparque Bogotá S.A. E.S.P.

 

5.Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Consejera Ponente Ruth Stella Correa, Radicado No. 11001-03-26-000-2009-00024-00 (36476), auto de 1 de abril de 2009.

 

6.DVD 2 de la UAESP, capitulo 10 a partir del minuto 53:02

 

7.DVD 4 capitulo 1 de la UAESP; DVD 2 capitulo 1 titulo 20 aportado por el representante legal de la Promesa de Sociedad Futura ECOPARQUE S.A. E.S.P

 

⁸. Moralidad pública, transparencia, objetividad, legalidad, honradez, lealtad, igualdad, imparcialidad, celeridad, publicidad, economía, neutralidad, eficacia, eficiencia, disciplina, entre otros.

 

Proyectó: Doctor Luis Humberto Cabrera Cespedes.

 

Expediente n.° 161 - 5091 (IUS 2010 - 334820)