Fallo 1614639 de 2015 Procuraduría General de la Nación

CELEBRACIÓN DE CONVENIO-Omitiéndose el proceso de selección objetiva del contratista CONVENIO DE COOPERACIÓN-Objeto.

El 27 de julio de 2008, entre el Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, representado por el gobernador y el Fondo Mixto para la Promoción del Deporte representado por el señor …, fue suscrito el convenio marco de cooperación No. 026 de 2008, cuyo objeto consistió en definir las políticas conforme a las cuales las partes deciden aunar esfuerzos técnicos, administrativos y financieros para promover acciones tendientes a la realización de los XVIII Juegos Deportivos Nacionales 2008, a realizarse durante los meses de noviembre y diciembre de 2008 (…).

En el presente caso, es clarísimo, como lo dio por sentado el a quo, que el objeto del convenio 028 de 2008 implicaba una contraprestación directa a favor de la entidad territorial, por cuanto su propósito inmediato era el mejoramiento de algunas vías públicas de la Isla de San Andrés, que fueron incluidas en el convenio bajo el pretexto de ser necesarias para la celebración de los XVIII Juegos Deportivos Nacionales 2008, pero que no pueden ser consideradas como parte de las actividades propias del Fondo Mixto para la Promoción del Deporte, cuyo objeto se limita a la ejecución, desarrollo y fomento de proyectos de obras civiles para el desarrollo del deporte.

CONVENIO DE COOPERACIÓN-Naturaleza jurídica del fondo mixto.

En las consideraciones generales del convenio marco No. 026 se aludió a la naturaleza jurídica del Fondo Mixto, como una entidad descentralizada indirecta o de segundo orden, que en los términos del artículo 2, numeral 1, literal a) de la ley 80 de 1993, se denomina entidad estatal.

El convenio marco No. 026 de 2008 fue suscrito con fundamento en lo dispuesto en el artículo 95 de la Ley 489 de 1998, que permite a las entidades públicas asociarse con el fin de cooperar con el cumplimiento de las funciones administrativas o de prestar conjuntamente servicios que se hallen a su cargo, mediante la celebración de convenios, que conforme al artículo 24 de la Ley 80 de 1993 pueden celebrarse directamente entre entidades públicas (numerales 8 y 11 del convenio 026, fol.).

FONDO MIXTO PARA LA PROMOCIÓN DEL DEPORTE-Identificación.

En la identificación del Fondo Mixto para la Promoción del Deporte, se señaló que se trataba de una entidad de carácter mixto, constituida por aportes del sector público y privado, con aportes del 99% del sector público, con personería jurídica otorgada por la Gobernación del Valle del Cauca, mediante resolución 0482 del 28 de junio de 1993. Además en el numeral 14 de las consideraciones generales del convenio, acerca de la naturaleza jurídica del Fondo Mixto expresamente se consignó:

PRINCIPIO DE COORDINACIÓN Y COLABORACIÓN-Alcance.

ASOCIACIÓN ENTRE ENTIDADES PÚBLICAS-Definición según la ley 489 de 1998.

CONTRATISTA-Modalidades de Selección.

FONDO MIXTO PARA LA PROMOCIÓN DEL DEPORTE-Naturaleza jurídica.

Mediante ordenanza No. 008 del 12 de enero de 1993, la Asamblea Departamental del Valle del Cauca, autorizó al gobernador del departamento para concurrir a la constitución de una entidad de carácter mixto, sin ánimo de lucro, que tuviera por objeto el fomento y desarrollo de actividades deportivas (fol.). En virtud de la autorización conferida, el Fondo Mixto para la Promoción del Deporte fue constituido el 17 de junio de 1993 con aportes de la gobernación del Valle y de entidades del sector privado (fol.).

De conformidad con lo dispuesto es sus estatutos, el Fondo es una entidad oficial de segundo orden, descentralizada e indirecta por servicios, destinada a la promoción y financiación del deporte y la infraestructura social vinculada al deporte, la recreación y la educación física. Su objeto principal es ejecutar, desarrollar, fomentar o financiar programas, proyectos de obras civiles para el desarrollo del deporte, las artes, la recreación, la educación física y otras áreas de promoción del bienestar físico y mental de los ciudadanos y actividades deportivas a nivel nacional e internacional (fol. ).

El artículo 2, numeral 1, literal a) de la Ley 80 de 1993 incluyó a «», bajo la denominación de entidades estatales; aspecto que debió ser abordado por el a quo al imputar jurídicamente la falta en el auto de cargos y el fallo de primera instancia, toda vez que en los estudios previos y en los contratos celebrados, siempre se tuvo claro que el Fondo Mixto para la Promoción del Deporte, era una entidad descentralizada indirecta con participación pública mayoritaria, es decir una entidad estatal.

El a quo desconoció que por la naturaleza jurídica del Fondo Mixto para la Promoción del Deporte y dada su calidad de entidad estatal, de conformidad con las previsiones del artículo 2, numeral 1, literal a) de la Ley 80 de 1993, el Departamento suscribió fue un contrato interadministrativo y en este orden de ideas la primera instancia ha debido realizar el análisis jurídico de la situación fáctica a la luz de las normas que desarrollan la contratación entre dos entidades estatales y la modalidad de selección a la que se sometió el aludido contrato, pero en lugar de ello, analizó la contratación realizada teniendo en cuenta una normatividad que no aparece referenciada en el documento contentivo de la relación contractual y que por lo tanto no puede ser el fundamento en el que se sustente el desconocimiento de los principios que rigen la contratación estatal.

FONDO MIXTO PARA LA PROMOCIÓN DEL DEPORTE-Es una entidad estatal/CELEBRACIÓN DECONTRATOS-Con entidades privadas sin ánimo de lucro y de reconocida idoneidad.

Surge entonces la tercera conclusión: El Fondo Mixto para la Promoción del Deporte a la luz de las disposiciones citadas es una entidad estatal.

El a quo fundamentó el reproche disciplinario en la supuesta vulneración del artículo 355 de la Constitución Política y su Decreto reglamentario 777 de 1992, pues consideró que el objeto del convenio de cooperación No. 028 de 2008 no fue impulsar programas y actividades de interés público de contenido eminentemente social, como lo autoriza el inciso segundo del aludido artículo constitucional y que contrario a ello, se trató de una verdadera obra pública, que por expresa disposición del inciso 1, articulo 2 del Decreto 777 de 1992 se encuentra excluido del régimen precisado en el inciso segundo del aludido artículo 355.

Tanto en el auto de cargos como en el fallo de instancia se analizó el contenido del artículo 355 de la Constitución Política y su Decreto reglamentario 777 de 1992, bajo el entendido de que el gobernador había celebrado el convenio de cooperación No. 028 de 2008 con el Fondo Mixto para la Promoción del Deporte al amparo de dicha normatividad, que a su tenor literal dispone:

FALTA GRAVÍSIMA-Participar en la actividad contractual con desconocimiento de los principios que regulan la contratación estatal.

Para la Sala es que la Delegada para la Moralidad Pública no tuvo en cuenta que tanto en el texto del convenio marco 026 como en el del convenio 028 de 2008, se justificó la contratación directa con el Fondo Mixto para la Promoción del Deporte, al amparo del artículo 2 literal C de la Ley 1150 de 2007 que alude a la celebración de contratos interadministrativos que nada tienen que ver con el régimen especial previsto en el inciso segundo del artículo 355 Superior. De manera que aunque en los estudios previos se hizo referencia tanto a uno como a otro régimen, lo cierto es que finalmente el contrato se celebró con fundamento en el artículo 95 de la ley 489 de 1998 y el artículo 2, numeral 4, literal C de la Ley 1150 de 2007, normas que en definitiva no fueron analizadas por la primera instancia y que como se vio tienen un contenido y alcance distinto al régimen especial del artículo 355 constitucional, siendo este último el fundamento de la imputación jurídica realizada por el a quo.

En ese sentido le asiste razón al apelante cuando sostiene que en el considerando No. 17 del Convenio No. 028 de 2008, se invocó como soporte jurídico el literal C del numeral 4° del artículo 2 de la Ley 1150 de 2007, y que no obstante este aspecto no fue analizado por el fallador de primera instancia.

Tratándose del tipo disciplinario descrito en el numeral 31 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002 que refiere como falta disciplinaria de naturaleza gravísima: «participar en la etapa precontractual o en la actividad contractual, en detrimento del patrimonio público, o con desconocimiento de los principios que regulan la contratación estatal y la función administrativa contemplados en la Constitución y en la ley», no basta con señalar los principios que fueron desconocidos por el disciplinado, sino que es deber del operador jurídico, integrar la proposición jurídica con las normas constitucionales o legales que al ser vulneradas conllevan el desconocimiento de estos.

CONTRATO DE OBRA PÚBLICA-La escogencia del contratista debió ser pública y abierta a todos los interesados en su ejecución.

Conclusión: Corolario de lo anterior es que aunque a juicio de esta instancia la conducta del disciplinado puede ser reprochable dadas las consideraciones del a quo alusivas a que por el objeto del convenio 028 de 2008, se trató de un verdadero contrato de obra pública y que en ese sentido la escogencia del contratista debió ser pública y abierta a todos los interesados en su ejecución, lo cierto es que como la imputación jurídica no fue la correcta, el cargo formulado no está llamado a prosperar.

NEGOCIO JURÍDICO-En el caso objeto de litis no se sometió al régimen jurídico indicado.

En ese orden de ideas, esta Sala no puede pasar por alto la inadecuada remisión que hizo el a quo a normas constitucionales y legales que para el caso particular no integran el contenido normativo del tipo disciplinario imputado -numeral 31 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002, pues no es cierto que los principios de transparencia, responsabilidad y economía fueron desconocidos por la vulneración del artículo 355 de la Constitución Política y el Decreto reglamentario 777 de 1992, en tanto como ampliamente se ha esbozado en esta providencia, no fue este el régimen jurídico al que se sometió la celebración del negocio jurídico.

En el caso en examen, aunque el a quo determinó como falta disciplinaria el haber suscrito de manera directa el convenio 028 de 2008 con el Fondo Mixto para la Promoción del Deporte, contraviniendo los principios de la contratación estatal y el deber de selección objetiva, las reglas de rango legal y constitucional con las que se integró el tipo disciplinario no corresponden a las disposiciones bajo las cuales se celebró el negocio jurídico, y en ese sentido no pudieron ser vulneradas por el disciplinado.

FALTA GRAVÍSIMA-Se hace exigible al operador jurídico hacer la debida remisión a las disposiciones que los desarrollan.

La Sala Disciplinaria advierte que la adecuación de la conducta reprochada a la descripción de la falta gravísima no se agota con mencionar las normas que consagran los principios de la contratación estatal, sino que hace exigible al operador jurídico hacer la debida remisión a las disposiciones que los desarrollan.

AUTO DE CARGOS-La imputación fáctica resulta atípica.

La imputación fáctica contenida en el auto de cargos deviene en atípica en relación con el tipo disciplinario contenido en el numeral 31 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002, en tanto no puede predicarse el desconocimiento de las reglas referentes a la celebración de los contratos autorizados por el artículo 355 superior, como presupuesto de inobservancia de los principios de responsabilidad, transparencia y economía de la contratación estatal manifestados en los artículos 24 numeral 8, 26 numerales 1, 4 y 5, y 25 numeral 1 de la Ley 80 de 1993.

RESPONSABILIDAD DISCIPLINARIA-Absolución por atipicidad de la conducta endilgada como falta disciplinaria.

Como corolario de lo anterior, para la Sala se impone la absolución de responsabilidad disciplinaria por atipicidad de la conducta endilgada como falta disciplinaria y, como consecuencia de ello, la revocatoria en todas sus partes de la providencia del 29 de marzo de 2012, por medio de la cual la Procuraduría Delegada para la Moralidad Pública declaró disciplinariamente responsable del cargo formulado al señor …, en su condición de Gobernador del Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, imponiéndole sanción consistente en suspensión del cargo por el término de ciento ochenta (180) días (sic) convertida en salarios.

SALA DISCIPLINARIA

Bogotá, D.C., veintinueve (29) de enero de dos mil quince (2015)

Aprobado en acta de sala N°. 2

Radicación No:

161 – 4639 (IUS 2008 – 289224 IUC-D-2009-650-78056)

Disciplinados:

PEDRO CLAVER GALLARDO FORBES

Cargo:

Gobernador del Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina

Quejoso:

Informe de la Contraloría General del Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina

Fecha de la queja

13 de noviembre de 2008.

Fecha hechos:

5 de agosto de 2008.

Asunto:

Apelación fallo de primera instancia.

P.D. PONENTE Dr. JUAN CARLOS NOVOA BUENDÍA

Con fundamento en las atribuciones conferidas en el numeral 1° del artículo 22 del Decreto Ley 262 de 2000, la Sala Disciplinaria procede a resolver el recurso de apelación interpuesto por el disciplinado PEDRO CLAVER GALLARDO FORBES, en su condición de gobernador del Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina en contra del fallo de primera instancia proferido el 29 de marzo de 2012 por la Procuraduría Delegada para la Moralidad Pública, por medio del cual le impuso sanción de suspensión por el término de ciento ochenta días (180)días (sic), convertida en salarios.

I. ANTECEDENTES PROCESALES

La presente investigación disciplinaria tuvo su origen en el informe de la Contraloría General del Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, que da cuenta de las presuntas irregularidades cometidas por el gobernador PEDRO CLAVER GALLARDO FORBES, con ocasión de la celebración de los convenios de cooperación No. 026 del 27 de julio de 2008 y No. 028del 5 de agosto de 2008, suscritos entre el departamento y el Fondo Mixto para la Promoción del Deporte.

El 12 de febrero de 2009 la Procuraduría Delegada para la Moralidad Pública dispuso la apertura de investigación disciplinaria en contra del señor PEDRO CLAVER GALLARDO FORBES, en su condición de gobernador del Departamento de San Andrés, Providencia y Santa Catalina (fols 55 a 61 cuad. 1). Este auto se notificó en forma personal a la apoderada designada por el señor GALLARDO FORBES el 30 de abril de 2009(fl 79 cuad. 1).

Mediante auto del 12 de noviembre de 2009, la Procuraduría Delegada para la Moralidad Pública ordenó la remisión del expediente a la Delegada para la Economía y la Hacienda Pública, en atención a lo previsto por el artículo 19 de la Resolución 017 de 2000 (fols 202 a 204 cuad. 1).

El 22 de enero de 2010, la Procuraduría Delegada para la Economía y la Hacienda Pública promovió ante esta colegiatura conflicto negativo de competencia, el cual fue desatado por la Sala Disciplinaria el 14 de julio de 2010, asignando el conocimiento del proceso a la Procuraduría Delegada para la Moralidad Pública (fols 205 a 213 y 217 a 225 cuad. 1).

El 3 de febrero de 2011, la Procuraduría Delegada para la Moralidad Pública formuló pliego de cargos contra el señor PEDRO CLAVER GALLARDO FORBES, en su condición de Gobernador del Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, quien se notificó personalmente el 9 de marzo de 2011, presentó descargos dentro del término legal y solicitó tener como prueba algunos documentos aportados (fols 229 a 238, 254, 256 a 273 cuad. 1).

El 1 de marzo de 2011 el disciplinado otorgó poder a la doctora Lorena Sofía Ortiz Rivera, quien en su representación presentó un nuevo escrito de descargos en el que expuso sus argumentos defensivos y solicitó la práctica de pruebas (fols 3-23 cuad 2 anexo).

El 10 de junio de 2011, la Delegada para la Moralidad Pública se pronunció sobre las pruebas solicitadas en descargos negando la práctica de un testimonio y mediante auto del 13 de octubre de 2011, la Sala Disciplinaria resolvió el recurso de apelación interpuesto por la defensa contra la negativa de pruebas (fols 361-363, 385-389 cuad. 2).

El 16 de diciembre de 2011, se corrió traslado para alegar de conclusión (fol 400). El disciplinado guardó silencio y el 29 de marzo de 2012 la Procuraduría Delegada para la Moralidad Pública profirió fallo sancionatorio en contra del señor PEDRO CLAVER GALLARDO FORBES, en su condición de gobernador del Departamento de San Andrés, Providencia y Santa Catalina para la época de los hechos, consistente en suspensión por el término de ciento ochenta (180) días (sic), convertida en salarios (fols404-412 cuad.2).

Notificado personalmente del fallo de primera instancia, el disciplinado interpuso recurso de apelación, el cual fue concedido mediante auto del 22 de junio de 2012 (fols. 417 a 430 cuad 2 y 579cuad. 3).

II. PROVIDENCIA RECURRIDA

El 29 de marzo de 2012 la Procuraduría Delegada para la Moralidad Pública, luego de hacer una síntesis de los antecedentes procesales y de resumir el cargo formulado y los descargos presentados, sustentó la sanción impuesta al disciplinado PEDRO CLAVER GALLARDO FORBES, con base en los argumentos que a continuación se sintetizan:

Comenzó haciendo un análisis acerca de los convenios de cooperación, señalando que el artículo 355 de la Constitución Política permite celebrar contratos con entidades sin ánimo de lucro y de reconocida idoneidad, para ejecutar actividades y programas de interés público que estén en consonancia con el plan nacional y los planes seccionales de desarrollo. Sostuvo que las erogaciones que se autoricen para tales efectos, deben ser indispensables para realizar los fines esenciales del Estado, pues solo de esta forma se armoniza la prohibición de decretar auxilios o donaciones, con el cumplimiento de los deberes propios de un estado social de derecho.

Citó apartes del Decreto 777 de 1992, mediante el cual el Gobierno Nacional reglamentó la celebración de los contratos a que se refiere el inciso 2 del artículo 355 de la Constitución Política y relacionó los contratos que de conformidad con el artículo 2 del mencionado decreto se encuentran excluidos de dicha reglamentación.

Dijo que el ámbito de aplicación del artículo 355 constitucional en el que se permite la celebración de contratos con personas jurídicas privadas sin ánimo de lucro y de reconocida idoneidad, es de la acción benéfica del Estado, es decir aquellas actividades de fomento que dentro de un estado social de derecho corresponden, como función propia insoslayable, a la organización estatal.

Sostuvo que el medio a través del cual el Estado, en concurso con los particulares, puede desarrollar actividades de interés público o social, sin desconocer la prohibición del inciso primero del artículo 355 de la Constitución Política, es a través de contratos que deben reunir tres requisitos a saber: el primero relacionado con la naturaleza jurídica del contratista, pues las actividades benéficas del Estado sólo pueden cumplirse a través de entidades privadas sin ánimo de lucro y de reconocida idoneidad; el segundo tiene que ver con el objeto, que se circunscribe a impulsar programas y actividades de interés público y de contenido eminentemente social, y el tercero, que dichos contratos estén acordes con el plan nacional y los planes seccionales de desarrollo (Sentencia C-543 de 2001).

Afirmó que por el contrario, la apropiación de dineros para inversiones públicas, tales como construcción, mantenimiento y reparación de la infraestructura vial, se enmarca dentro de las funciones de la entidad pública que deben ser desarrolladas de conformidad con las disposiciones presupuestales y de contratación vigentes.

Destacó como características de los contratos celebrados en el marco del artículo 355 constitucional, las siguientes:

1. La entidad contratante puede pertenecer a los niveles nacional, departamental, distrital o municipal.

2. El contratista siempre será una persona jurídica.

3. Persona jurídica contratada sin ánimo de lucro.

4. La expresión «entidades privadas sin ánimo de lucro», contenida en el artículo 355 constitucional, no excluye a las personas jurídicas de derecho público.

5. La persona jurídica contratada debe acreditar la idoneidad para desarrollar el objeto contractual. La idoneidad presupone no solo contar con la infraestructura administrativa que permita realizar las actividades contratadas, sino la capacidad jurídica para ejecutar el objeto del contrato, de manera que estas deben estar incluidas en el objeto social.

6. La idoneidad debe ser probada o reconocida mediante la acreditación de buenos resultados obtenidos en el pasado en experiencias afines a la función confiada.

7. El fin del contrato es impulsar programas y actividades de interés público acordes con el Plan Nacional y los planes seccionales de desarrollo.

8. La entidad contratante no puede desprenderse ni trasladar a la entidad contratada las funciones que por su naturaleza resulten inherentes a la autoridad estatal, las cuales son intransferibles.

9. En aplicación de la norma constitucional, la administración puede acudir a la entidad contratada para que ella participe directamente en el impulso de programas y actividades de interés público, pero no para ejecutar como intermediario los recursos de aquella a través de terceros contratistas.

10. La modalidad contractual no será procedente cuando el programa o actividad a realizar pueda llevarse a cabo mediante otros contratos que cuenten con regulación propia y específica y que puedan celebrarse con personas naturales o jurídicas con ánimo de lucro.

11. Tampoco procede este esquema cuando el contrato implique una contraprestación directa a favor de la entidad pública.

El a quo señaló que de acuerdo con las características señaladas, en aquellos casos en los que se advierta que el objeto contractual de un determinado acuerdo de voluntades no se aviene al objeto social de la entidad sin ánimo de lucro o a los programas y actividades de interés público inherentes al ente contratante, estaremos en presencia de una irregularidad digna de señalamiento disciplinario.

Además, indicó que será igualmente irregular la hipótesis en que la administración acuda al ente contratante para ejecutar una parte significativa de sus recursos con el pretexto de dar cumplimiento, a través de terceros, a su programa de desarrollo.

Enseguida realizó el análisis probatorio y señaló que el señor PEDRO CLAVER GALLARDO FORBES en su condición de gobernador del Archipiélago de San Andrés y Providencia, desconoció los principios contractuales de transparencia, responsabilidad y economía, así como el deber de selección objetiva, previstos en los artículos 24 numeral 8, 26 numerales 1, 4 y 5, y 25 numeral 1 de la Ley 80 de 1993.

Dijo que era deber del gobernador respetar la transparencia en la selección del contratista para la construcción, reparación y mantenimiento de las vías en los términos señalados en el artículo 24 numeral 8 de la ley 80 de 1993, y que le estaba prohibido eludir los procedimientos de selección objetiva y demás requisitos previstos en el estatuto de la contratación pública.

Sostuvo que el disciplinado desconoció por omisión el principio de responsabilidad, al no adoptar las medidas necesarias para garantizar la transparencia y la selección objetiva del contratista en la escogencia de quien desarrollaría el objeto del convenio 028 de 2008.

Señaló que el principio de economía fue desconocido en tanto la escogencia del contratista debía ser pública y abierta a todo el que estuviera interesado en el contrato, por lo que el deber de selección objetiva también fue desconocido.

Indicó que el 5 de agosto de 2008, la gobernación de San Andrés y Providencia, a través del gobernador PEDRO CLAVER GALLARDO FORBES, celebró el convenio de cooperación 028 con el Fondo Mixto para la Promoción del Deporte, con el fin de «“aunar esfuerzos para la adecuación y mantenimiento de vías para los XVIII Juegos Nacionales para las competencias de Thriatlón, ciclismo, clásica RCN y otras en las localizaciones: avenida entre la Registraduría y la intersección de la Cruz Roja en SAI 2008-2009, proyecto obras de protección, recuperación y mantenimiento de la banca…”», el cual se fundamentó en los estudios previos que precisaron la conveniencia de celebrarlo con el mencionado Fondo con fundamento en lo previsto en los Decretos 777 de 1992 y 1403 del mismo año, en concordancia con lo establecido en el artículo 355 de la Constitución Política. Resaltó que el objeto del convenio de cooperación No. 028 de 2008 no fue impulsar programas y actividades de interés público y de contenido eminentemente social, como lo autoriza el artículo 355 de la Carta Política, pues contrario a ello, tanto su finalidad como su desarrollo apuntan a que se trató de una inversión pública destinada a la construcción de obras civiles, lo que se enmarca dentro de las funciones que la entidad pública debe cumplir, bajo el marco de las disposiciones presupuestales y de contratación vigentes, como lo prevé el artículo 32 de la Ley 80 de 1993.

Refirió que el aludido convenio era un contrato de obra pública por excelencia y que en ese orden de ideas se encuentra excluido del campo de aplicación del artículo 355 constitucional, por lo que en este caso se debió agotar el procedimiento público de selección del contratista adecuado al procedimiento oficial y no optar por la contratación directa a través de un convenio de cooperación.

Consideró reprochable que por tratarse de una verdadera obra pública no se haya surtido el proceso de selección objetiva del contratista y señaló que en este caso no era posible celebrar el negocio al amparo del Decreto 777 de 1992, porque esta norma excluyó expresamente tal objeto contractual del régimen precisado en el artículo 355 constitucional.

Con base en lo expuesto, la primera instancia tuvo por demostrada la vulneración del ordenamiento jurídico por parte del disciplinado, al quebrantar los deberes que sus funciones le exigían, pues con su actuación desconoció los principios que rigen la contratación estatal.

Hizo alusión al testimonio rendido por el señor Jorge Pino Ricci, quien declaró haberle dado su opinión profesional al gobernador de San Andrés PEDRO GALLARDO sobre la celebración de esa clase de convenios y se refirió a los argumentos defensivos del disciplinado alusivos al haber procurado cumplir con la obligación constitucional que le asistía de propiciar la recreación y la práctica del deporte, además de generar bienestar social y económico a los pobladores de la Isla.

El a quo calificó definitivamente la falta como GRAVÍSIMA en virtud del numeral 31 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002 y varió el grado de culpabilidad de CULPA GRAVÍSIMA a CULPA GRAVE, por la inobservancia del cuidado necesario que cualquier persona del común imprime a sus actuaciones. Dijo que el disciplinado, debido a su profesión de odontólogo, procuró ser diligente y eficiente al buscar asesoría en materia contractual; sin embargo optó por el camino más fácil, que fue suscribir un convenio de cooperación dejando a un lado el deber de selección objetiva del contratista. Afirmó que de haber actuado con la diligencia debida y la antelación suficiente, el disciplinado habría preparado el proceso contractual en la modalidad estipulada en la Ley 80 de 1993.

III. RECURSO DE APELACIÓN

Dentro del término para impugnar, el señor PEDRO CLAVER GALLARDO FORBES, interpuso recurso de apelación contra la decisión sancionatoria del 29 de marzo de 2012, adoptada por la Procuraduría Delegada para la Moralidad Pública en el proceso radicado bajo el IUS-289224; argumentos que se resumen a continuación:

1. Aunque el convenio No. 028 de 2008 se tituló «Convenio de Cooperación», es claro que atendiendo a la naturaleza de las entidades vinculadas y la primacía de lo sustancial sobre lo formal, entre el departamento de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, y el Fondo Mixto para la Promoción del Deporte se suscribió un «Convenio Interadministrativo» con fundamento en el literal C del numeral 4 del artículo 2 de la Ley 1150 de 2007.

El Fondo Mixto para la Promoción del Deporte es una entidad estatal de conformidad con lo señalado en el numeral 1 del artículo 2 de la Ley 80 de 1993. Se constituyó con un aporte estatal mayoritario del 99.31% y de acuerdo a lo señalado en el artículo primero del capítulo I de sus estatutos es «…una asociación sin ánimo de lucro, de participación mixta, regida por las normas del derecho privado, y donde por la naturaleza de las personas que en ella intervinieron públicas y particulares, hacen de ella una entidad oficial de segundo orden descentralizada e indirecta por servicios, destinada a la promoción y financiación del deporte y la infraestructura social vinculada al deporte, la recreación y la educación física».

Siendo el Fondo una entidad pública descentralizada del orden indirecto, queda comprendida dentro de la definición que por ley se tiene de entidad estatal, pero su régimen jurídico, no su naturaleza jurídica, es de orden privado.

El numeral 4 del artículo 2 de la Ley 1150 de 2007, en concordancia con el artículo 78 del Decreto 2474 de 2008, regula entre los eventos de contratación directa los contratos o convenios interadministrativos y establece como primer requisito para su celebración que se trate de entidades públicas, lo que como se explicó se cumple en este caso, con fundamento en la definición del artículo 2 de la Ley 80 de 1993.

De acuerdo con lo anterior, era legalmente procedente celebrar un convenio interadministrativo aun cuando en la etapa precontractual y en el texto del contrato se hubiese mencionado el artículo 355 de la Constitución Política y el Decreto 777 de 1992, resaltando que en el considerando No. 17 del Convenio No. 028 de 2008, se invocó como soporte jurídico el literal C del numeral 4° del artículo 2 de la ley 1150 de 2007, lo cual no fue analizado por el fallador de primera instancia.

El convenio celebrado con el Fondo Mixto para la Promoción del Deporte guarda absoluta relación con su objeto principal, el cual consiste en ejecutar y desarrollar proyectos de obras civiles para el desarrollo del deporte y otras áreas de promoción del bienestar físico y mental de los ciudadanos, así como facilitar la contratación estatal para programas deportivos y recreativos, reiterando que lo celebrado fue un verdadero contrato o convenio interadministrativo a la luz de las normas que rigen la materia.

La excepción contemplada en la Ley para la celebración de contratos interadministrativos no es aplicable al caso concreto, toda vez que opera para Instituciones de Educación Superior en cuyo caso no podrán acudir a la contratación directa cuando se pretenda la ejecución de un contrato de obra, suministro, encargo fiduciario y fiducia pública.

2. Sobre el grado de culpabilidad en que se atribuyó la falta, el disciplinado manifestó estar en desacuerdo, pues dijo haber sido tan cuidadoso en sus actuaciones en torno al tema investigado, que solicitó la asesoría de la Oficina Jurídica de la Gobernación de San Andrés, así como del doctor Jorge Pino Ricci, reconocido abogado y catedrático, quien en declaración rendida ante la primera instancia, confirmó haber sido consultado por el gobernador.

El disciplinado indicó que también revisó varios convenios celebrados de manera directa entre el Fondo Mixto para la Promoción del Deporte y entes públicos de todos los niveles, lo que le dio la tranquilidad de estar actuando en derecho.

Enseguida relacionó algunos convenios celebrados entre el Fondo y varias entidades estatales, con el fin de demostrar su diligencia, cuidado, buena fe, y la claridad que existe en distintas entidades sobre la legalidad de celebrar convenios con el Fondo Mixto.

Explicó que cuando asumió el cargo de gobernador del Departamento de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, se encontraban programados los XVIII Juegos Deportivos Nacionales Carlos Lleras Restrepo, a celebrarse entre el 23 de noviembre y el 7 de diciembre de 2008, en Cali, Buenaventura y San Andrés. Sin embargo no existían recursos económicos para la preparación de los deportistas, la adecuación de las vías de acceso a los escenarios deportivos y las pistas deportivas en las cuales se adelantaría la clásica de ciclismo RCN en el mes de octubre de 2008. Por este motivo, recién posesionado como gobernador se dio a la tarea de gestionar los recursos para las obras, obteniendo fuentes de financiación en el nivel central, como consta en los convenios 0365 del 16 de junio de 2008, 039 del 8 de julio de 2008 y 0699 del 25 de julio de 2008; recursos que se formalizaron entre junio y julio de 2008. De manera que en los 4 meses que faltaban para la celebración de los juegos deportivos, era imposible adelantar un proceso licitatorio y tener a tiempo las obras construidas, lo que demandó un gran esfuerzo del gobierno departamental para cumplir dentro de los parámetros legales, con el acceso a los escenarios deportivos y pistas de competición, como en efecto se hizo con la celebración del convenio interadministrativo cuestionado.

Aclaró que mediante la reunión de esfuerzos en la que el Fondo Mixto para la Promoción del Deporte debía aportar los recursos gerenciales pertinentes para que otro ejecutara las obras requeridas, fue que se concertó el acuerdo de voluntades entre los «co contratantes».

Además señaló que aunque para la primera instancia no se cumplieron las exigencias legales para la celebración de convenios con entidades sin ánimo de lucro, en todo caso no puede predicarse infracción a las normas sobre selección de contratistas, en tanto la actuación administrativa se encuentra estructurada en la causal de contratación directa establecida en el literal C numeral 4 del artículo 2 de la Ley 1150 de 2007.

Por tanto el disciplinado solicita revocar el fallo de primera instancia y en su lugar proferir fallo absolutorio. De manera subsidiaria pide dar aplicación a la causal de exclusión de responsabilidad disciplinaria establecida en el artículo 28 de la Ley 734 de 2002 que prevé: «…Está exento de responsabilidad disciplinaria quien realice la conducta: …6. Con la convicción errada e invencible de que su conducta no constituye falta disciplinaria...».

IV. CONSIDERACIONES DE LA SALA DISCIPLINARIA

Competencia de la Sala Disciplinaria:

La Sala Disciplinaria de la Procuraduría General de la Nación es competente para desatar el recurso de apelación interpuesto por el señor PEDRO CLAVER GALLARDO FORBES, con fundamento en las atribuciones conferidas por el numeral 1 del artículo 22 del Decreto Ley 262 de 2000^1., en razón a que el fallo de primera instancia fue proferido por la Procuraduría Delegada para la Moralidad Pública.

Análisis de fondo

Para resolver el recurso de apelación es necesario, en primer lugar, establecer los supuestos fácticos y jurídicos del cargo imputado, y en segundo lugar, confrontar las posiciones contrapuestas del fallador de primera instancia y el disciplinado con el fin de resolver los problemas jurídicos que se proponen, para cuyo análisis la Sala se pronunciará sobre los diferentes aspectos de la impugnación y aquellos otros que resulten vinculados, de manera inescindible, al objeto de ésta, conforme lo establece el parágrafo del artículo 171 de la Ley 734 de 2002^2.

Cargo único:

En providencia del 3 de febrero de 2011, la Procuraduría Delegada para la Moralidad Pública formuló el siguiente cargo al disciplinado PEDRO CLAVER GALLARDO FORBES (fols 229-238 cuad 1):

En su condición de gobernador del Departamento de San Andrés, Providencia y Santa Catalina suscribió en forma directa el convenio No. 028 del 05 de agosto de 2008 con el Fondo Mixto para la Promoción del Deporte para que este último realizara obras de construcción, omitiendo con ello el proceso de selección objetiva del contratista, con lo que posiblemente vulneró los principios de transparencia, responsabilidad y economía, y el deber de selección objetiva, que rigen la contratación estatal.

Como normas vulneradas se señalaron: artículos 209 y 355 de la Constitución Política, artículo 2 del Decreto 777 de 1992 y 3 del Decreto 1403 del mismo año, artículo 48 (numeral 31) de la Ley 734 de 2002, en concurso aparente con la descripción contenida en el artículo 34 (numeral 1) de la misma Ley, artículos 24 (numeral 8), 26 (numerales 1, 4 y 5) y 25 (numeral 1) de la Ley 80 de 1993.

La falta se calificó como gravísima, de acuerdo con el numeral 31 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002, y se atribuyó en el auto de cargos a título de culpa gravísima, forma de culpabilidad que fue modificada en el fallo a la modalidad de culpa grave.

Marco fáctico y jurídico

El cargo formulado se relaciona con los siguientes hechos demostrados dentro del proceso:

- El 27 de julio de 2008, entre el Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, representado por el gobernador PEDRO CLAVER GALLARDO FORBES y el Fondo Mixto para la Promoción del Deporte representado por el señor Pascual Guerrero Arana, fue suscrito el convenio marco de cooperación No. 026 de 2008, cuyo objeto consistió en definir las políticas conforme a las cuales las partes deciden aunar esfuerzos técnicos, administrativos y financieros para promover acciones tendientes a la realización de los XVIII Juegos Deportivos Nacionales 2008, a realizarse durante los meses de noviembre y diciembre de 2008 (fols 49-52 cuad. anexo 1).

En la parte general del aludido convenio se anotó que para la realización de los Juegos Deportivos Nacionales, se debía efectuar la construcción y/o reparación de algunos escenarios deportivos así como la implementación y dotación deportiva del Archipiélago de San Andres y Providencia como sede del evento.

El ámbito del convenio quedó enmarcado en la cláusula segunda, en los siguientes términos:

[…]Los acuerdos de las partes para el desarrollo del presente convenio, se documentaran en contratos específicos de cooperación para el desarrollo de proyectos conjuntos; órdenes de trabajo o de prestación de servicios y/o convenios o contratos con terceros. Para ello deberán disponer del apoyo financiero, operativo, logístico y técnico necesario para: 1) Adelantar los proyectos aprobados que se desarrollen con miras a la realización de los XVIII Juegos Deportivos Nacionales: 2) La inscripción de los proyectos, planes operativos y proyectos específicos en los cuales se establecerá en forma detallada el tipo de acción conjunta y de las partes, las acciones a desarrollar, el plazo, cobertura, cronograma de actividades, plazos de ejecución valor y financiamiento, así como el aporte especifico de cada entidad teniendo en cuenta actividades como: a) Construcción, adecuación y/o remodelación de Infraestructura Deportiva y de obras viales de entorno para uso deportivo: b) Adquisición de implementación y Dotación Deportiva; c) Contratación interventoría de obras, y e) Las demás acciones tendientes a la realización exitosa de los XVIII Juegos Deportivos [...].

Finalmente en la cláusula «DÉCIMA SEXTA» se dejó expresamente señalado que por tratarse de un convenio marco interadministrativo no causaba impuesto alguno, debía publicarse en el diario oficial y no le eran aplicables los principios de interpretación y modificación unilaterales.

- Con fundamento en el convenio marco de cooperación No. 026 de 2008, el 5 de agosto de 2008, entre las mismas partes se suscribió el «CONVENIO DE COOPERACIÓN» No. 028 de 2008, cuyo objeto consistió en: (fols 53-59 cuad. anexo 1)

[…] Aunar esfuerzos entre el departamento archipiélago de san andrés, providencia y santa catalina, y el fondo mixto para la promoción del deporte para la adecuación y mantenimiento de vías para los xviii juegos nacionales para las competencias de thriatlon, ciclismo, clásica rcn y otras en las localizaciones: avenida entre la registraduría y la intersección de la cruz roja en sai 2008-2009, proyecto obras de protección, recuperación y mantenimiento de la banca y mantenimiento circunvalar, rehabilitación calle 6 desde el taller departamental hasta la avenida 20 de julio pasando por rock hole, rehabilitación carrera 7 desde la avenida las américas o 5 esquinas por tienda timo hasta la calle 8 y rehabilitación carrera 9ª desde el taller departamental hasta la carrera 10 vía frente al aeropuerto […].

El valor del convenio se pactó por la suma de cinco mil cuatrocientos noventa y seis millones cuatrocientos noventa y un mil novecientos sesenta pesos con ochenta y tres centavos ($5.496.491.960.83), que serían aportados por el Departamento al Fondo, efectuando los desembolsos por parte del Ministerio de Transporte y del INVIAS.

En cuanto al plazo se estipuló que el convenio tendría una duración de cuatro meses y quince días, contados a partir de la suscripción del mismo.

[…] Que el FONDO MIXTO, es una asociación del orden legal, sin ánimo de lucro, de participación mixta, regida por las normas del derecho privado y en donde por la naturaleza de las personas que en ella intervinieron, públicas y particulares hacen de ella una entidad oficial de segundo orden descentralizada e indirecta por servicios, destinada a la promoción y financiación del DEPORTE Y LA INFRAESTRUCTURA SOCIAL VINCULADA AL DEPORTE, LA RECREACIÓN Y LA EDUCACIÓN FÍSICA, el domicilio principal en la ciudad de Santiago de Cali, cuyo objetivo es fomentar y financiar actividades deportivas [...].

En las consideraciones generales, se hizo mención al convenio marco de cooperación No. 026 de julio 27 de 2008, suscrito entre las mismas partes, y se dijo que en virtud de la realización de los XVIII Juegos Deportivos Nacionales era interés del Gobierno Nacional y Departamental ejecutar los proyectos de acuerdo a los recursos asignados «Rehabilitación de las vías aledañas a los escenarios deportivos». Las actividades a realizarse para la rehabilitación vial serían las siguientes:

Rehabilitación y construcción de vías de pavimento y andenes en la Avenida Newball

Rehabilitación calle 6

Rehabilitación carrera 7

Rehabilitación carrera 9 A

Proyectos de obra de protección, recuperación y mantenimiento de la banca y mantenimiento de la vía circunvalar, entre 17 – 19 km.

En el texto del convenio la justificación de la contratación quedó enmarcada bajo la siguiente normatividad que a su tenor literal dispone:

Artículo 6 de la ley 489 de 1998: Principio de coordinación. En virtud del principio de coordinación y colaboración, las autoridades administrativas deben garantizar la armonía en el ejercicio de sus respectivas funciones con el fin de lograr los fines y cometidos estatales.

En consecuencia, prestarán su colaboración a las demás entidades para facilitar el ejercicio de sus funciones y se abstendrán de impedir o estorbar su cumplimiento por los órganos, dependencias, organismos y entidades titulares […].

Artículo 95 de la Ley 489 de 1998: Asociación entre entidades públicas. Las entidades públicas podrán asociarse con el fin de cooperar en el cumplimiento de funciones administrativas o de prestar conjuntamente servicios que se hallen a su cargo, mediante la celebración de convenios interadministrativos o la conformación de personas jurídicas sin ánimo de lucro.

Las personas jurídicas sin ánimo de lucro que se conformen por la asociación exclusiva de sus entidades públicas, se sujetan a las disposiciones previstas en el Código Civil y en las normas para las entidades de este género. Sus Juntas o Consejos Directivos estarán integrados en la forma que prevean los correspondientes estatutos internos, los cuales proveerán igualmente sobre la designación de su representante legal.

Artículo 2, numeral 4, literal C de la Ley 1150 de 2007: De las modalidades de selección. La escogencia del contratista se efectuará con arreglo a las modalidades de selección de licitación pública, selección abreviada, concurso de méritos y contratación directa, con base en las siguientes reglas: […] 4. Contratación directa. La modalidad de selección de contratación directa, solamente procederá en los siguientes casos: c). Contratos interadministrativos, siempre que las obligaciones derivadas de los mismos tengan relación directa con el objeto de la entidad ejecutora señalado en la ley o en sus reglamentos. Se exceptúan los contratos de obra, suministro, encargo fiduciario y fiducia pública cuando las instituciones de educación superior públicas sean las ejecutoras. Estos contratos podrán ser ejecutados por las mismas, siempre que participen en procesos de licitación pública o de selección abreviada de acuerdo con lo dispuesto en los numerales 1 y 2 del presente artículo³

En aquellos eventos en que el régimen de la ejecutora no sea el de la Ley 80 de 1993, la ejecución de dichos contratos estará en todo caso sometida a los principios de la función administrativa a que se refiere el artículo 209 de la Constitución Política, al deber de selección objetiva y al régimen de inhabilidades e incompatibilidades de la Ley 80 de 1993 salvo que se trate de Instituciones de Educación Superior Públicas, caso en el cual la celebración y ejecución podrán realizarse de acuerdo con las normas específicas de contratación de tales entidades, en concordancia con el respeto por la autonomía universitaria consagrada en el artículo 69 de la Constitución Política⁴.

En aquellos casos en que la entidad estatal ejecutora deba subcontratar algunas de las actividades derivadas del contrato principal, no podrá ni ella ni el subcontratista, contratar o vincular a las personas naturales o jurídicas que hayan participado en la elaboración de los estudios, diseños y proyectos que tengan relación directa con el objeto del contrato principal.

Estarán exceptuados de la figura del contrato interadministrativo, los contratos de seguro de las entidades estatales.

El Departamento se obligó a aportar para la ejecución de las obras requeridas, la suma de cinco mil cuatrocientos noventa y seis millones cuatrocientos noventa y un mil novecientos sesenta pesos con ochenta y tres centavos ($5.496.491.960.83) y por parte del Fondo Mixto la obligación consistió en «aportar los recursos gerenciales, de asesoría y de auditoría técnica que disponga y garantizar su disponibilidad para la ejecución de los acuerdos que se deriven del presente convenio».

En la cláusula tercera se estableció que la forma de entrega de los aportes por parte del Departamento al Fondo, se haría en los siguientes términos: con cargo al presupuesto de la vigencia 2008, la suma de $5.496.491.960.83 de la siguiente manera: a) un 40% de los recursos girados mediante convenio 039/2008 del Ministerio de Transporte y un 50% de los recursos girados mediante convenio 0365/2008 de invias, dentro de los 30 días siguientes a la suscripción del acta de inicio b) el saldo restante será girado contra solicitud mensual del Fondo Mixto soportada con copias de las actas de obra y costos por cada uno de los contratos de obra.

Surge entonces una primera conclusión: En parte alguna del documento contentivo de la relación contractual, se hizo referencia a que se estaban obligando las partes mediante un convenio o contrato de asociación en los términos del artículo 355 de la Constitución Política. Por el contrario tanto en el convenio marco 026 como en el convenio 028 de 2008, se hizo expresa mención a la celebración de un convenio o contrato interadministrativo, en tanto el Fondo Mixto para la Promoción del Deporte fue identificado como una entidad estatal.

- Sin embargo, los estudios previos precisaron la viabilidad de celebrar el contrato con el Fondo Mixto para la Promoción del Deporte con fundamento en lo previsto en el Decreto 777 de 1992, que reglamentó la celebración de los contratos a que se refiere el inciso segundo del artículo 355 de la Constitución Política (fols 70-73 cuad. anexo 1).

Concretamente, en el estudio jurídico del convenio, al analizar la naturaleza jurídica del Fondo Mixto para la Promoción del Deporte, se concluye afirmando que se trata de una asociación mixta, que se rige por las normas del derecho privado y que por la forma en que fue creado y las personas (públicas y privadas) que intervinieron en su creación, es una entidad descentralizada indirecta por servicios, destinada a la promoción y financiación del deporte, la infraestructura social vinculada al deporte, la recreación y la educación física (fol 74 cuad anexo 1).

Finalmente en el acápite de viabilidad jurídica del estudio se señaló el artículo 96 de la Ley 489 de 1998, el inciso segundo del artículo 355 de la Constitución, el Decreto 777 de 1993 (sic) y el literal C, numeral 4, artículo 2 de la Ley 1150 de 2007, que prevé la contratación directa en el caso de los contratos interadministrativos (folios 74-80 cuad. anexo 1).

Segunda conclusión: Aunque en los estudios previos se aludió tanto al régimen especial del inciso segundo del artículo 355 de la Constitución Política que prevé la celebración de contratos con entidades privadas sin ánimo de lucro, como al régimen contractual consagrado por la Ley 1150 de 2007 para el caso de los contratos interadministrativos en la modalidad de contratación directa, lo cierto es que como se vio en precedencia, en el texto del convenio 028 de 2008 expresamente se citaron las normas relativas a la celebración de contratos interadministrativos.

Naturaleza jurídica del Fondo Mixto para la Promoción del Deporte:

Mediante ordenanza No. 008 del 12 de enero de 1993, la Asamblea Departamental del Valle del Cauca, autorizó al gobernador del departamento para concurrir a la constitución de una entidad de carácter mixto, sin ánimo de lucro, que tuviera por objeto el fomento y desarrollo de actividades deportivas (fols 30, cuad anexo 2). En virtud de la autorización conferida, el Fondo Mixto para la Promoción del Deporte fue constituido el 17 de junio de 1993 con aportes de la gobernación del Valle y de entidades del sector privado (fols 31-32 cuad. anexo 2).

El artículo 2, numeral 1, literal a) de la Ley 80 de 1993 incluyó a «las entidades descentralizadas indirectas y las demás personas jurídicas en las que exista dicha participación pública mayoritaria», bajo la denominación de entidades estatales; aspecto que debió ser abordado por el a quo al imputar jurídicamente la falta en el auto de cargos y el fallo de primera instancia, toda vez que en los estudios previos y en los contratos celebrados, siempre se tuvo claro que el Fondo Mixto para la Promoción del Deporte, era una entidad descentralizada indirecta con participación pública mayoritaria, es decir una entidad estatal.

Al respecto, la Corte Constitucional en sentencia C-230 de 1995, con ponencia del Magistrado Antonio Barrera Carbonell precisó:

[…] Por no ser de creación legal las asociaciones y fundaciones de participación mixta se las considera bajo la denominación genérica de entidades descentralizadas indirectas o de segundo grado, y están sometidas al mismo régimen jurídico aplicable a las corporaciones y fundaciones privadas, esto es, a las prescripciones del código civil y demás normas complementarias.

La ley 80 de 1993 sometió a las corporaciones y fundaciones, en las cuales el Estado tenga una participación mayoritaria (art. 2o., ord. 1o, lit. a.), a las reglas principios de la contratación de la administración pública y para ello las reconoció en el literal a) del ordinal 1 del art. 2 de dicha ley como entidades estatales. Consecuencialmente se determinó en el fragmento normativo acusado que sus representantes y los funcionarios de determinados niveles en quienes se delegue la celebración de contratos tienen el carácter de servidores públicos. Es claro, que supuesto lo primero tenía que establecerse lo segundo, porque de otra manera no se lograría alcanzar el propósito práctico de vincular al régimen de responsabilidades a quienes obraran en nombre de tales fundaciones y corporaciones, lo cual se adecua a lo establecido en los arts. 6 y 123 de la C.P.

El encuadramiento de las corporaciones y fundaciones en la condición de entidades estatales y la calificación de sus directivos como servidores públicos, para los efectos indicados, no modifica ni la naturaleza de aquéllas ni la situación laboral particular de estos últimos con las referidas entidades, porque unas y otros siguen sometidos al régimen de derecho privado que les es aplicable, pues, como ya se dijo la referida clasificación se consagró exclusivamente para fines del manejo, control y responsabilidad de la inversión de los recursos públicos mediante la contratación[…] (resaltado de la Sala).

Surge entonces la tercera conclusión: El Fondo Mixto para la Promoción del Deporte a la luz de las disposiciones citadas es una entidad estatal.

El a quo fundamentó el reproche disciplinario en la supuesta vulneración del artículo 355 de la Constitución Política y su Decreto reglamentario 777 de 1992, pues consideró que el objeto del convenio de cooperación No. 028 de 2008 no fue impulsar programas y actividades de interés público de contenido eminentemente social, como lo autoriza el inciso segundo del aludido artículo constitucional y que contrario a ello, se trató de una verdadera obra pública, que por expresa disposición del inciso 1, articulo 2 del Decreto 777 de 1992 se encuentra excluido del régimen precisado en el inciso segundo del aludido artículo 355.

Explicó que los contratos celebrados con entidades privadas sin ánimo de lucro y de reconocida idoneidad en desarrollo del artículo 355 de la Constitución Política deben tener como fin impulsar programas y actividades de interés público; y que están excluidos aquellos contratos que impliquen una contraprestación directa a favor de la entidad pública, de conformidad con el numeral 1 del artículo 2 del Decreto 777 de 1992: «1. Los contratos que las entidades públicas celebren con personas privadas sin ánimo de lucro, cuando los mismos impliquen una contraprestación directa a favor de la entidad pública, y que por lo tanto podrían celebrarse con personas naturales o jurídicas privadas con ánimo de lucro, de acuerdo con las normas sobre contratación vigentes».

Tanto en el auto de cargos como en el fallo de instancia se analizó el contenido del artículo 355 de la Constitución Política y su Decreto reglamentario 777 de 1992, bajo el entendido de que el gobernador PEDRO CLAVER GALLARDO FORBES había celebrado el convenio de cooperación No. 028 de 2008 con el Fondo Mixto para la Promoción del Deporte al amparo de dicha normatividad, que a su tenor literal dispone:

Artículo 355 de la Constitución Política:

Ninguna de las ramas u órganos del poder público podrá decretar auxilios o donaciones en favor de personas naturales o jurídicas de derecho privado.

El Gobierno, en los niveles nacional, departamental, distrital y municipal podrá, con recursos de los respectivos presupuestos, celebrar contratos con entidades privadas sin ánimo de lucro y de reconocida idoneidad con el fin de impulsar programas y actividades de interés público acordes con el Plan Nacional y los planes seccionales de Desarrollo. El Gobierno Nacional reglamentará la materia (subrayado fuera de texto).

Decreto 777 de 1992 por el cual se reglamenta la celebración de los contratos a que se refiere el inciso segundo del artículo 355 de la Constitución Política:

ARTICULO 1o. <CONTRATOS CON ENTIDADES PRIVADAS SIN ANIMO DE LUCRO PARA IMPULSAR PROGRAMAS Y ACTIVIDADES DE INTERES PÚBLICO>. Los contratos que en desarrollo de lo dispuesto en el segundo inciso del artículo 355 de la Constitución Política celebren la Nación, los Departamentos, Distritos y Municipios con entidades privadas sin ánimo de lucro y de reconocida idoneidad, con el propósito de impulsar programas y actividades de interés público, deberán constar por escrito y se sujetarán a los requisitos y formalidades que exige la ley para la contratación entre los particulares, salvo lo previsto en el presente Decreto y sin perjuicio de que puedan incluirse las cláusulas exorbitantes previstas por el Decreto 222 de 1983 (subrayado fuera de texto).

[…]

ARTICULO 2o. <EXCLUSIONES>. Están excluidos del ámbito de aplicación del presente Decreto:

1. Los contratos que las entidades públicas celebren con personas privadas sin ánimo de lucro, cuando los mismos impliquen una contraprestación directa a favor de la entidad pública, y que por lo tanto podrían celebrarse con personas naturales o jurídicas privadas con ánimo de lucro, de acuerdo con las normas sobre contratación vigentes […].

Sobre este tema, el Consejo de Estado en su Sala de Consulta y Servicio Civil, emitió concepto del 24 de febrero de 2005 dentro del radicado 1.626 con ponencia de la Consejera Gloria Duque Hernández, en el que sostuvo:

[…] Como ya se indicó, el objeto de los contratos que autoriza el inciso segundo del artículo 355 Superior, se limita a la realización de actividades o programas de interés público que, conforme a los planes de desarrollo, adelanten instituciones privadas sin ánimo de lucro. Aquellos que generan una contraprestación directa a favor de la entidad contratante y los que tienen por objeto desarrollar proyectos específicos, corresponden al giro normal de las funciones propias de la entidad estatal, y por lo tanto, se tipifican dentro de cualquiera de las modalidades de contratación de la ley 80 de 1.993, debiendo sujetarse a los procedimientos allí previstos, en especial los de escogencia del contratista.

Cuando el artículo 355 autoriza a las entidades estatales a celebrar contratos para “impulsar” programas y actividades de interés público, se refiere a los del ente privado y no a los del Estado, pues respecto de éste el deber constitucional es no sólo impulsarlos sino cumplirlos, conforme las disposiciones contractuales vigentes, como sería por ejemplo, contratos de prestación de servicios o de obra pública. Por esto, el inciso 1o. del artículo 2o. del decreto 777 de 1.992, excluye del campo de aplicación del artículo 355, los contratos que celebren los organismos oficiales con el objeto de adelantar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad […] (negrilla fuera de texto).

Cuarta conclusión: En el presente caso, es clarísimo, como lo dio por sentado el a quo, que el objeto del convenio 028 de 2008 implicaba una contraprestación directa a favor de la entidad territorial, por cuanto su propósito inmediato era el mejoramiento de algunas vías públicas de la Isla de San Andrés, que fueron incluidas en el convenio bajo el pretexto de ser necesarias para la celebración de los XVIII Juegos Deportivos Nacionales 2008, pero que no pueden ser consideradas como parte de las actividades propias del Fondo Mixto para la Promoción del Deporte, cuyo objeto se limita a la ejecución, desarrollo y fomento de proyectos de obras civiles para el desarrollo del deporte.

De conformidad con lo señalado en el auto de cargos y en el fallo recurrido, al disciplinado se le reprochó por haber suscrito en forma directa el convenio No. 028 del 5 de agosto de 2008, con el Fondo Mixto para la Promoción del Deporte, para que este realizara obras de construcción, omitiendo con ello el proceso de selección objetiva del contratista y vulnerando los principios de transparencia, responsabilidad y economía que rigen la contratación estatal.

La conducta descrita en el cargo fue tipificada, en la falta disciplinaria gravísima descrita en el numeral 31 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002 por «participar en la etapa precontractual o en la actividad contractual, en detrimento del patrimonio público, o con desconocimiento de los principios que regulan la contratación estatal y la función administrativa contemplados en la Constitución y en la ley (Resaltado fuera de texto)».

La quinta conclusión que emerge para la Sala es que la Delegada para la Moralidad Pública no tuvo en cuenta que tanto en el texto del convenio marco 026 como en el del convenio 028 de 2008, se justificó la contratación directa con el Fondo Mixto para la Promoción del Deporte, al amparo del artículo 2 literal C de la Ley 1150 de 2007 que alude a la celebración de contratos interadministrativos que nada tienen que ver con el régimen especial previsto en el inciso segundo del artículo 355 Superior. De manera que aunque en los estudios previos se hizo referencia tanto a uno como a otro régimen, lo cierto es que finalmente el contrato se celebró con fundamento en el artículo 95 de la ley 489 de 1998 y el artículo 2, numeral 4, literal C de la Ley 1150 de 2007, normas que en definitiva no fueron analizadas por la primera instancia y que como se vio tienen un contenido y alcance distinto al régimen especial del artículo 355 constitucional, siendo este último el fundamento de la imputación jurídica realizada por el a quo.

El a quo desconoció que por la naturaleza jurídica del Fondo Mixto para la Promoción del Deporte y dada su calidad de entidad estatal, de conformidad con las previsiones del artículo 2, numeral 1, literal a) de la Ley 80 de 1993, el Departamento suscribió fue un contrato interadministrativo y en este orden de ideas la primera instancia ha debido realizar el análisis jurídico de la situación fáctica a la luz de las normas que desarrollan la contratación entre dos entidades estatales y la modalidad de selección a la que se sometió el aludido contrato, pero en lugar de ello, analizó la contratación realizada teniendo en cuenta una normatividad que no aparece referenciada en el documento contentivo de la relación contractual y que por lo tanto no puede ser el fundamento en el que se sustente el desconocimiento de los principios que rigen la contratación estatal.

Conclusión: Corolario de lo anterior es que aunque a juicio de esta instancia la conducta del disciplinado puede ser reprochable dadas las consideraciones del a quo alusivas a que por el objeto del convenio 028 de 2008, se trató de un verdadero contrato de obra pública y que en ese sentido la escogencia del contratista debió ser pública y abierta a todos los interesados en su ejecución, lo cierto es que como la imputación jurídica no fue la correcta, el cargo formulado no está llamado a prosperar.

En ese orden de ideas, esta Sala no puede pasar por alto la inadecuada remisión que hizo el a quo a normas constitucionales y legales que para el caso particular no integran el contenido normativo del tipo disciplinario imputado -numeral 31 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002, pues no es cierto que los principios de transparencia, responsabilidad y economía fueron desconocidos por la vulneración del artículo 355 de la Constitución Política y el Decreto reglamentario 777 de 1992, en tanto como ampliamente se ha esbozado en esta providencia, no fue este el régimen jurídico al que se sometió la celebración del negocio jurídico.

Al declarar la exequibilidad del numeral 31 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002, la Corte Constitucional precisó (C-818 de 2005):

[…]

De acuerdo con lo expuesto, la Corte concluye que para convalidar el señalamiento de un principio que regula la contratación estatal y la función administrativa como descriptor de un comportamiento constitutivo de falta gravísima, es necesario:

(i) Acreditar que la infracción disciplinaria de uno de tales principios tiene un carácter concreto y específico a partir de su complementación con una regla que le permita determinar de manera específica su contenido normativo, describiendo con claridad cuál es el deber, mandato o prohibición que fue desconocido por el servidor público o por los particulares en los casos previstos en la ley. Para ello, es indispensable demostrar que a pesar de tener la conducta reprochable su origen en un principio, (a) la misma se desarrolla conforme a una norma constitucional de aplicación directa, como sucede, por ejemplo, en las hipótesis previstas en los artículos 126 y 268 del Texto Superior, el primero, que para garantizar el principio de moralidad pública prohíbe el nepotismo, y el segundo, que para lograr el mismo fin prohíbe a los Congresistas dar recomendaciones a fin de proveer empleos en la Contraloría General de la República; (b) o que a pesar de su generalidad, éste se puede concretar acudiendo a una disposición de rango legal que lo desarrolle de manera específica, como sucedería, a manera de ejemplo, con algunas de las reglas previstas en los artículos 23 a 26 de la Ley 80 de 1993.

(ii) Cuando se formule la acusación disciplinaria debe señalarse tanto la conducta imputable como la norma que la describe, según lo ordena el artículo 163 del Código Disciplinario Único. Así las cosas, no es suficiente la simple manifestación de haber vulnerado un principio, sino que resulta exigible su descripción y determinación conforme a la disposición de rango legal o al precepto constitucional de aplicación directa que le sirve de complemento»(negrillas de la Sala).

En el caso en examen, aunque el a quo determinó como falta disciplinaria el haber suscrito de manera directa el convenio 028 de 2008 con el Fondo Mixto para la Promoción del Deporte, contraviniendo los principios de la contratación estatal y el deber de selección objetiva, las reglas de rango legal y constitucional con las que se integró el tipo disciplinario no corresponden a las disposiciones bajo las cuales se celebró el negocio jurídico, y en ese sentido no pudieron ser vulneradas por el disciplinado.

Así las cosas, la imputación fáctica contenida en el auto de cargos deviene en atípica en relación con el tipo disciplinario contenido en el numeral 31 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002, en tanto no puede predicarse el desconocimiento de las reglas referentes a la celebración de los contratos autorizados por el artículo 355 superior, como presupuesto de inobservancia de los principios de responsabilidad, transparencia y economía de la contratación estatal manifestados en los artículos 24 numeral 8, 26 numerales 1, 4 y 5, y 25 numeral 1 de la Ley 80 de 1993.

Como corolario de lo anterior, para la Sala se impone la absolución de responsabilidad disciplinaria por atipicidad de la conducta endilgada como falta disciplinaria y, como consecuencia de ello, la revocatoria en todas sus partes de la providencia del 29 de marzo de 2012, por medio de la cual la Procuraduría Delegada para la Moralidad Pública declaró disciplinariamente responsable del cargo formulado al señor PEDRO CLAVER GALLARDO FORBES, en su condición de Gobernador del Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, imponiéndole sanción consistente en suspensión del cargo por el término de ciento ochenta (180) días (sic) convertida en salarios.

Por sustracción de materia, la Sala omitirá pronunciarse sobre los demás elementos que estructuran la falta disciplinaria.

En mérito de lo expuesto, la Sala Disciplinaria de la Procuraduría General de la Nación, en ejercicio de sus facultades legales.

V. RESUELVE:

PRIMERO. REVOCAR la providencia del 29 de marzo de 2012, por medio de la cual la Procuraduría Delegada para la Moralidad Pública declaró disciplinariamente responsable al señor PEDRO CLAVER GALLARDO FORBES, identificado con la cédula de ciudadanía No. 15.240.83, en su condición de gobernador del Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, imponiéndole sanción consistente en suspensión del cargo por el término de ciento ochenta (180) días (sic) convertida en salarios. En su lugar, ABSOLVERLO del cargo único imputado, acorde con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO. Por la Secretaría de la Sala Disciplinaria NOTIFICAR la presente decisión al señor PEDRO CLAVER GALLARDO FORBES, de conformidad con lo establecido en los artículos 101 y siguientes de la Ley 734 de 2002, advirtiendo que contra la misma no procede recurso alguno. La comunicación será remitida a la dirección visible a fol 416 del cuad 2.

TERCERO. Por la Procuraduría Delegada para la Moralidad Pública INFORMAR, de las decisiones de primera y segunda instancia a la División de Registro y Control de la Procuraduría General de la Nación.

CUARTO. Por la Secretaría de la Sala Disciplinaria DEVOLVER el proceso a la Procuraduría Delegada para la Moralidad Pública, previos los registros y las anotaciones correspondientes.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

JUAN CARLOS NOVOA BUENDÍA

Procurador Primero Delegado

Presidente

MARÍA EUGENIA CARREÑO GÓMEZ

Procuradora Segunda Delegada

NOTAS DE PIE DE PÁGINA:

1.La Sala Disciplinaria tiene las siguientes funciones:1. Conocer en segunda instancia los procesos disciplinarios que adelanten en primera los procuradores delegados y el Veedor, salvo los que sean de competencia del Viceprocurador General de la Nación, cuando lo delegue el Procurador General. También conocerá en segunda instancia de las decisiones proferidas por las comisiones especiales o el funcionario designado, cuando el Procurador General o el Viceprocurador sea el superior funcional.

2.El recurso de apelación otorga competencia al funcionario de segunda instancia para revisar únicamente los aspectos impugnados y aquellos otros que resulten inescindiblemente vinculados al objeto de impugnación.

3. Inciso modificado por el artículo 92 de la Ley 1474 de 2011

4. Inciso modificado por el artículo 95 de la Ley 1474 de 2011

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Jurídica Distrital