LICITACIÓN PÚBLICA-Modificar la calificación de las ofertas de VERYTEL S.A. Y Unión Temporal fuera de

 

ACCIÓN DISCIPLINARIA-No todo vencimiento de términos para fallarla constituye causal de nulidad

 

En ese sentido, para la Sala, no todo vencimiento de términos para fallar una acción disciplinaria constituye causal de nulidad, pues es claro que en el trámite del asunto sub examen no ha existido por el juez de instancia violación de garantías constitucionales y legales por la superación de los términos para proferir el fallo impugnado, que nos permitan establecer una causal que invalide los actos desarrollados en el proceso, en tanto se observan garantizados los derechos de defensa, de contradicción, de imparcialidad del juez, de primacía de lo sustancial sobre lo adjetivo o procedimental y de publicidad dentro de las presentes diligencias, derechos estos  que conforman la noción de debido proceso.

 

PRINCIPIO DE CELERIDAD-En el presente caso no se vulneró

 

Tampoco se encuentra conculcado el principio de celeridad al que se refiere el artículo 228 de la Constitución Política, cuando indica que los términos procesales deben ser observados con diligencia, en la medida en que el orden del procedimiento se llevó a cabo de manera diligente y aun cuando se superaron algunos términos para producir los actos procesales, estos no fueron sustancialmente inobservados ya que se le dio terminación al proceso con una decisión definitiva dentro del término que la justicia disciplinaria tiene antes que la acción prescriba, no haciendo así nugatorias las posibilidades de definición de la situación del implicado, como tampoco se observa violado el derecho a una resolución que defina las cuestiones jurídicas planteadas por el implicado, dado que el fallo fue proferido en menos de 15 días después de vencido el término que trae la norma, por lo que ello no puede ser considerado una dilación injustificada, en el entendido que ese tiempo gira dentro de la dinámica que se maneja en el trámite de los variados asuntos abordados en un despacho disciplinario.

 

SOLICITUD DE NULIDAD-Procedencia

 

Sea lo primero determinar la procedencia de la solicitud de nulidad después de proferido el fallo de primera instancia, para ello consultemos el artículo 146 de la Ley 734 de 2002: «La solicitud de nulidad podrá formularse antes de proferirse el fallo definitivo (...)» (Subrayas de la Sala). En este orden de ideas, si nos atenemos a lo dicho por el Consejo de Estado al estudiar el tema de la prescripción disciplinaria donde expresamente señala:

 

FALLO DEFINTIVO-Lo constituye el de primera instancia por cuanto es ahí donde está agotada la manifestación del ente de control/SEGUNDA INSTANCIA-La decisión que produce es la correspondiente a la decisión de primera o vía gubernativa

Por lo que es cómodamente deducible que el fallo definitivo lo constituye el de primera instancia por cuanto es ahí donde está agotada la manifestación del ente de control, y la decisión que produce la segunda instancia es la que correspondería a la revisión de la decisión primera o vía gubernativa que como dijo la alta corporación puede o no darse, según lo determine el interesado.

 

GARANTÍA DEL DEBIDO PROCESO-Pronunciamiento de la Corte Constitucional

TÉRMINOS PROCESALES-En materia disciplinaria

DECLARATORIA DE NULIDAD-Pronunciamiento del Procurador general de la nación en Directiva 10 de 2015

 

TIPICIDAD DE LA CONDUCTA-Pronunciamiento de la Corte Constitucional

ATIPICIDAD DE LA CONDUCTA-Definición según tratadista

FALTA GRAVÍSIMA-Componentes

PROCESO DE SELECCIÓN DEL CONTRATISTA-Las entidades estatales tienen la obligación de cumplir los principios contenidos en el artículo 209 de la Constitución Política

En los procesos de selección del contratista, las entidades estatales tienen la obligación de cumplir los principios contenidos en el artículo 209 de la Constitución Política. Estos principios fueron desarrollados en el Estatuto General de Contratos de la Administración Pública (Artículos 24, 29 y 30 (Igualdad, transparencia, deber de selección objetiva), 25, 26, 63 y 66 (Planeación, economía y participación), de la Ley 80 de 1993, así como en el artículo 22 de la Ley 734 de 2002 cuando indica que el servidor público para cumplir los principios de la función pública que debe observar en el desempeño de su empleo, ejercerá los derechos, cumplirá los deberes, respetará las prohibiciones y estará sometido al régimen de inhabilidades, incompatibilidades, impedimentos y conflictos de intereses, establecidos en la Constitución Política y en la Ley.

 

SELECCIÓN DEL CONTRATISTA-Modalidades

PRINCIPIO DE TRANSPARENCIA-En la contratación estatal/PRINCIPIO DE ECONOMÍA-En la contratación estatal/PRINCIPIO DE RESPONSABILIDAD-En la contratación estatal

 

Como una de las manifestaciones del principio de transparencia en la contratación estatal, está el numeral 8 del artículo 24 de la Ley 80 de 1993, el cual contiene lo referente a la prohibición de eludir los procedimientos de selección objetiva, al indicar que: …

 

En las reglas para la escogencias objetiva del contratista se da la concreción al principio de transparencia, al que debe sujetarse la Contratación Estatal, por lo que se revela una preocupación del legislador en materia de contratación, en aras de buscar que se cumpla a cabalidad el proceso de selección objetiva de los contratistas del Estado, para tutelar el buen ejercicio de la función pública, con el objeto de resguardar el interés general.

 

Una de las expresiones del principio de economía en la contratación estatal, está en el numeral 8 del artículo 25 de la Ley 80 de 1993, el cual contiene lo referente a la prohibición de someter a revisiones administrativas posteriores el acto de adjudicación, al revelar que: …

 

En virtud del principio de responsabilidad la Ley 80 de 1993, contempló en los numerales 1 y 4 del artículo 26 que: …

Es de anotar que la Corte Constitucional en sentencia C-818 del 2005 declaró la constitucionalidad condicionada de la expresión: «o con desconocimiento de los principios que regulan la contratación estatal y la función administrativa contemplados en la Constitución y en la ley» del citado numeral, en el entendido que la conducta constitutiva de la falta gravísima debe ser siempre de carácter concreto y estar descrita en normas constitucionales de aplicación directa o en normas legales que desarrollen esos principios.

CORTE CONSTITUCIONA-Hace la diferencia ente principios y reglas

ADJUDICACIÓN-En los procesos de licitación pública/ACTO DE ADJUDICACIÓN-DE LICITACIÓN-Es irrevocable

La Sala comprende que el planteamiento de la revocatoria del acto de adjudicación debe ser analizado teniendo en cuenta la característica de irrevocable que le otorga la norma antes transcrita y de las causales que ella misma contiene, empero lo cuestionado al implicado no es la adjudicación misma sino el hecho de haber revivido una etapa del proceso que ya había sido superada, en tanto al expedir la Resolución 001715 de 2008, permitió que se evaluara nuevamente la propuesta la Unión Temporal I&T - Informática Siglo XXI, cuando el término para ello había pasado, pues se encontraba en la etapa posterior de adjudicación.

Si la administración se equivocó o no en la evaluación de la propuesta de la Unión Temporal I&T - Informática Siglo XXI era un asunto que debía dilucidarse antes de la etapa de adjudicación, cuando los interesados podían pronunciarse respecto de los informes de evaluación, como en efecto lo hicieron, en cuyo caso le asiste razón al contradictor que era menester  que los comentarios efectuados por los proponentes con posterioridad a la adjudicación del proceso debían ser atendidos; pero sin que ello necesariamente envolviera la configuración de una causal para revocar el acto de adjudicación; sin embargo dado los resultados de corregir el mero error aritmético, debía pronunciarse frente al resultado diferente, sin entrar a variar o alterar la evaluación de las propuestas que ya se había realizado.

 

EVALUACION DE LAS PROPUESTAS-Modificación

Entonces para la Sala, la modificación en la evaluación de las propuestas viene a ser una consecuencia no solo de la inobservancia del principio de responsabilidad y economía, al revivir una etapa de la licitación que ya se había agotado,  sino también de la no obediencia al principio de transparencia que se hubiere visto cumplido, si el disciplinado garantiza el deber de selección objetiva, que tenemos claro, en el presente caso no se dio, por cuanto al no respetar la evaluación definitiva y someter el acto de adjudicación a una nueva verificación de las propuestas, empañó la pureza del proceso licitatorio N° 06 de 2008 y dio pie para que se presentara una condena a la entidad por vía judicial como nos lo informa el jefe de la Oficina Jurídica del Fondo de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones (…).

 

ETAPA PRECONTRACTUAL-El disciplinado participó desconociendo el principio de responsabilidad

Así las cosas, de las pruebas arrimadas al proceso se determina que la conducta del señor …, se ajusta a los postulados de la norma, ya que quedó plenamente demostrado que participó en la etapa precontractual, dada la calidad de Viceministro de Comunicaciones con función delegada para adjudicar en la licitación pública N° 06 de 2008, desconoció el principio de responsabilidad, al no atender las normas del procedimiento de selección  y no tomar el cuidado que cualquier persona tendría con sus negocios propios de vigilar celosamente el cumplimiento de la etapa precontractual puesta bajo su custodia, por lo que no apuntó a la finalidad del interés general al expedir la Resolución 001715 del 23 de diciembre de 2008 en la que se evaluó nuevamente la propuesta de la Unión Temporal I&T - Informática Siglo XXI , dejando de garantizar, con ello, los intereses de la administración y de los proponentes, correspondiendo esto a un actuar irresponsable frente a los deberes de su cargo o función.

 

FALTA GRAVÍSIMA-Participar en la etapa precontractual con desconocimiento de los principios que regulan la contratación estatal

De lo expuesto en precedencia, la Sala debe concluir que es dable tipificar la conducta reprochada al disciplinado en la falta gravísima dispuesta en el numeral 31 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002, así como también en las faltas descritas en los numerales 1 y 2 del artículo 34 de la Ley 734 de 2002.

ILICITUD SUSTANCIAL-En materia disciplinaria

La Sala Disciplinaria viene sosteniendo en sus decisiones…

 

La figura de la ilicitud sustancial en materia disciplinaria debe leerse en armonía o concordancia con el artículo 22 de la Ley 734 de 2002, donde se establece que la garantía de la función pública descansa en la salvaguarda, por parte del sujeto disciplinable, de los principios que la gobiernan, a los cuales se suscribe el cumplimiento de sus deberes y demás exigencias constitucionales y legales. A ello se contrae, en consecuencia, el objeto, fin o interés jurídico protegidos por el derecho disciplinario, norma que es concordante con el artículo 209 de la Constitución Política.

 

En consecuencia, lo que pretende el derecho disciplinario es encauzar la conducta del servidor público, reprochando comportamientos que vulneren la garantía de la función pública en aras de que se cumplan los fines del Estado Social de Derecho, la substancialidad de la ilicitud debe comprobarse cuando el deber exigible al disciplinado implique el desconocimiento de los principios que rigen la función pública, entendiéndose por tal la antijuridicidad sustancial del comportamiento.

 

Debe señalarse además que la ilicitud sustancial viene dada por la afectación del deber funcional exigible del servidor público, deber funcional que posibilita el cumplimiento de los fines del Estado, lo cual refuerza lo consignado en el inciso segundo del artículo 123 de la Carta Política de 1991, según el cual «los servidores públicos están al servicio del Estado y de la comunidad; ejercerán sus funciones en la forma prevista en la Constitución, la ley y el reglamento.

 

ILICITUD SUSTANCIAL DISCIPLINARIA-Definición

 

Pues bien, en efecto la ilicitud sustancial disciplinaria debe ser entendida como la afectación sustancial de los deberes funcionales, siempre que ello implique el desconocimiento de los principios que rigen la función pública, por cuanto el comportamiento, más que desconocer formalmente la norma jurídica que lo prohíbe, debe ser opuesto o, cuando menos, extraño a los principios que rigen la función pública.

 

LICITACIÓN PÚBLICA-El disciplinado incumplió el deber legal de no eludir los procedimientos de selección objetiva y los demás requisitos previstos en la Ley 80 de 1993

Para la Sala, las pruebas documentales y testimoniales dan cuenta que el señor … , en su condición de viceministro de comunicaciones y responsable de participar en la etapa precontractual, particularmente en la de adjudicación de la Licitación pública N° 06 de 2008, desconoció los principios de transparencia, economía y responsabilidad e incumplió el deber legal de no eludir los procedimientos de selección objetiva y los demás requisitos previstos en la Ley 80 de 1993, así como también el de no someter a revisiones administrativas posteriores al acto de adjudicación y el de  proteger los derechos de la entidad y de los proponentes, conductas que no fueron justificadas y con las cuales se omitió  la sumisión y cumplimiento de los deberes contenidos en las normas contractuales y, además le condujeron a apartarse de la función pública en cuanto no desempeñó debidamente el ejercicio de sus funciones, de manera diligente y efectivamente dentro del marco de los deberes legales del estatuto de contratación estatal y de la función administrativa, encontrándose demostrada la sustancialidad de la ilicitud de la conducta por el desconocimiento de los principios que rigen la función pública, lo cual deriva en la antijuridicidad sustancial de su actuar.

 

EXIMENTE DE RESPONSABILIDAD-El disciplinado por ser ingeniero y no abogado no le sirve de excusa su conducta desplegada frente a su actuación 

Amén de lo anterior, el hecho que el disciplinado no fuera abogado sino ingeniero, no se puede colegir la existencia de un eximente de responsabilidad; pues ténganse en cuenta que cuando una persona se posesiona en un cargo público, previo cumplimiento de los requisitos que éste exige, se compromete a cumplir con la Constitución y con la ley. En este caso el viceministro era consciente de la función que le había sido encomendada: la adjudicación dentro del proceso de selección, por lo que verificar el cumplimiento de los requisitos para la etapa de la adjudicación  y en general para todas las etapas del proceso de selección era cuando menos una labor que debía realizar con especial cuidado, dado que también hacía parte del Comité de Licitaciones y Concursos encargado de la aprobación de los pliegos de condiciones, y de los informes de evaluación de las contrataciones, así como de las recomendaciones al ordenador del gasto acerca de la adjudicación, según lo corroborado en la Resolución N°1888 del 5 de noviembre de 2003, por medio de la cual se adopta el Manual Interno de Contratación para el Ministerio de Comunicaciones-Fondo de Comunicaciones (…), por lo que la Sala concluye que su conducta no tiene justificación alguna.

De ahí que el disciplinado se alejó con su comportamiento de los fines estatales que buscan la garantía de los principios, derechos y deberes y la procura de una convivencia pacífica, resultando con ello que las conductas imputadas en el cargo único al inculpado sean sustancialmente ilícitas y por consiguiente comprometen su responsabilidad disciplinaria, tal como de manera amplia y suficientemente lo argumentó el a quo tanto en el auto de cargos (…), como en el fallo de instancia del 15 de noviembre de 2013 (…).

 

CULPABILIDAD-Análisis

El artículo 13 de la Ley 734 de 2002 consagra: «En materia disciplinaria queda proscrita toda forma de responsabilidad objetiva. Las faltas solo son sancionables a título de dolo o culpa».

También la Corte Constitucional en Sentencia C–187 de 1998 ha indicado que «el derecho disciplinario es una modalidad del derecho administrativo sancionatorio, por lo que los principios del derecho penal se aplican, mutatis mutandis en este campo, pues la particular consagración de garantías sustanciales y procesales a favor de cada persona investigada se realiza en aras del respecto a los derechos fundamentales del individuo en comento, y para controlar la potestad sancionatoria. »

Bajo ese entendido, la Corte ha aceptado el sistema de «numerus apertus en virtud del cual no se señalan específicamente cuales comportamientos requieren para su tipificación ser cometidos con culpa – como si lo hace la ley penal -, de modo que en principio a toda modalidad dolosa de una falta disciplinaria le corresponderá una de carácter culposo, salvo que sea imposible admitir que el hecho se cometió culposamente como cuando en el tipo se utilizan las expresiones tales como a sabiendas, de mala fe, con la intención de etc. Por tal razón el sistema de numerus apertus supone igualmente que el fallador es quien debe establecer cuales tipos disciplinarios admiten la modalidad culposa partiendo de la estructura del tipo, el bien tutelado o del significado de la prohibición »

La Corte Suprema de Justicia ha definido la culpabilidad de la siguiente manera: «Entiéndase por culpabilidad la capacidad de conocimiento y comprensión que en el momento de la realización del hecho típico tiene el agente sobre la antijuridicidad de la acción y la de autorregularse de conformidad con esa comprensión ».

En el presente estudio, hemos dicho que está objetivamente probado que el señor Medina Velandia, en su condición de viceministro del Ministerio de Comunicaciones – Fondo de Comunicaciones desconoció los principios de transparencia, economía y responsabilidad e incumplió el deber legal de no someter a revisiones administrativas posteriores el acto de adjudicación y de proteger los intereses de la entidad estatal y de los proponentes y que su actuar comprometió su responsabilidad disciplinaria al establecerse la ilicitud sustancial de su conducta.

 

ERROR DE PROHIBICIÓN-El sujeto tiene un conocimiento y sobre él hace juicios equivocados

 

ERROR DE PROHIBICIÓN-No es aplicable al caso de la conducta del disciplinado

Así que el error de prohibición, no es aplicable al caso de la conducta del disciplinado por cuanto, como ya vimos, le era dable conocer la ilicitud de su conducta y su juicio frente a ese conocimiento fue el correcto al pretender corregir un error aritmético pero también permitir que se examinara en profundidad la propuesta de uno de los proponentes después de haber expedido el acto de adjudicación.

 

ERROR DE PROHIBICIÓN-En el presente caso no era vencible

Tampoco podemos sostener que el error de prohibición no era vencible, en la medida en que podía apoyarse primeramente en el estatuto de contratación estatal que es claro en indicar en el numeral 8 del artículo 25 de la Ley 80 de 1993, la prohibición de someter a revisiones administrativas posteriores el acto de adjudicación, para lo cual no requería ser abogado, pues el desconocimiento de la norma no es excusa, o bien pudo soportar su decisión en concepto de especialista, el cual tuvo a la mano y fue claro en exponer que era permitida la corrección aritmética y explicó sus alcances sin entrar a indicar que le era dado realizar evaluaciones posteriores al acto de adjudicación, aún más fundarse en la recomendación del comité evaluador, que si bien le indicaba que se había realizado una nueva valoración a la propuesta de la Unión Temporal, además de la corrección aritmética de Varytel, todo ello pudo ser usado sin salirse de los parámetros legales previamente constituidos para darle transparencia a los procesos de selección.

 

FALTA DISCIPLINARIA-El incumplimiento de los deberes y prohibiciones, por parte del servidor público

SANCIÓN-Es la consecuencia de la comisión de una falta disciplinaria

En el entendido que la sanción es la consecuencia de la comisión de una falta disciplinaria, esta se establece para el cumplimiento de los fines de prevención y de garantía de la buena marcha de la gestión pública.

 

SALA DISCIPLINARIA

 

Bogotá, D.C., veintinueve (29) de enero de dos mil quince (2015)

 

Aprobado en Acta de Sala No. 2

 

Radicación No.:	161- 5915 (IUC D 2009 – 394506 )
Quejoso:	José Joaquín Bernal Ardila
Disciplinado:	DANIEL ENRIQUE MEDINA VELANDIA y CARLOS JOSE BITAR CASIJ
Cargos y Entidad:	Viceministro y secretario general del Ministerio de Comunicaciones – Fondo de Comunicaciones
Fecha de la queja:	9 de diciembre de 2009
Fecha de los hechos:	12 de octubre a 23 de diciembre de 2008
Asunto:	Apelación fallo de primera instancia

 

P.D. PONENTE: Dr. JUAN CARLOS NOVOA BUENDÍA

La Sala Disciplinaria, en ejercicio de la competencia otorgada en el numeral 1 del artículo 22 del Decreto Ley 262 de 2000, procede a desatar el recurso de apelación interpuesto por la apoderada del señor Daniel Enrique Medina Velandia, contra el fallo de primera instancia proferido por la Procuraduría Primera Delegada para la Contratación Estatal, decisión que tras declararle responsable del cargo único imputado, le impuso la sanción disciplinaria consistente en suspensión en el cargo por el término de tres (3) meses, convertible en tres (3) meses de salarios, para la fecha de la comisión de la conducta (vigencia 2008).

 

ANTECEDENTES PROCESALES

El 29 de abril de 2011, la Procuraduría Primera Delegada para la Contratación Estatal, ordenó iniciar investigación disciplinaria contra DANIEL ENRIQUE MEDINA VELANDIA y CARLOS JOSE BITAR CASIJ, en sus calidades de viceministro y secretario general del Ministerio de Comunicaciones – Fondo de Comunicaciones, en su orden, y dispuso la práctica de pruebas (folios 56 a 59 cuad. Orig. 1), con fundamento en la queja suscrita por el señor José Joaquín Bernal Ardila, apoderado de la Unión Temporal I&T-Siglo 21 y Uniones Temporales FSGEL01 y FSGEL02 por las posibles irregularidades presentadas en las licitaciones públicas 06 de 2008 y 07 de 2008, (folios 1 a 55 cuad. Orig. 1). Se surtió notificación personalmente al señor CARLOS JOSE BITAR CASIJ (folio 76 cuad. Original 1) y al señor DANIEL ENRIQUE MEDINA VELANDIA mediante estado del 7 de junio de 2012 (folios 107 cuad. Orig. 1).

El día 28 de mayo de 2012 se cerró la etapa de investigación (folios 101 a 103 cuad. Orig. 1). Se surtió notificación personalmente al señor CARLOS JOSE BITAR CASIJ (folio 106 cuad. Original 1) y al señor DANIEL ENRIQUE MEDINA VELANDIA mediante edicto desfijado el 14 de mayo de 2011(folios 99 y 100 cuad. Orig. 1).

El día 22 de marzo de 2013, luego de adelantada la etapa de investigación disciplinaria, le fueron formulados cargos, a los señores DANIEL ENRIQUE MEDINA VELANDIA y CARLOS JOSE BITAR CASIJ, en sus calidades de viceministro y secretario general del Ministerio de Comunicaciones – Fondo de Comunicaciones, respectivamente (folios 140 a 163 cuad. Orig. 1). Se surtió notificación personalmente al señor CARLOS JOSE BITAR CASIJ  el 26 de abril de 2013 (folio 168 cuad. Original 1) y al señor DANIEL ENRIQUE MEDINA VELANDIA, por intermedio de su apoderada el 2 de mayo de 2013 (folio 207 cuad. Orig. 1), los cuales presentaron descargos el 10 y 17 de mayo de 2013, respectivamente (folios 170 a 200 y 210 a 222 cuad. Orig. 1).

El día 27 de mayo de 2013 la Procuraduría Primera Delegada para la Contratación Estatal ordenó la práctica de pruebas solicitadas por los disciplinados en sus escritos de descargos (folios 223 cuad. Orig. 1). Se surtió notificación personalmente al señor CARLOS JOSE BITAR CASIJ el 5 de julio de 2013, por intermedio de su apoderado (folio 238 cuad. Original 1) y al señor DANIEL ENRIQUE MEDINA VELANDIA, por estado del 9 de julio de 2013 (folio 246 cuad. Orig. 1).

El día 6 de septiembre de 2013 la Procuraduría Primera Delegada para la Contratación Estatal dispuso correr traslado para alegar de conclusión a los implicados (folio 432 cuad. Original 1). Se surtió notificación a los implicados mediante estados desfijados el 10 de septiembre de 2013 (folio 441 cuad. Original 1), quienes presentaron escritos de alegatos de conclusión (folios 449 a 468 y 469 a 477 cuad. Original 1).

La acusación formulada en el pliego de cargos al señor DANIEL ENRIQUE MEDINA VELANDIA se declaró probada mediante la expedición del fallo de primera instancia el día 15 de noviembre de 2013, decisión que después de declararle responsable le impuso la sanción disciplinaria de suspensión en el cargo por el término de tres (3) meses, convertible en tres (3) meses de salarios para la fecha de la comisión de la conducta (vigencia 2008) y, además resolvió absolver disciplinariamente al señor CARLOS JOSE BITAR CASIJ ( folios 479 a 508 cuad. Orig. 1). Auto que fue aclarado el 12 de diciembre de 2013 en cuanto a la fecha de expedición del fallo (folios 510 a 512 cuad. Original 1). Se surtió notificación personalmente al señor CARLOS JOSE BITAR CASIJ el 26 de diciembre de 2013, por intermedio de su apoderado (folios 516, 517 y 522 cuad. Original 1) y al señor DANIEL ENRIQUE MEDINA VELANDIA y a su apoderada, por edicto desfijado el 9 de enero de 2014 (folios 518 y 522 cuad. Orig. 1).

El día 18 de diciembre de 2013 y 17 de enero de 2014, una vez notificada la providencia de primera instancia y el auto aclaratorio de la misma, el sancionado interpuso recurso de apelación contra esta (folios 523 a 541 cuad. Orig. 1), recurso que fue concedido por la Procuraduría Primera Delegada para la Contratación Estatal, en el efecto suspensivo, para que fuera desatado por la Sala Disciplinaria (folios 542 a 543 cuad. Orig. 1).

 

FALLO DE PRIMERA INSTANCIA

Las razones que sustentaron el fallo sancionatorio expedido por la Procuraduría Primera Delegada para la Contratación Estatal, se pueden sintetizar de la siguiente manera (folios 479 a 508 y 510 a 512   cuad. Orig. 1):

El a quo precisó que al señor Daniel Medina Velandia en su condición de viceministro del Ministerio de Comunicaciones-Fondo de Comunicaciones se le cuestionó haber modificado las calificaciones de las ofertas presentadas por la firma VERYTEL S.A. y de la Unión Temporal I&T-SIGLO XXI, dentro de la licitación pública N° 06 de 2008, a través de la Resolución N° 001715 del 23 de diciembre de 2008, después de haber precluido el término para dicha actuación, variando las calificaciones definitivas establecidas en la Resolución 1669 del 12 de diciembre de 2008, mediante la cual se había adjudicado la licitación pública N° 06 de 2008.

Después de hacer un resumen de los antecedentes fácticos basado en las pruebas arrimadas al proceso, la primera instancia desestimó los argumentos de la defensa frente a la no violación de ningún precepto legal ni quebrantamiento del deber funcional por la no violación de principios constitucionales de la función pública ni incumplimiento de deberes, y consideró que el disciplinado sí quebrantó los principios de transparencia, economía y responsabilidad que regulan la contratación estatal incumpliendo el deber funcional.

Expresó que el disciplinado quebrantó el principio de transparencia, consagrado en el numeral 8 del artículo 24 de la Ley 80 de 1993 por cuanto eludió el procedimiento de selección objetiva que ya había sido superado, afectando derechos de los proponentes y poniendo en riesgo a la entidad ante posteriores acciones judiciales, pues permitió que se reviviera la etapa  de evaluación en la propuesta del oferente Unión Temporal I&T-Informática Siglo XXI, que se encontraba precluida dentro del proceso de selección, situación que convalidó con la expedición de la Resolución 001715 del 23 de diciembre de 2008, vulnerando además el debido proceso de dicho proponente.

Aseveró que el inculpado afectó el principio de economía de que trata el numeral 8 del artículo 25 de la Ley 80 de 1993, ya que permitió y adoptó una decisión que sometió a nuevas y posteriores revisiones de fondo y forma de las ofertas presentadas por el oferente Unión Temporal I&T-Informática Siglo XXI, nueve días después de haberse proferido la Resolución 1669 del 12 de diciembre de 2008, mediante la cual se había adjudicado la licitación pública N° 06 de 2008, analizando la escritura pública 350 del 5 de febrero de 1975 de la Notaría 4° de Bogotá y el certificado de existencia y representación de la Cámara de Comercio de Bogotá del 4 de enero de 1999, con fundamento en la cual se obtuvieron nuevas conclusiones que variaron ostensiblemente la valoración de las ofertas.

Consideró que violó el principio de responsabilidad establecido en los numerales 1 y 4 del artículo 26 de la Ley 80 de 1993, en tanto el implicado no ajustó su comportamiento a estas normas al  no proteger los derechos de la Unión Temporal I&T - Informática Siglo XXI ni de la entidad que representaba, por tratarse de decisiones que pueden ser cuestionadas en vías diferentes a la presente, como tampoco atendió las reglas sobre administración de bienes ajenos al evadir los aspectos mínimos y esenciales necesarios para que no se realizara una nueva evaluación de la oferta cuando ya se había expedido el acto administrativo particular que adjudicaba la licitación pública N° 06 de 2008.

No acogió los argumentos expuestos por el disciplinado en los escritos de descargos y alegatos de conclusión, de cara a la facultad para corregir errores aritméticos en los actos administrativos contenida en el inciso 3 del artículo 73 del Código Contencioso Administrativo y los pronunciamientos del Consejo de Estado referidos por la defensa, en el sentido de que lo que se hizo mediante la Resolución N° 001715 del 23 de diciembre de 2008, no fue una simple corrección aritmética, pues si bien es cierto que a la propuesta de la firma VERYTEL S.A. no se le realizó ningún análisis y solamente se le reconoció que el puntaje otorgado al consultor de gestión sobrepasó el límite máximo establecido en el pliego de condiciones, el cual era 90 puntos y erróneamente se le habían reconocido 140 puntos, razón por la cual se disminuyó el porcentaje 50 puntos que dio como resultado que el porcentaje total obtenido por este oferente se disminuyera, también lo es, que después de haber precluido el término para dicha actuación, se varió las calificaciones definitivas a la Unión Temporal I&T - Informática Siglo XXI que ya habían sido establecidas en la Resolución 1669 del 12 de diciembre de 2008, mediante la cual se adjudicó la licitación pública N° 06 de 2008, esta vez realizando una nueva evaluación de carácter técnico, a través de la cual se hizo otra valoración, estudio y revisión de la propuesta habilitada y ya calificado de una de las empresas, habiendo vencido el plazo y la oportunidad para tal efecto.

Además, sigue diciendo que  no comparte los argumentos del implicado, en cuanto a que actuó amparado en el artículo 309 del Código de Procedimiento Civil y a jurisprudencia de la Corte Constitucional citada (T-875/00), que le permitía aclarar y corregir las actuaciones en relación con los aspectos que ofrecieran verdadero motivo de duda, pues consideró, citando la misma jurisprudencia, que la situación allí planteada no corresponde al caso concreto, pues se hizo una variación de fondo ya que la diferenciación realizada al puntaje obtenido por la Unión Temporal I&T - Informática Siglo XXI, fue el resultado de un nuevo análisis documental y de soportes presentados por el proponente y que le afectó sólo a este, el cual además no pudo controvertir el acto administrativo dentro del proceso de licitación, en tanto se trató de una decisión posterior a la establecida en la ley y en contravía de los términos que de manera perentoria contempla la normatividad y el mismo pliego de condiciones.

Tampoco compartió el argumento del investigado en cuanto a que no se varió el resultado de la licitación pública N° 06 de 2008 en la expedición de la Resolución N° 001715 del 23 de diciembre de 2008 porque es evidente que se presentó un trato desigual entre los proponentes y fue eso lo que permitió que el orden de elegibilidad establecido en la resolución inicial se mantuviera, así que aun cuando no se modificó la decisión tomada en la resolución de adjudicación no es dado afirmar que no existió dicha modificación por cuanto se mutó la calificación de la Unión Temporal I&T - Informática Siglo XXI, en un momento del proceso de selección que no correspondía.

Resaltó el hecho de que el disciplinado solicitó concepto jurídico antes de tomar la decisión; sin embargo estos fueron unívocos al señalar que los errores son susceptibles de aclaración siempre que no incidan en la decisión tomada por la administración o se modifique la situación jurídica, lo que en efecto ocurrió en este caso, ya que se produjo una alteración a una evaluación que podría considerarse consolidada y que de no haberse realizado hubiera resultado como adjudicataria  la Unión Temporal I&T - Informática Siglo XXI, circunstancia que no acaeció por la manera inadecuada en que se hicieron las variaciones extemporáneas e inoportunas.

El acervo probatorio obrante en el expediente le permitió concluir que el investigado, infringió el numeral 8 del artículo 24, numeral 8 del artículo 25 y numerales 1 y 4 del artículo 26 de la Ley 80 de 1993, al desconocer los principios de transparencia, economía  y responsabilidad que rigen la contratación estatal, así mismo infringió el numeral 31 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002, pues teniendo el deber de adelantar el proceso contractual 06 de 2008, desde la adjudicación del mismo, participó en la etapa precontractual de la licitación citada con desconocimiento de algunos de los principios que rigen la contratación estatal y la función administrativa contemplados en la Constitución y en la Ley. Además su conducta la adecuó en lo previsto en los numerales 1 y 2 del artículo 34 del CDU.

 

En el pliego de cargos la Delegada consideró que las faltas imputadas en el cargo único fueron cometidas a título de dolo; pero en el fallo, la primera instancia concluyó que las faltas disciplinarias en las que incurrió el disciplinado fueron gravísimas a título de culpa grave por su actuación negligente, en la medida que a pesar de su conocimiento respecto de la actividad contractual que se venía adelantando en la licitación pública 06 de 2008, así como también que las etapas de dicho proceso tenían un término preclusivo y perentorio que no se podían revivir, no encontró motivo para sostener que el investigado tenía interés en favorecer a un determinado proponente, dado que buscó asesoramiento para tomar la decisión; pero no se puede desconocer que estaba en el deber de observar las normas que regulan la contratación estatal y no lo hizo, lo cual lo hacía acreedor a una sanción disciplinaria; además aclaró que conforme el numeral 9 del artículo 43 de la Ley 734 de  2002, la falta gravísima cometida con culpa grave será considerada falta grave por lo que el implicado incurrió en FALTA GRAVE a título de CULPA GRAVE, así que consideró que la sanción a imponer era la suspensión por tres meses convertible en tres salarios mensuales básicos devengados para la época de la comisión de la falta (2008), conforme el artículo 47 de la Ley 734 de 2002.

RECURSO DE APELACIÓN

El recurso de apelación fue interpuesto y sustentado por la apoderada del señor DANIEL MEDINA VELANDIA el día 18 de diciembre de 2013 y complementado el 17 de enero de 2014 con los siguientes argumentos (folios 523 a 541 cuad. Original 1):

1. Extemporaneidad de la decisión de primera instancia

Inicia el recurrente señalando el contenido del artículo 160 A del CDU, para afirmar que el 9 de septiembre de 2013 se notificó el auto de cierre de la investigación disciplinaria y se corrió traslado por el termino de 10 días para alegar de conclusión, término que vencía el 23 de septiembre de 2013, pero que se ejerció el derecho el 19 de septiembre de 2013, habiendo una renuncia tacita del término restante, por lo que a partir del 20 de septiembre de 2013 se empezaba a contar los 15 días hábiles para la evaluación de la investigación, el cual expiraba el 11 de octubre de 2013; sin embargo la notificación del fallo de primera instancia se surtió el 12 de diciembre de 2013, después de dos meses del vencimiento del plazo para adoptar una decisión y la notificación del auto aclaratorio del fallo se notificó hasta el 16 de enero de 2014, por lo que la decisión de primera instancia es extemporánea.

Llamó la atención frente a la fecha del fallo: 15 de octubre de 2013 frente al certificado de antecedentes relacionado en el mismo de fecha 29 de octubre de 2013, lo que denota que la decisión fue adoptada con posterioridad a esa fecha y que la aclaración de la fecha del fallo para el 15 de noviembre de 2013 sólo exacerba el hecho que había prescrito el término previsto en el artículo 160 A del CDU para adoptar la decisión de primera instancia.

 2. Ausencia de los elementos de la investigación disciplinaria

Después de hacer un recuento de la ratio decidendi de la disposición adoptada en el fallo de primera instancia y de transcribir el contenido del artículo 153 del CDU, resaltó que la investigación disciplinaria debe verificar el perjuicio causado a la administración pública con la falta y en el caso bajo estudio no obra prueba en el proceso frente a la violación al derecho a la igualdad que se le infringió a la Unión Temporal I&T - Informática Siglo XXI, pues no se le preguntó a sus representantes si habían hecho o no ejercicio de las acciones legales idóneas para reclamar el restablecimiento de algún derecho que consideraran vulnerado, como tampoco se corroboró ese asunto, razón por la cual consideró improcedente el fallo recurrido.

3. Ausencia de quebrantamiento al deber funcional.

Se refirió al artículo 5 de la Ley 734 de 2002 para indicar que en virtud de este mandato tiene que haber un quebrantamiento material y no meramente formal de los principios de la función pública, por lo que su apadrinado en ningún momento actuó con desidia, negligencia, parcialidad y/o encubrimiento, al punto que los actos administrativos centro del cargo formulado fueron publicados y objeto de los recursos de ley.

Reprochó que tanto en la formulación de cargos como en el fallo apelado la primera instancia hizo caso omiso  al quebrantamiento del deber funcional como elemento constitutivo de responsabilidad disciplinaria, pues según la posición de la Corte Constitucional (Sentencia C-948/02), no basta citar las normas sino tener en cuenta las opciones que en el momento se tenían y el contexto bajo el cual se adoptó la decisión para determinar si hay lugar a responsabilidad disciplinaria, lo cual no hizo el sentenciador de instancia pues según las pruebas testimoniales y documentales el disciplinado actuó dando cumplimiento al artículo 209 de la Constitución Política.

Se extrañó con el argumento del a quo en cuanto a que lo jurídicamente idóneo era haberle adjudicado la licitación a un oferente que no cumplía de facto las condiciones técnicas y de experiencia requeridas al expedir la Resolución N° 001715 del 23 de diciembre de 2008.

4. Ausencia de pruebas respecto de los elementos volitivos y cognoscitivos de la falta.

Reclamó que el investigado nunca fue notificado de la apertura de la investigación disciplinaria ni fue citado para rendir versión libre donde se hubieran podido establecer los elementos volitivos y cognoscitivos de la falta, así que no existe prueba siquiera sumaria de su profesión (ingeniero electrónico), su experiencia en el sector público y el manejo de procesos de selección que permitan determinar si conocía de la ilicitud de expedir una resolución aclaratoria sobre la cual había un concepto jurídico favorable de un abogado de reconocida trayectoria y del comité de contratación, del cual hacían parte la directora de contratación del Ministerio y el secretario general, de lo que puede concluirse que el encartado nunca consideró que su actuar era contrario a derecho, no existiendo pruebas en el expediente que determinen lo contario.

Destacó que el señor Medina no adelantó acto diferente al de adjudicación del proceso, pues no tenía competencia para ello.

Concluyó que la decisión de instancia carece de fundamento.

5. Desconocimiento de las previsiones legales respecto de los actos de adjudicación.

De lo argumentado por el fallador de instancia deduce que lo oportuno hubiera sido corregir el error de puntuación y que se revocara el acto de adjudicación de tal forma que el nuevo adjudicatario resultara siendo la Unión Temporal I&T - Informática Siglo XXI, resultando este planteamiento en un desconocimiento del contenido del artículo 9 de la Ley 1150 de 2007, el cual contiene las causales para que proceda la revocatoria de los actos de adjudicación que no fueron cumplidas en el presente caso por lo que no era procedente hacer caso omiso de las mismas ya que era indispensable permitir  que se surtiera la contradicción, dejando claro que los comentarios efectuados por los proponentes con posterioridad a la adjudicación del proceso debían ser atendidos sin que ello implicara la configuración de causal alguna para revocar el acto de adjudicación.

Por último solicitó a la Sala, que revoque la decisión impugnada y en consecuencia se exonere al disciplinado de toda responsabilidad disciplinaria.

 

CONSIDERACIONES DE LA SALA DISCIPLINARIA

Competencia de la Sala Disciplinaria-.

Al tenor del numeral 1° del artículo 22 del Decreto ley 262 de 2000[1] la Sala Disciplinaria es competente para desatar el recurso de apelación interpuesto por el sancionado, teniendo en cuenta que el fallo de primera instancia fue proferido por la Procuraduría Primera Delegada para la Contratación Estatal.

De la solicitud de nulidad.

Como punto de partida para adentrarnos en el estudio del presente caso ha de definirse lo concerniente a la petición implícita de nulidad realizada por el apelante.

Sea lo primero determinar la procedencia de la solicitud de nulidad después de proferido el fallo de primera instancia, para ello consultemos el artículo 146 de la Ley 734 de 2002: «La solicitud de nulidad podrá formularse antes de proferirse el fallo definitivo (...)» (Subrayas de la Sala). En este orden de ideas, si nos atenemos a lo dicho por el Consejo de Estado[2] al estudiar el tema de la prescripción disciplinaria donde expresamente señala:

 

(...) se considera que la tesis de recibo y que debe imperar es la que proclama que la sanción disciplinaria se impone cuando concluye la actuación administrativa al expedirse y notificarse el acto administrativo principal, decisión que resuelve de fondo el proceso disciplinario. Es este el acto que define la conducta investigada como constitutiva de falta disciplinaria. En él se concreta la expresión de la voluntad de la administración.

Por su parte, los actos que resuelven los recursos interpuestos en vía gubernativa contra el acto sancionatorio principal no pueden ser considerados como los que imponen la sanción porque corresponden a una etapa posterior cuyo propósito no es ya emitir el pronunciamiento que éste incluye la actuación sino permitir a la administración que éste sea revisado a instancias del administrado. Así, la existencia de esta segunda etapa denominada "vía gubernativa" queda al arbitrio del administrado que es quien decide si ejercita o no los recursos que legalmente procedan contra el acto.

Por lo que es cómodamente deducible que el fallo definitivo lo constituye el de primera instancia por cuanto es ahí donde está agotada la manifestación del ente de control, y la decisión que produce la segunda instancia es la que correspondería a la revisión de la decisión primera o vía gubernativa que como dijo la alta corporación puede o no darse, según lo determine el interesado.

Ahora bien, el contradictor dijo que la decisión de primera instancia fue expedida de manera extemporánea dado que se adoptó una vez vencido el término previsto en el artículo 160 A del CDU, para evaluar la investigación.

La Sala nota que de acuerdo a lo planteado por la defensa, se debe establecer si el fallo recurrido infringió la norma invocada en el escrito de apelación y si en el trámite disciplinario que antecedió a su expedición se violó el debido proceso, en razón de su presunta extemporaneidad, lo cual obedece a situaciones procesales concomitantes al nacimiento del acto administrativo recurrido.

Así las cosas, aún cuando la solicitud del apelante, en principio, no cumple los requisitos señalados en el artículo 146 de la Ley disciplinaria en tanto que no fue formulada antes de proferirse el fallo definitivo, de contera es admisible su estudio, bajo el entendido que se plantea contra el trámite del fallo mismo.

No obstante lo anterior, para la Sala es claro que lo planteado por el apelante es una nulidad en el trámite, por incumplimiento en los términos de expedición del fallo que probablemente afecta el debido proceso, por lo que estaríamos frente a la causal tercera del artículo 143 del CDU, en tanto la extemporaneidad alegada devendría en una irregularidad sustancial que afectaría el debido proceso, por las siguientes razones esbozadas por la defensa:

Señaló que el 9 de septiembre de 2013 se notificó del auto de cierre de la investigación disciplinaria y la primera instancia corrió traslado por el termino de 10 días para alegar de conclusión, término que vencía el 23 de septiembre de 2013, pero que ejerció el derecho el 19 de septiembre de 2013, en tal sentido consideró que se había presentado una renuncia tacita del término restante, por lo que a partir del 20 de septiembre de 2013 se empezaban a contar los 15 días hábiles para la evaluación de la investigación, los cuales expiraban el 11 de octubre de 2013; sin embargo la notificación del fallo de primera instancia se surtió el 12 de diciembre de 2013, después de dos meses del vencimiento del plazo para adoptar una decisión, aún más cuando la aclaración de la fecha del fallo se produjo el 12 de diciembre de 2013 y la notificación del auto aclaratorio del fallo se surtió hasta el 16 de enero de 2014, por lo que la decisión de primera instancia es extemporánea , dado que había prescrito el término previsto en el artículo 160 A del CDU para adoptar la decisión de primera instancia.

La Corte Constitucional[3] ha sido enfática en señalar que el incumplimiento de los términos procesales constituye una vulneración a la garantía superior del debido proceso; pues, éstos garantizan el derecho a la defensa y al acceso a la administración de justicia de los sujetos procesales, quienes pueden ejercer los recursos y desplegar las actuaciones procedentes para exponer los motivos de inconformidad contra las decisiones judiciales que los involucran.

En materia disciplinaria, en cuanto a los términos procesales observamos que la Ley 1474 de 2011 en su artículo 53 indicó: DECISIÓN DE CIERRE DE INVESTIGACIÓN.

La Ley 734 de 2002 tendrá un artículo 160 A, el cual quedará así: Cuando se haya recaudado prueba que permita la formulación de cargos, o vencido el término de la investigación, el funcionario de conocimiento, mediante decisión de sustanciación notificable y que solo admitirá el recurso de reposición, declarará cerrada la investigación.

En firme la providencia anterior, la evaluación de la investigación disciplinaria se verificará en un plazo máximo de quince (15) días hábiles.

Pues bien en efecto aparece probado en el proceso que, por auto del 28 de mayo de 2012, la primera instancia declaró cerrada la investigación disciplinaria adelantada contra el investigado (folios 101 a 103 cuad. Original 1), acto que le fue notificado al señor Daniel Enrique Medina Velandia mediante estado del 7 de junio de 2012 (folio 107 cuad. Original 1), el cual no fue impugnado por el disciplinado; pero si por el señor Carlos José Bitar Casij, resolviendo la Delegada tal recurso el 25 de junio de 2012 (folio 118 a 121 cuad. Original 1), y notificando tal decisión a los implicados mediante estado del 16 de julio de 2012 (folios 126 a 128 cuad. Original 1), quedando en firme.

El día 22 de marzo de 2013, luego de quedar en firme el auto de cierre de la etapa de investigación disciplinaria, la primera instancia procedió a su evaluación y le fueron formulados cargos a los señores DANIEL ENRIQUE MEDINA VELANDIA y CARLOS JOSE BITAR CASIJ, en sus calidades de viceministro y secretario general del Ministerio de Comunicaciones – Fondo de Comunicaciones, respectivamente (folios 140 a 163 cuad. Orig. 1), surtiéndose la notificación personalmente al señor CARLOS JOSE BITAR CASIJ el 26 de abril de 2013 (folio 168 cuad. Original 1) y al señor DANIEL ENRIQUE MEDINA VELANDIA, por intermedio de su apoderada el 2 de mayo de 2013 (folio 207 cuad. Orig. 1), los cuales presentaron descargos el 10 y 17 de mayo de 2013, respectivamente, este último presentando su inconformidad acerca del manejo de los términos dentro del presente proceso así: « […] el despacho que usted dirige ha violado de manera sistemática y reiterada los plazos previstos en la ley, de lo cual se deriva sin mayor esfuerzo la nulidad absoluta de la presente actuación por violación al debido proceso» (folios 170 a 200 y 210 a 222 cuad. Orig. 1), asunto que fue resuelto negativamente en el fallo apelado.

Entonces, para resolver lo ahora planteado por el recurrente es menester señalar que la Ley 1474 de 2011 en su artículo 55 instituyó: TRASLADO PARA ALEGATOS DE CONCLUSIÓN.

El artículo 169 de la Ley 734 de 2002 quedará así: Si no hubiere pruebas que practicar o habiéndose practicado las señaladas en la etapa de juicio disciplinario, el funcionario de conocimiento mediante auto de sustanciación notificable ordenará traslado común de diez (10) días para que los sujetos procesales puedan presentar alegatos de conclusión.

Se encuentra en el plenario plenamente establecido que el día 6 de septiembre de 2013 la Procuraduría Primera Delegada para la Contratación Estatal dispuso correr traslado para alegar de conclusión a los implicados (folio 432 cuad. Original 1), surtiendo la notificación de esta decisión a los involucrados mediante estado desfijado el 10 de septiembre de 2013 (folio 441 cuad. Original 1), término que vencía el 20 de septiembre de 2013, quienes presentan escritos de alegatos de conclusión, en tiempo, haciéndolo el señor Daniel Medina Velandia el día 19 de septiembre de 2013 y el señor Carlos José Bitar Casij, el día 20 de septiembre de 2013, a través de sus apoderados (folios 449 a 468 y 469 a 477 cuad. Original 1).

La Ley 1474 de 2011 en su artículo 56 dispuso: TÉRMINO PARA FALLAR.

La Ley 734 de 2002 tendrá un artículo 169 A, el cual quedará así: El funcionario de conocimiento proferirá el fallo dentro de los veinte (20) días hábiles siguientes al vencimiento del término de traslado para presentar alegatos de conclusión.

Según el artículo anterior, en nuestro caso, el término para fallar vencía el 18 de octubre de 2013; sin embargo la expedición del fallo de primera instancia se dio el día 15 de noviembre de 2013 (folios 479 a 508 cuad. Orig. 1), auto que fue aclarado el 12 de diciembre de 2013 en cuanto a la fecha de expedición del fallo (folios 510 a 512 cuad. Original 1), surtiéndose la notificación personalmente al señor CARLOS JOSE BITAR CASIJ  el 26 de diciembre de 2013, por intermedio de su apoderado (folios 516, 517 y 522 cuad. Original 1) y al señor DANIEL ENRIQUE MEDINA VELANDIA y a su apoderada, por edicto desfijado el 9 de enero de 2014 (folios 518 y 522 cuad. Orig. 1).

Pese a lo anterior, se equivoca el recurrente en su afirmación consistente en que porque ejerció el derecho para alegar de conclusión el 19 de septiembre de 2013, se había presentado una renuncia tácita del término restante, bajo su entender, porque a partir del 20 de septiembre de 2013 se empezaban a contar los 15 días hábiles para la evaluación de la investigación, el cual expiraba el 11 de octubre de 2013.

Un primer juicio, nos permite denotar que el apelante confunde el término de la evaluación de la investigación que se produce una vez terminada la etapa de investigación y concluye con el archivo de las diligencias o la formulación de cargos, con el término para fallar que se cuenta a partir del vencimiento del término de traslado para presentar alegatos de conclusión.

En segundo lugar, no podía presentarse renuncia tácita de los términos faltantes para alegar de conclusión, pues de las pruebas encontradas en el proceso se infiere que el término para ejercer este derecho vencía el 20 de septiembre de 2013 y los implicados presentaron sus escritos de alegatos de conclusión, en el tiempo justo antes de llegar a su terminación, haciéndolo el señor Daniel Medina Velandia el día 19 de septiembre de 2013 y el señor Carlos José Bitar Casij, el día 20 de septiembre de 2013, a través de sus apoderados (folios 449 a 468 y 469 a 477 cuad. Original 1).

De cara al incumplimiento en los términos procesales como causal de nulidad, esta Sala retoma la sentencia de la Corte Constitucional[4] enunciada por el fallador de instancia, la cual sostiene que:

 

[…] frente a cada caso, debe determinarse el motivo por el cual ese término legal se desconoció, si tras el vencimiento de ese término hubo lugar o no a actuación investigativa y si ésta resultó relevante en el curso del proceso.  Es decir, del sólo hecho que un término procesal se inobserve, no se sigue, fatalmente, la conculcación de los derechos fundamentales de los administrados pues tal punto de vista conduciría al archivo inexorable de las investigaciones por vencimiento de términos y esto implicaría un sacrificio irrazonable de la justicia como valor superior y como principio constitucional. De allí que la afirmación que se hace en el sentido que se violaron derechos fundamentales por la inobservancia de un término procesal no deba ser consecuencia de una inferencia inmediata y mecánica, sino fruto de un esfuerzo en el que se valoren múltiples circunstancias relacionadas con el caso de que se trate, tales como la índole de los hechos investigados, las personas involucradas, la naturaleza de las pruebas, la actuación cumplida tras el vencimiento del término y la incidencia de tal actuación en lo que es materia de investigación.

La Directiva N° 10 del 23 de mayo de 2005, emitida por el señor Procurador General de la Nación, frente a lo sustancial de la nulidad indicó que: «La declaratoria de nulidad no procede ante la presencia de cualquier irregularidad, sino cuando la misma trasciende a la existencia de un vicio irremediable, caso en el cual reclama su reconocimiento por el mecanismo de nulidad»

DECLARATORIA DE NULIDAD - Regulación legal

Así que, en nuestro caso, aun cuando no se cumplió en estricto sentido con los términos para emitir el fallo de primera instancia dentro del proceso disciplinario, esto no es óbice para declarar una nulidad, pues se observaron con celo, por parte del sentenciador de instancia, las etapas propias de esta clase de proceso,  y no se vislumbra una afectación al derecho de defensa de los investigados pues tuvieron oportunidad de conocer los cargos, presentar descargos, solicitar pruebas y controvertir las que se presentaron en su contra, constituir apoderados, presentar alegatos de conclusión, etc.; en fin, se surtieron todas las etapas del juicio, por lo que mal puede predicarse que la extemporaneidad referida tenga la virtualidad de afectar sustancialmente el debido proceso dentro del fallo acusado.

En ese sentido, para la Sala, no todo vencimiento de términos para fallar una acción disciplinaria constituye causal de nulidad, pues es claro que en el trámite del asunto sub examen no ha existido por el juez de instancia violación de garantías constitucionales y legales por la superación de los términos para proferir el fallo impugnado, que nos permitan establecer una causal que invalide los actos desarrollados en el proceso, en tanto se observan garantizados los derechos de defensa, de contradicción, de imparcialidad del juez, de primacía de lo sustancial sobre lo adjetivo o procedimental y de publicidad dentro de las presentes diligencias, derechos estos  que conforman la noción de debido proceso.

Tampoco se encuentra conculcado el principio de celeridad al que se refiere el artículo 228 de la Constitución Política, cuando indica que los términos procesales deben ser observados con diligencia, en la medida en que el orden del procedimiento se llevó a cabo de manera diligente y aun cuando se superaron algunos términos para producir los actos procesales, estos no fueron sustancialmente inobservados ya que se le dio terminación al proceso con una decisión definitiva dentro del término que la justicia disciplinaria tiene antes que la acción prescriba, no haciendo así nugatorias las posibilidades de definición de la situación del implicado, como tampoco se observa violado el derecho a una resolución que defina las cuestiones jurídicas planteadas por el implicado, dado que el fallo fue proferido en menos de 15 días después de vencido el término que trae la norma, por lo que ello no puede ser considerado una dilación injustificada, en el entendido que ese tiempo gira dentro de la dinámica que se maneja en el trámite de los variados asuntos abordados en un despacho disciplinario.

Así las cosas, la solicitud del apelante no está llamada a prosperar, y así se declarará.

En vista de todo lo anterior la Sala estudiará los demás puntos presentados por el recurrente en su escrito de apelación, no sin antes verificar si la concesión del recurso de apelación se ajusta a derecho.

 

De la concesión del recurso de apelación.

La defensa del señor Daniel Enrique Medina Velandia presentó escrito de apelación el día 18 de diciembre de 2013 y 17 de enero de 2014 (folios 523 a 541 cuad. Original 1).

Teniendo en cuenta que el disciplinado se notificó del fallo de primera instancia mediante edicto desfijado el 9 de enero de 2014 (folio 518 y 522 cuad. Original 1), el término para la interposición del recurso de apelación expiraba el día 19 de diciembre de 2013, conforme a lo dispuesto por el artículo 111 de la Ley 734 de 2002, esto es, se podían interponer hasta el vencimiento de los tres días siguientes a la última notificación.

Por lo tanto, el auto proferido por la Procuraduría Primera Delegada para la Contratación Estatal (folios 542 a 543 cuad. Original 1), por medio del cual se concedió, en el efecto suspensivo, el recurso de apelación interpuesto contra el fallo sancionatorio del 15 de noviembre de 2013 (folios 479 a 508 cuad. Original 1), se encuentra ajustado a derecho.

 

Del estudio de lOS asuntoS objeto del recurso.

Hechas las anteriores precisiones, la Sala pasa a decidir el recurso de apelación, conforme a los siguientes razonamientos:

El artículo 142 de la Ley 734 de 2002, reza: «No se podrá proferir fallo sancionatorio sin que obre en el proceso prueba que conduzca a la certeza sobre la existencia de la falta y de la responsabilidad del investigado »; de ello se desprende que después de realizado un análisis valorativo de las pruebas arrimadas al proceso no se presenten dudas acerca de la existencia de la falta ni de la responsabilidad del implicado en su cometido, sino que conduzcan al juez, en grado de certeza, al establecimiento del reproche.

En este orden de ideas, la Sala hará un examen de la realidad o conducta constitutiva de la falta, desde la perspectiva de la norma, la voluntad y conocimiento de esa realidad, así como del conjunto de condiciones externas que sirven de contexto de la misma, en torno a  las imputaciones objeto de los cargos y los argumentos expuestos por el impugnante, buscando determinar la existencia o no de la falta disciplinaria,  así como la responsabilidad en su comisión, en caso que ella existiere, para lo cual se parte por transcribir el cargo único endilgado al disciplinado.

Cargo único confirmado en el fallo de primera instancia.

El señor DANIEL ENRIQUE MEDINA VELANDIA en su condición de Viceministro del Ministerio de Comunicaciones-Fondo de Comunicaciones, expidió la Resolución N° 001715 del 23 de diciembre de 2008, modificando la calificación de las ofertas de VERYTEL S.A. y de la Unión Temporal I&T-SIGLO XXI, luego de haber expedido la Resolución N° 1669 del 12 de diciembre de 2008, mediante la cual se adjudicó la Licitación Pública N° 06 de 2008, desconociendo que el término para efectuar dichas modificaciones a las calificaciones de las ofertas le había precluído.

   

La falta se imputó como gravísima, al tenor del numeral 31 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002.

La delegada consideró debidamente probado este cargo formulado al disciplinado en el pliego acusatorio, donde se indicó que la falta fue cometida a título de dolo; pero al momento del fallo, la primera instancia concluyó que la falta disciplinaria en la que incurrió el disciplinado fue gravísima a título de culpa grave por su actuación negligente, lo cual lo hacía acreedor a una sanción disciplinaria, además aclaró que conforme el numeral 9 del artículo 43 de la Ley 734 de  2002, la falta gravísima cometida con culpa grave sería considerada falta grave puesto que el implicado incurrió en FALTA GRAVE a título de CULPA GRAVE, por lo que consideró que la sanción a imponer era la suspensión por tres meses convertible en tres salarios mensuales devengados para la época de la comisión de la falta (2008), conforme el artículo 47 de la Ley 734 de 2002,  modificando así el modo de culpabilidad de dolo, en el auto de cargos, a culpa grave en el fallo de primera instancia.

 

ANÁLISIS Y VALORACIÓN JURÍDICA DE LAS PRUEBAS, LOS ALEGATOS Y LA APELACIÓN

 

El reproche columna del cargo

Se refiere a la modificación de la calificación de las ofertas de VERYTEL S.A. y de la Unión Temporal I&T-SIGLO XXI, luego de haber expedido la Resolución N° 1669 del 12 de diciembre de 2008, mediante la cual se adjudicó la Licitación Pública N° 06 de 2008, desconociendo que el término para efectuar dichas modificaciones a las calificaciones de las ofertas le había precluído, participando así en la etapa precontractual o en la actividad contractual con desconocimiento de los principios de transparencia, economía y responsabilidad que regulan la contratación estatal  y la función administrativa contemplados en la Constitución y en la ley (artículo 48, 31 Ley 734 de 2002).

En orden a establecer la existencia de la conducta señalada en precedencia, la Sala analizará las pruebas que sustentan los reproches fundantes de la imputación, su evaluación jurídica, para determinar la existencia de la conducta constitutiva del desconocimiento de los principios de transparencia, economía y responsabilidad que regulan la contratación estatal derivada de modificar la calificación de las ofertas de VERYTEL S.A. y de la Unión Temporal I&T-SIGLO XXI, luego de haber expedido la Resolución N° 1669 del 12 de diciembre de 2008, mediante la cual adjudicó la Licitación Pública N° 06 de 2008, con desconocimiento del término para efectuar dichas modificaciones a las calificaciones de las ofertas.

Hechos probados.

Del análisis de las pruebas acopiadas al proceso se advierte la existencia de los siguientes hechos:

 

1. El señor DANIEL ENRIQUE MEDINA VELANDIA, quien se identifica con cédula de ciudadanía número 79.232.920, de profesión ingeniero electrónico, se desempeñó como Viceministro del Ministerio de Comunicaciones-Fondo de Comunicaciones desde el día 13 de septiembre de 2006 hasta el 06 de septiembre de 2010 (folios 83 a 86 cuad. Original 1).

2. El Secretario General del Ministerio de Comunicaciones, tenía como función delegada la de adelantar, ejecutar y dirigir las etapas precontractual, contractual y post contractual en los procesos de contratación del Ministerio de Comunicaciones y del Fondo de Comunicaciones de que trata la Ley 80 de 1993 y a su vez, el viceministro del Ministerio de Comunicaciones-Fondo de Comunicaciones, tenía como función delegada la de adjudicar los procesos licitatorios y concursales que adelantara el Ministerio de Comunicaciones cuando su cuantía exceda las seis (6) menores cuantías, tal y como las define el numeral 1 del artículo 24 de la Ley 80 de 1993, así como la de representar legalmente, dirigir y administrar el Fondo de Comunicaciones, según lo estableció la Resolución 00887 del 16 de junio de 2003, por medio de la cual se establecen los principios generales para la delegación de funciones y la coordinación de las funciones delegadas expedida por el Ministerio de Comunicaciones y la Resolución N°1888 del 5 de noviembre de 2003, por medio de la cual se adopta el Manual Interno de Contratación para el Ministerio de Comunicaciones-Fondo de Comunicaciones (folios 259 a 311 cuad. Original 1).

3. Era función del viceministro aquellas que le fueren inherentes a la naturaleza del cargo y las que le asignara el jefe inmediato o las que le atribuían la ley, según lo indicado en el Manual de Funciones, Requisitos y Competencias Laborales del Ministerio de Tecnologías de Información y de Comunicaciones (folios 86 a 94 y 353 a 355 cuad. Original 1).

4. El Comité de Licitaciones y Concursos se encargaba de la aprobación de los pliegos de condiciones, aprobaba los informes de evaluación de las contrataciones y recomendaba al ordenador del gasto la adjudicación, el cual estaba integrado, entre otros funcionarios, por el viceministro o su delegado, según lo indicado en la Resolución N°1888 del 5 de noviembre de 2003, por medio de la cual se adopta el Manual Interno de Contratación para el Ministerio de Comunicaciones-Fondo de Comunicaciones, indica que es competencia del Viceministerio de Comunicaciones (folios 264 a 311 cuad. Original 1).

5. El objeto de la Licitación pública N° 06 de 2008, adelantada por el Ministerio de Comunicaciones – Fondo de Comunicaciones fue el de contratar la administración, gestión, capacitación y soporte técnico y funcional de los servicios de gobierno en línea (soluciones transversales, soluciones sectoriales y portales de acceso), así como del núcleo transaccional de la plataforma de interoperabilidad, en cuyo pliego de condiciones definitivo, en los numerales 6.3 y 6.3.2.1 se estipuló (folios 11 a 71 del cuad. Anexo No. 1):

6.3. FACTORES DE EVALUACIÓN Y CALIFICACIÓN.

La evaluación de las ofertas se hará sobre la base de MIL (1000) PUNTOS, que se aplicarán al siguiente factor de calificación:

 

 

6.3.2.1 EVALUACIÓN DEL RECURSO HUMANO

La evaluación del recurso humano mínimo requerido se efectuará sobre la acreditación de las calidades, condiciones y experiencia del personal propuesto el cual debe relacionarse en el ANEXO N° 3 - COMPOSICiÓN DEL EQUIPO DE TRABAJO MíNIMO. El recurso humano mínimo requerido debe cumplir con lo estipulado en el numeral 4.3 del presente pliego de condiciones.

El puntaje máximo establecido para la evaluación es de quinientos (500) puntos. Se calificará la experiencia específica adicional a la mínima requerida en el capítulo cuarto numeral 4.3, de la siguiente manera:

Tabla 7. Criterios de Evaluación de Recurso Humano

 

 

La asignación del puntaje para cada miembro del equipo de trabajo se hará de acuerdo con la Tabla N° 8, que se presenta a continuación:

 

6. El pliego de condiciones fue modificado mediante la Adenda N° 01 del 21 de octubre de 2008, expedida por el señor CARLOS JOSÉ BITAR CASIJ, Secretario General del Ministerio de Comunicaciones, entre las modificaciones estaba el numeral 6.3.2.1, quedando así (folios 72 a 78 cuaderno anexo No. 1):

6.3.2.1 EVALUACIÓN DEL RECURSO HUMANO

La evaluación del recurso humano mínimo requerido se efectuará sobre la acreditación de las calidades, condiciones y experiencia del personal propuesto el cual debe relacionarse en el ANEXO N° 3 - COMPOSICIÓN DEL EQUIPO DE TRABAJO MÍNIMO. El recurso humano mínimo requerido debe cumplir con lo estipulado en las condiciones indicadas en el numeral 4.3 del presente pliego de condiciones.

El puntaje máximo establecido para la evaluación es de quinientos (500) puntos. Se calificará la experiencia específica adicional a la mínima requerida en el capítulo cuarto numeral 4.3, de la siguiente manera: 

Modificando el criterio de evaluación del Consultor de Administración, pues en el pliego de condiciones inicial se le requería el «Haber liderado o participado como coordinador y/o director de proyectos o componente de proyectos para la operación, administración y/o implantación de soluciones tecnológicas». Y con la Adenda N° 01 del 21 de octubre de 2008, se le impuso, además de lo ya traído, que las actividades antes relacionadas debían haberse ejercido con «una Entidad Estatal o una entidad con participación de capital estatal superior al 50% o una entidad que desempeñe funciones públicas, y cuya duración haya sido de por lo menos seis (6) meses». Manteniendo el puntaje máximo en noventa (90) puntos para el Consultor de Gestión.

7.  Se suscribió el acta de cierre de la licitación pública No.006 de 2008, el 31 de octubre de 2008, en ella se vislumbra las firmas que presentaron propuestas, a saber: 1) Unión Temporal SUNGEMINI S.A ADA LTDA, 2) VERYTEL S.A, 3) Unión Temporal IT - SIGLO XXI,4) AZERTIA Tecnología de la Información - Compañía de Indra Colombia, 5) Unión Temporal CONSTRUCTORES EN LíNEA (conformada por Consulting Net. ASO S.A y Zortek System), 6) ASIC Ingeniería S.A, 7) SYNASIS Colombia Ltda., 8) Fundación PARQUESOFT, 9) Unión Temporal SONDA S.A y REDCOLOMBIA S.A (folios 287 a 290 cuaderno anexo No. 1)

 

8. En el informe definitivo de evaluación de la licitación pública N° 06 de 2008, de los nueve proponentes que presentaron oferta, todos cumplían los requisitos habilitantes en los aspectos jurídico y financiero; sin embargo el aspecto técnico sólo fue cumplido por la firma VERYTEL S.A., y la Unión Temporal I&T-SIGLO XXI, formando estos los únicos oferentes habilitados para continuar en el proceso de selección (folios 410 a 440 cuad. Original 1), a quienes se les evaluarían tres aspectos: i) apoyo a la industria nacional (Ley 816 de 2003) (100 puntos), obteniendo ambos la puntuación máxima, ii) evaluación técnica (500 puntos) y iii) la evaluación económica (400 puntos), para un total de 1000 puntos (folio 431 cuad. Anexo 1).

En la evaluación técnica, los proponentes habilitados obtuvieron los siguientes puntajes (folios 434 cuad. Anexo 1):

En la evaluación económica, los proponentes habilitados obtuvieron los siguientes puntajes (folios 438-439 cuad. Anexo 1):

 

Una vez evacuadas las fases de evaluación técnica y económica, los puntajes  consolidados, obtenidos por los proponentes habilitados fueron: (folio 440 anexo 1)

9. El disciplinado en ejercicio de sus funciones delegadas, mediante la Resolución 00887 del 16 de junio de 2003 y en atención a la recomendación del Comité Evaluador, expidió la Resolución 001669 del 12 de diciembre de 2008, por medio de la cual se adjudicó la licitación pública 06 de 2008 al proponente VERYTEL S.A. por la suma de $ 7.018.903.989.oo, indicando que contra esa resolución no procedía recurso alguno por la vía gubernativa (folios 341 a 343 cuad. Original y 1442 a 445 cuad. Anexo 1).

10. Mediante oficio del 15 de diciembre del 2008, los Representantes Legales principal y suplente de la Unión Temporal I & T- SIGLO XXI, Fernando Durán Campos y Carolina Cepeda Prado, solicitaron la revocatoria directa de la Resolución 001669 del 2008, mediante la cual se había adjudicado la licitación pública 006 del 2008 y que se procediera a adjudicar la licitación a la Unión Temporal I & T- SIGLO XXI, argumentando que en el pliego de condiciones el máximo puntaje permitido para un consultor era de 90 puntos e inexplicablemente en el informe de evaluación aparecía una asignación de 140 puntos al consultor de gestión incluido dentro de la oferta presentada por la firma VERYTEL S.A (folios 447 a 449 cuad Anexo 1), también lo afirma en su declaración el señor Iván Ernesto Morales Celis, miembro del Comité Técnico Evaluador del Ministerio de Comunicaciones (folios 414 a 415 cuad. Original 1).

11. El Representante legal de VERYTEL S.A, frente a la solicitud de los representantes legales de la Unión Temporal I & T- SIGLO XXI esbozó que la administración habría habilitado la propuesta de la Unión Temporal I & T- SIGLO XXI, a pesar de incurrir su propuesta en la causal de rechazo de que trataba el literal g) del numeral 3.14 del pliego de condiciones de la licitación pública no. 006 del 2008, por lo que procedía era una aclaratoria de la Resolución porque era evidente que los puntajes asignados por la administración debían variar con respecto a ambos proponentes, para tratarlos de igual forma (folios 451 a 458 cuad. Anexo 1), también lo confirma en su declaración el señor Iván Ernesto Morales Celis, miembro del Comité Técnico Evaluador del Ministerio de Comunicaciones (folios 414 a 415 cuad. Original 1).

12.  Ante la solicitud de VERYTEL, los Representantes legales principal y suplente de la Unión Temporal I & TSIGLO XXI, se resistieron a una nueva evaluación de ofertas, por considerar que ello era violatorio de la ley, en la medida en que se retrotraería el proceso a una etapa que había sido superada y agotada en debida oportunidad, y en la que se habilitó y calificó la propuesta de esa unión temporal, en los términos establecidos en los pliegos de condiciones de la licitación pública N°. 006 del 2008, según lo consignado en oficio del 19 de diciembre del 2008 (folios 465 y 466 anexo 1), así lo corrobora la declaración del señor Iván Ernesto Morales Celis, miembro del Comité Técnico Evaluador del Ministerio de Comunicaciones (folios 414 a 415 cuad. Original 1).

13. El implicado en su condición de Viceministro del Ministerio de Comunicaciones-Fondo de Comunicaciones, luego de expedir la Resolución 001669 del 12 de diciembre de 2008, por medio de la cual adjudicó la licitación pública 06 de 2008 al proponente VERYTEL S.A., expidió la Resolución N° 001715 del 23 de diciembre de 2008, modificando la calificación de las ofertas de VERYTEL S.A. y de la Unión Temporal I&T-SIGLO XXI, quedando de la siguiente manera (folios 344 a 347 cuad. Original 1 y 471 a 474 cuad. Anexo 1):

 

 

14.  Entre la Unidad Administrativa Fondo de Comunicaciones, representada por el señor  Daniel Enrique Medina Velandia, en su condición de Viceministro de Comunicaciones  y la firma VERYTEL S.A, se celebró el 26 de diciembre de 2008 el contrato de prestación de servicios N° 533 por el objeto de la licitación pública No. 006 del 2008  (folios 475 a 484 cuad. Anexo 1).

15. Según lo informa el jefe de la Oficina Jurídica del Ministerio de Comunicaciones, hoy Ministerio de la Tecnología, de la Información y las Telecomunicaciones en oficio sin fecha y sin número recibido en esta depenencia el 28 de abril de 2014, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Tercera-Subsección B, acaba de emitir un fallo de primera instancia en el cual condena al Fondo de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones por la adjudicación de la licitación pública N° 006 de 2008 y por los mismos hechos que dieron origen a esta investigación disciplinaria (folio 548 cuad. Original 1).

Problema planteado por el recurrente.

El centro del debate es si el disciplinado modificó o no la calificación de las ofertas de VERYTEL S.A. y de la Unión Temporal I&T-SIGLO XXI, fuera de términos y si con ello desconoció los principios de transparencia, responsabilidad y selección objetiva

Como quiera que las argumentaciones del recurso se direccionan al ataque de la tipicidad (no vulneró los principios de la contratación estatal), la ilicitud sustancial (ausencia del quebrantamiento al deber funcional) y la culpabilidad (ausencia de pruebas de los elementos cognitivos y volitivos de la falta), entraremos de lleno en el estudio de los elementos de la falta.

 

TIPICIDAD DE LA CONDUCTA

Es apropiado anotar lo indicado por la Corte Constitucional en su sentencia C- 796 de 2004[5], con relación al principio de tipicidad, en cuanto este constituye una concreción o derivación del principio de legalidad, respecto del cual la misma sentencia marca que constituye una salvaguarda de la seguridad jurídica de todos los asociados al permitirles conocer de manera anticipada las conductas que son reprochables y las sanciones aplicables. Expresando además que:  « el ius puniendi del Estado sea reglado y sometido a los controles necesarios, es precisamente uno de los objetivos que persigue el Estado de Derecho, en cuanto representa la forma de garantizar la plena vigencia de los derechos y garantías de los potenciales encartados, erradicando así la arbitrariedad y el autoritarismo».

La atipicidad de la conducta, para el tratadista Reyes Echandía[6] es entendida como: El fenómeno en virtud del cual un determinado comportamiento humano no se adecua a un tipo legal, por lo que es fácil deducir que la tipicidad se da cuando la conducta se adecua a un tipo legal.

 

Bajo estos conceptos, veamos si el comportamiento del investigado se adecua o no a los tipos disciplinarios señalados por el juez de instancia en su fallo.

El numeral 31 del artículo 48  de la ley 734 de 2002, imprime como falta gravísima  «Participar en la etapa precontractual, en detrimento del patrimonio público, o con desconocimiento de los principios que regulan la contratación estatal y la función administrativa contemplados en la Constitución y en la ley  »  (Subrayas de la Sala)

El numeral 1 del artículo 34  de la ley 734 de 2002, rotula como deber de todos los servidores públicos «Cumplir y hacer que se cumplan los deberes contenidos en la Constitución (…) las leyes, los decretos, las ordenanzas, los acuerdos distritales y municipales, los estatutos de la entidad, los reglamentos y los manuales de funciones (…)»

El numeral 2 del artículo 34  de la ley 734 de 2002, marca como deber de todos los servidores públicos «Cumplir con diligencia, eficiencia e imparcialidad el servicio que le sea encomendado (…)»

La Sala observa que estas normas se refieren a faltas cometidas al intervenir en la etapa precontractual, con el desconocimiento de los principios que regulan la contratación estatal y la función pública, así como contienen el deber de cumplir los principios consignados en la Constitución y la ley, dentro de los cuales se resalta el de cumplir con diligencia eficiencia e imparcialidad el servicio encomendado, por lo que hemos de referirnos a estos tópicos.

Veamos los componentes de la falta gravísima contenida en el numeral 31 del artículo 48 de la ley 734 de 2002

En cuanto a la intervención o participación del disciplinado en las actividades contractuales.- 

El jefe o representante de la entidad estatal es el llamado a tener injerencia directa en los procesos precontractuales y contractuales, en su dirección y vigilancia, así lo contempla el artículo 26 de la Ley 80 de 1993, en su numeral quinto al indicar que: La responsabilidad de la dirección y manejo de la actividad contractual y la de los procesos de selección será del jefe o representante de la entidad estatal quien no podrá trasladarla a las juntas o consejos directivos de la entidad, ni a las corporaciones de elección popular, a los comités asesores, ni a los organismos de control y vigilancia de la misma, lo anteriormente consignado en la norma, sin perjuicio que para realizar dichos procesos reciban asesoría o deleguen algunas funciones administrativas en el personal directivo de la entidad.

El señor DANIEL ENRIQUE MEDINA VELANDIA se desempeñó como Viceministro del Ministerio de Comunicaciones-Fondo de Comunicaciones desde el día 13 de septiembre de 2006 hasta el 06 de septiembre de 2010 (folios 83 a 86 cuad. Original 1).

La Resolución 00887 del 16 de junio de 2003, por medio de la cual se establecen los principios generales para la delegación de funciones y la coordinación de las funciones delegadas expedida por el Ministerio de Comunicaciones señala como función delegada al viceministro del Ministerio de Comunicaciones-Fondo de Comunicaciones, la de adjudicar los procesos licitatorios y concursales que adelante el Ministerio de Comunicaciones cuando su cuantía exceda las seis (6) menores cuantías, tal y como las define el numeral 1 del artículo 24 de la Ley 80 de 1993, así como la de representar legalmente, dirigir y administrar el Fondo de Comunicaciones (folios 259 a 263 cuad. Original 1).

La Resolución N°1888 del 5 de noviembre de 2003, por medio de la cual se adopta el Manual Interno de Contratación para el Ministerio de Comunicaciones-Fondo de Comunicaciones, indica que es competencia del Viceministerio de Comunicaciones  la de adjudicar los procesos licitatorios y concursales que adelante el Ministerio de Comunicaciones cuando su cuantía exceda las seis (6) menores cuantías, tal y como las define el numeral 1 del artículo 24 de la Ley 80 de 1993, como también establece que el Comité de Licitaciones y Concursos que se encarga de la aprobación de los pliegos de condiciones, aprueba los informes de evaluación de las contrataciones y recomienda al ordenador del gasto la adjudicación, está integrado, entre otros funcionarios, por el viceministro o su delegado (folios 264 a 311 cuad. Original 1).

El Manual de Funciones, Requisitos y Competencias Laborales del Ministerio de Tecnologías de Información y de Comunicaciones menciona como función del viceministro aquellas que le sean inherentes a la naturaleza del cargo y las que le sean asignadas por el jefe inmediato o que le atribuya la ley (folios 86 a 94 y 353 a 355 cuad. Original 1).

El disciplinado en ejercicio de sus funciones delegadas mediante la Resolución 00887 del 16 de junio de 2003 suscribió la Resolución 001669 del 12 de diciembre de 2008, por medio de la cual se adjudicó la licitación pública 06 de 2008 al proponente VERYTEL S.A. por la suma de $ 7.018.903.989.oo, indicando que contra esa resolución no procedía recurso alguno por la vía gubernativa (folios 341 a 343 cuad. Original 1).

De los hechos probados anteriormente, se desprende la participación activa del señor Daniel Enrique Medina Velandia en la etapa precontractual, específicamente en la adjudicación de la licitación pública 06 de 2008.

En cuanto al desconocimiento de los principios que regulan la contratación estatal y la función pública.-

En los procesos de selección del contratista, las entidades estatales tienen la obligación de cumplir los principios contenidos en el artículo 209 de la Constitución Política. Estos principios fueron desarrollados en el Estatuto General de Contratos de la Administración Pública (Artículos 24, 29 y 30 (Igualdad, transparencia, deber de selección objetiva), 25, 26, 63 y 66 (Planeación, economía y participación), de la Ley 80 de 1993, así como en el artículo 22 de la Ley 734 de 2002 cuando indica que el servidor público para cumplir los principios de la función pública que debe observar en el desempeño de su empleo, ejercerá los derechos, cumplirá los deberes, respetará las prohibiciones y estará sometido al régimen de inhabilidades, incompatibilidades, impedimentos y conflictos de intereses, establecidos en la Constitución Política y en la Ley.

Así las cosas, con los hechos demostrados hasta el momento tendremos que detenernos en lo referente al numeral 31 de dicha norma a saber: «Participar en la etapa precontractual o en la actividad contractual, en detrimento del patrimonio público, o con desconocimiento de los principios que regulan la contratación estatal y la función administrativa contemplados en la Constitución y en la ley», por desconocimiento de los principios de transparencia, economía y responsabilidad citados en los artículos 24, 25 y 26  de la Ley 80 de 1993:

De la Ley 80 de 1993

Artículo   3.- De los Fines de la Contratación Estatal. Los servidores públicos tendrán en consideración que al celebrar contratos y con la ejecución de los mismos, las entidades buscan el cumplimiento de los fines estatales, la continua y eficiente prestación de los servicios públicos y la efectividad de los derechos e intereses de los administrados que colaboran con ellas en la consecución de dichos fines.

Los particulares, por su parte, tendrán en cuenta al celebrar y ejecutar contratos con las entidades estatales que, además de la obtención de utilidades cuya protección garantiza el Estado, colaboran con ellas en el logro de sus fines y cumplen una función social que, como tal, implica obligaciones.   El texto subrayado fue derogado por el art. 32 de la Ley 1150 de 2007.

Artículo  23.- De Los Principios de las Actuaciones Contractuales de las Entidades Estatales. Las actuaciones de quienes intervengan en la contratación estatal se desarrollarán con arreglo a los principios de transparencia, economía y responsabilidad y de conformidad con los postulados que rigen la función administrativa. Igualmente, se aplicarán en las mismas las normas que regulan la conducta de los servidores públicos, las reglas de interpretación de la contratación, los principios generales del derecho y los particulares del derecho administrativo.

En este punto, nos referiremos primeramente a los principios de transparencia, economía y responsabilidad dentro de las modalidades de selección del contratista, para luego llegar a la adecuación del tipo disciplinario endilgado.

Del principio de transparencia

Como una de las manifestaciones del principio de transparencia en la contratación estatal, está el numeral 8 del artículo 24 de la Ley 80 de 1993, el cual contiene lo referente a la prohibición de eludir los procedimientos de selección objetiva, al indicar que:

« 8o. Las autoridades no actuarán con desviación o abuso de poder y ejercerán sus competencias exclusivamente para los fines previstos en la ley. Igualmente, les será prohibido eludir los procedimientos de selección objetiva y los demás requisitos previstos en el presente estatuto. […] (Subrayas de la Sala)

En las reglas para la escogencias objetiva del contratista se da la concreción al principio de transparencia, al que debe sujetarse la Contratación Estatal, por lo que se revela una preocupación del legislador en materia de contratación, en aras de buscar que se cumpla a cabalidad el proceso de selección objetiva de los contratistas del Estado, para tutelar el buen ejercicio de la función pública, con el objeto de resguardar el  interés general.

Del principio de Economía.

Una de las expresiones del principio de economía en la contratación estatal, está en el numeral 8 del artículo 25 de la Ley 80 de 1993,  el cual contiene lo referente a la prohibición de someter a revisiones administrativas posteriores el acto de adjudicación, al revelar que:

«8o. El acto de adjudicación y el contrato no se someterán a aprobaciones o revisiones administrativas posteriores, ni a cualquier otra clase de exigencias o requisitos, diferentes de los previstos en este estatuto […] (Subrayas de la Sala).

Del principio de Responsabilidad.

En virtud del principio de responsabilidad la Ley 80 de 1993, contempló en los numerales 1 y 4 del artículo 26 que:

1o. Los servidores públicos están obligados a buscar el cumplimiento de los fines de la contratación, a vigilar la correcta ejecución del objeto contratado y a proteger los derechos de la entidad, del contratista y de los terceros que puedan verse afectados por la ejecución del contrato.

[…]

4o. Las actuaciones de los servidores públicos estarán presididas por las reglas sobre administración de bienes ajenos y por los mandatos y postulados que gobiernan una conducta ajustada a la ética y a la justicia.

 […]

Antes de extendernos en el estudio del presente asunto, es importante solucionar si las conductas reprochadas al señor Medina Velandia, pueden tipificarse en la falta gravísima por desconocimiento de los principios que regulan la contratación estatal (principios de transparencia, economía y responsabilidad), teniendo en cuenta que la Corte Constitucional declaró la exequibilidad condicionada del numeral 31 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002.

Es de anotar que la Corte Constitucional en sentencia C-818 del 2005[7] declaró la constitucionalidad condicionada de la expresión: «o con desconocimiento de los principios que regulan la contratación estatal y la función administrativa contemplados en la Constitución y en la ley» del citado numeral, en el entendido que la conducta constitutiva de la falta gravísima debe ser siempre de carácter concreto y estar descrita en normas constitucionales de aplicación directa o en normas legales que desarrollen esos principios.

La Corte Constitucional en la mencionada sentencia luego de establecer la diferencia entre principios y reglas[8], concluye que para convalidar el señalamiento de un principio que regula la contratación estatal y la función administrativa como descriptor de un comportamiento constitutivo de falta gravísima, es necesario:

 

(i) Acreditar que la infracción disciplinaria de uno de tales principios tiene un carácter concreto y específico a partir de su complementación con una regla que le permita determinar de manera específica su contenido normativo, describiendo con claridad cuál es el deber, mandato o prohibición que fue desconocido por el servidor público o por los particulares en los casos previstos en la ley. Para ello, es indispensable demostrar que a pesar de tener la conducta reprochable su origen en un principio, (a) la misma se desarrolla conforme a una norma constitucional de aplicación directa, como sucede, por ejemplo, en las hipótesis previstas en los artículos 126 y 268 del Texto Superior, el primero, que para garantizar el principio de moralidad pública prohíbe el nepotismo, y el segundo, que para lograr el mismo fin prohíbe a los Congresistas dar recomendaciones a fin de proveer empleos en la Contraloría General de la República; (b) o que a pesar de su generalidad, éste se puede concretar acudiendo a una disposición de rango legal que lo desarrolle de manera específica, como sucedería, a manera de ejemplo, con algunas de las reglas previstas en los artículos 23 a 26 de la Ley 80 de 1993.

(ii) Cuando se formule la acusación disciplinaria debe señalarse tanto la conducta imputable como la norma que la describe, según lo ordena el artículo 163 del Código Disciplinario Único. Así las cosas, no es suficiente la simple manifestación de haber vulnerado un principio, sino que resulta exigible su descripción y determinación conforme a la disposición de rango legal o al precepto constitucional de aplicación directa que le sirve de complemento.

En el presente caso, la conducta reprochada es la de expedir la Resolución N° 001715 del 23 de diciembre de 2008, modificando la calificación de las ofertas de VERYTEL S.A. y de la Unión Temporal I&T-SIGLO XXI, luego de haber expedido la Resolución N° 1669 del 12 de diciembre de 2008, mediante la cual se adjudicó la Licitación Pública N° 06 de 2008, desconociendo que el término para efectuar dichas modificaciones a las calificaciones de las ofertas le había expirado.

Es de anotar que el numeral 31 es un tipo abierto que en el presente caso se remite a las normas que anteceden.

Entonces, frente al comportamiento específico atribuido al inculpado, las mencionadas manifestaciones de los principios de transparencia, economía y responsabilidad, resultan concretadas en los artículos 24, 25 y 26 de la Ley 80 de 1993 para tipificar la conducta del encartado, donde en las mismas de manera autónoma se adecua la conducta reprochada a este.

Más aún, el eludir los procedimientos de selección objetiva y los demás requisitos previstos en el estatuto de la contratación implica finalmente que no se cumplan los fines de la contratación, siendo estas las conductas directas y específicas que se cuestionan, máxime cuando la Corte Constitucional señaló que para que la conducta reprochable tenga su origen en un principio es indispensable demostrar que: « (b) o que a pesar de su generalidad, éste se puede concretar acudiendo a una disposición de rango legal que lo desarrolle de manera específica, como sucedería, a manera de ejemplo, con algunas de las reglas previstas en los artículos 23 a 26 de la Ley 80 de 1993» (Subrayas de la Sala).

 

El a quo consideró que el disciplinado quebrantó el principio de transparencia contenido en el numeral 8 del artículo 24 de la Ley 80 de 1993, por cuanto eludió el procedimiento de selección objetiva que ya había sido superado, afectando derechos de los proponentes y poniendo en riesgo a la entidad ante posteriores acciones judiciales, pues permitió que se reviviera la etapa  de evaluación en la propuesta del oferente Unión Temporal I&T-Informática Siglo XXI, que se encontraba precluida dentro del proceso de selección, situación que convalidó con la expedición de la Resolución 001715 del 23 de diciembre de 2008, vulnerando además el debido proceso de dicho proponente.

Por su parte la defensa aseguró que su apadrinado no infringió ninguna normatividad.

Pues bien, en nuestro caso, contempla el pliego de condiciones, a través de la adenda N° 01 del 21 de octubre de 2008 (folios revés 75 y 76 cuad. Anexo 1), por medio de la cual se modificó el numeral 6.3.2.1 del pliego de condiciones de la licitación pública N° 06 de 2008 (folios 55 a 56 cuad. Anexo 1), que para el aspecto técnico en relación con el recurso humano como criterio de evaluación para el caso del gerente de proyectos, el consultor de administración y el consultor de soporte, la experiencia exigida debía ser con una entidad que desempeñe funciones públicas y cuya duración haya sido de por lo menos seis (6) meses, aspecto que durante la etapa de evaluación de las propuestas fue calificado en 90 puntos y con la Resolución 001715 del 23 de diciembre de 2008 bajado a 50 puntos, considerando que una vez revisada y analizada la escritura pública 350 del 5 de febrero de 1975 de la Notaría 4° de Bogotá y el certificado de existencia y representación de la Cámara de Comercio de Bogotá del 4 de enero de 1999, no cumplía con el requisito antes señalado para el consultor de administración (folios 471 a 474 cuad. Anexo 1) hecho que fue referido en su declaración por el señor Iván Ernesto Morales Celis, miembro del Comité Técnico Evaluador del Ministerio de Comunicaciones, al indicar: «Con base en ese análisis se estableció que efectivamente había un error aritmético en la asignación del puntaje», refiriéndose a la firma VERYTEL S.A, y siguió manifestando: «Una vez recibida la observación, nos quedó claro que se trataba de la firma Intercor-Cerrejón por lo que entramos a verificar en profundidad la correcta constitución de la firma y encontramos que no se trataba de una entidad pública, como inicialmente se creyó, por lo que procedimos a aclarar ese puntaje y concluimos, una vez revisada la sumatoria total del puntaje de las dos firmas, que nuestra recomendación de adjudicar a Verytel en primer lugar se mantenía» (Subraya de la Sala) y al explicar el procedimiento de verificación inicial dijo: « […] en primera instancia concluimos que Cerrejón Zona Norte era una entidad estatal, en aras de aclarar la comunicación de Verytel, se pudo evidenciar que se trataba de la firma Intercor- Cerrejón, de la cual verificamos a través de escrituras públicas la composición accionaria y se pudo concluir que Intercor-Cerrejón era una firma privada» (folios 414 a 415 cuad. Original 1), como también fueron coherentes con este dicho las declaraciones del señor Robinson Alexei Malagón Mendoza, consultor del programa de Gobierno en Línea, contratado por FONADE y participante en el proceso de evaluación de las propuestas (folios 416 a 417 cuad. Original 1) y de la señora María Isabel Mejía Jaramillo, directora de la agenda de conectividad que se dedicaba a liderar el programa Gobierno en Línea y quien planeaba los procesos de contratación de dicho programa (folios 418 a 421 cuad. Original 1).

La Sala comparte el criterio de la primera instancia, en cuanto es claro que a través de la Resolución 001715 del 23 de diciembre del 2008 se presentó una variación de fondo concretamente en la evaluación técnica de la propuesta de la Unión Temporal I &T - Informática Siglo XXI, en cuyo caso no se trató de una simple corrección aritmética por equivocación  matemática, como lo pretende hacer ver el apelante, ni de la corrección de una contradicción entre la parte resolutiva y la parte considerativa de la Resolución 1669 del 12 de diciembre del 2008, sino que operó un cambio sustancial en la evaluación inicial de dicho proponente, lo cual permitió que se reviviera la etapa de evaluación que ya había sido surtida;  no ocurriendo lo mismo en el caso del proponente VERYTEL S.A. pues para la modificación de su puntaje no se requirió de una nueva evaluación de la oferta, como ocurrió en el caso de la Unión Temporal, sino que en efecto se realizó una corrección aritmética, en tanto el puntaje otorgado al consultor de gestión sobrepasaba en 50 puntos el techo establecido de 90 puntos, en el pliego de condiciones (revés folio 55 cuad. Anexo 1).

Así las cosas, de la mera comparación del puntaje corregido aritméticamente y de no haberse dado la nueva evaluación, le asiste razón a la Delegada en afirmar que habría dejado ganador a otra empresa diferente a la adjudicataria, pues habría dejado en segundo lugar  al proponente VERYTEL S.A y no como adjudicatario del objeto contractual, sin que ello implique que esta dependencia pretenda indicar cuál debió ser la oferta adjudicada, por no ser materia de este proceso; pero si es diáfano que los cambios implementados en la evaluación de la licitación pública 06 del 2008, a través de la Resolución 001715 del 23 de diciembre del 2008, influyeron en el resultado de la adjudicación, ya que fueron de fondo en la medida en que alteraron la calificación de la Unión Temporal I &T - Informática Siglo XXI, como lo observaremos en el siguiente cuadro elaborado por la primera instancia:

El recurrente dijo que la Delegada al plantear que el disciplinado debía haber corregido el error de puntuación y revocado el acto de adjudicación de tal forma que el nuevo adjudicatario resultara siendo la Unión Temporal I&T - Informática Siglo XXI, mostraba un desconocimiento del contenido del artículo 9 de la Ley 1150 de 2007, de cara a las causales para que proceda la revocatoria de los actos de adjudicación que no fueron cumplidas en el presente caso, en tanto era indispensable permitir  que se surtiera la contradicción dejando claro que los comentarios efectuados por los proponentes con posterioridad a la adjudicación del proceso debían ser atendidos sin que ello implicara la configuración de causal alguna para revocar el acto de adjudicación

Dice el Artículo 9° de la Ley 1150 de 2007. De la adjudicación. 

En el evento previsto en el artículo 273 de la Constitución Política y en general en los procesos de licitación pública, la adjudicación se hará de forma obligatoria en audiencia pública, mediante resolución motivada, que se entenderá notificada al proponente favorecido en dicha audiencia (el texto subraydado fue declarado exequible por la Corte Constitucional, mediante Sentencia C-380 de 2008).

Durante la misma audiencia, y previamente a la adopción de la decisión definitiva de adjudicación, los interesados podrán pronunciarse sobre la respuesta dada por la entidad contratante a las observaciones presentadas respecto de los informes de evaluación.

El acto de adjudicación es irrevocable y obliga a la entidad y al adjudicatario. No obstante lo anterior, si dentro del plazo comprendido entre la adjudicación del contrato y la suscripción del mismo, sobreviene una inhabilidad o incompatibilidad o si se demuestra que el acto se obtuvo por medios ilegales, este podrá ser revocado, caso en el cual, la entidad podrá aplicar lo previsto en el inciso final del numeral 12 del artículo 30 de la Ley 80 de 1993.

Sin perjuicio de las potestades a que se refiere el artículo 18 de la Ley 80 de 1993, en aquellos casos en que la entidad declare la caducidad del contrato y se encuentre pendiente de ejecución un porcentaje igual o superior al cincuenta por ciento (50%) del mismo, con excepción de los contratos de concesión, se podrá contratar al proponente calificado en el segundo lugar en el proceso de selección respectivo, previa revisión de las condiciones a que haya lugar.

La Sala comprende que el planteamiento de la revocatoria del acto de adjudicación debe ser analizado teniendo en cuenta la característica de irrevocable que le otorga la norma antes transcrita y de las causales que ella misma contiene, empero lo cuestionado al implicado no es la adjudicación misma sino el hecho de haber revivido una etapa del proceso que ya había sido superada, en tanto al expedir la Resolución 001715 de 2008, permitió que se evaluara nuevamente la propuesta la Unión Temporal I&T - Informática Siglo XXI, cuando el término para ello había pasado, pues se encontraba en la etapa posterior de adjudicación.

Si la administración se equivocó o no en la evaluación de la propuesta de la Unión Temporal I&T - Informática Siglo XXI era un asunto que debía dilucidarse antes de la etapa de adjudicación, cuando los interesados podían pronunciarse respecto de los informes de evaluación, como en efecto lo hicieron, en cuyo caso le asiste razón al contradictor que era menester  que los comentarios efectuados por los proponentes con posterioridad a la adjudicación del proceso debían ser atendidos; pero sin que ello necesariamente envolviera la configuración de una causal para revocar el acto de adjudicación; sin embargo dado los resultados de corregir el mero error aritmético, debía pronunciarse frente al resultado diferente, sin entrar a variar o alterar la evaluación de las propuestas que ya se había realizado.

Así que, el investigado, al expedir la Resolución 001715 del 23 de diciembre del 2008, eludió, esto es, hizo vano el proceso de selección llevado a cabo, pretendiendo dejar sin efecto la etapa de evaluación surtida dentro del mismo, al realizar una nueva evaluación de la propuesta de la Unión Temporal I &T - Informática Siglo XXI, una vez concluida la etapa de adjudicación, conducta con la cual empañó el procedimiento de selección objetiva del contratista y por consiguiente violó el principio de transparencia concretado en el numeral 8 del artículo 24 de la Ley 80 de 1993, el cual debe reinar en la contratación estatal.

La primera instancia aseguró que el inculpado afectó el principio de economía de que trata el numeral 8 del artículo 25 de la Ley 80 de 1993, ya que permitió y adoptó una decisión que sometió a nuevos y ulteriores exámenes de fondo y forma de las ofertas presentadas por el oferente Unión Temporal I&T-Informática Siglo XXI, nueve días después de haberse proferido el acto de adjudicación de la licitación pública N° 06 de 2008, analizando documentos, con fundamento en la cual se obtuvieron nuevas conclusiones que variaron ostensiblemente la valoración de las ofertas.

En efecto, como ya lo hemos indicado en acápites anteriores, viene demostrado en el proceso que el inculpado permitió y adoptó la Resolución 001715 del 23 de diciembre del 2008, a través de la cual se realizaron nuevos y postreros estudios de fondo y forma de las ofertas presentadas por el oferente Unión Temporal I&T-Informática Siglo XXI, después de haberse expedido la Resolución 1669 del 12 de diciembre de 2008, mediante la cual se había adjudicado la licitación pública N° 06 de 2008, en tal sentido es cristalino el desconocimiento de los principios de la contratación estatal, por cuanto sometió a revisiones administrativas posteriores el acto de adjudicación, en etapa diferente a la prevista por la normatividad contractual, actuación que lo llevó a infringir el principio de economía de que trata el numeral 8 del artículo 25 de la Ley 80 de 1993.

El fallador de instancia argumentó que el investigado violó el principio de responsabilidad establecido en los numerales 1 y 4 del artículo 26 de la Ley 80 de 1993, en tanto no ajustó su comportamiento a estas normas al  no proteger los derechos de la Unión Temporal I&T - Informática Siglo XXI ni de la entidad que representaba, por tratarse de decisiones que pueden ser cuestionadas en vías diferentes a la presente, como tampoco atendió las reglas sobre administración de bienes ajenos al evadir los aspectos mínimos y esenciales necesarios para que no se realizara una nueva evaluación de la oferta cuando ya se había expedido el acto administrativo particular que adjudicaba la licitación pública N° 06 de 2008.

Por su parte la defensa sostiene que el objeto de la Resolución 001715 del 23 de diciembre de 2008 fue aclarar que el adjudicatario VERYTEL S.A era el idóneo para serlo por presentar la mejor propuesta y que tanto la normatividad como la jurisprudencia de la Corte Constitucional permiten la posibilidad de aclarar y corregir los actos administrativos.

Para la Sala, es evidente que el error aritmético cometido por la administración frente al puntaje superior al permitido en el pliego de condiciones al consultor de gestión de la firma VERYTEL S.A podía ser corregido, dado que ello no implicaba ningún análisis o verificación posterior de las propuestas; sin embargo ello conducía a resultados diferentes para la adjudicación, bajo el entendido que la evaluación de las propuestas ya se había surtido y no era la etapa procesal indicada para realizar nuevas revisiones al acto de adjudicación, lo cual redundaba en posibles afectaciones a los derechos de los proponentes, de una parte de quien ya había sido declarado como adjudicatario y de otra parte de quien con la corrección del error aritmético se convertía en el nuevo adjudicatario, situación que creaba un conflicto susceptible de ser resuelto por vías judiciales, lo cual sin lugar a dudas pondría en riesgo a la entidad ante posteriores acciones judiciales, pues el disciplinado permitió que se reviviera la etapa de evaluación en el proceso de selección de la licitación pública N° 06 de 2008, cuando lo que debía era proteger los derechos de la entidad, sin dejar de lado los de los proponentes que ven en el procedimiento la transparencia del proceso.

Entonces para la Sala, la modificación en la evaluación de las propuestas viene a ser una consecuencia no solo de la inobservancia del principio de responsabilidad y economía, al revivir una etapa de la licitación que ya se había agotado,  sino también de la no obediencia al principio de transparencia que se hubiere visto cumplido, si el disciplinado garantiza el deber de selección objetiva, que tenemos claro, en el presente caso no se dio, por cuanto al no respetar la evaluación definitiva y someter el acto de adjudicación a una nueva verificación de las propuestas, empañó la pureza del proceso licitatorio N° 06 de 2008 y dio pie para que se presentara una condena a la entidad por vía judicial como nos lo informa el jefe de la Oficina Jurídica del Fondo de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones (folio 548 cuad. Original 1).

Así las cosas, de las pruebas arrimadas al proceso se determina que la conducta del señor Medina Velandia, se ajusta a los postulados de la norma, ya que quedó plenamente demostrado que participó en la etapa precontractual, dada la calidad de Viceministro de Comunicaciones con función delegada para adjudicar en la licitación pública N° 06 de 2008, desconoció el principio de responsabilidad, al no atender las normas del procedimiento de selección  y no tomar el cuidado que cualquier persona tendría con sus negocios propios de vigilar celosamente el cumplimiento de la etapa precontractual puesta bajo su custodia, por lo que no apuntó a la finalidad del interés general al expedir la Resolución 001715 del 23 de diciembre de 2008 en la que se evaluó nuevamente la propuesta de la Unión Temporal I&T - Informática Siglo XXI , dejando de garantizar, con ello, los intereses de la administración y de los proponentes, correspondiendo esto a un actuar irresponsable frente a los deberes de su cargo o función.

De lo expuesto en precedencia, la Sala debe concluir que es dable tipificar la conducta reprochada al disciplinado en la falta gravísima dispuesta en el numeral 31 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002, así como también en las faltas descritas en los numerales 1 y 2 del artículo 34 de la Ley 734 de 2002.

ILICITUD SUSTANCIAL DE LA CONDUCTA

El artículo 5 de la Ley 734 de 2002 dispuso que «La falta (conducta o comportamiento) será antijurídica cuando afecte el deber funcional sin justificación alguna».

 

Se identifican de la estructura de la norma antes citada los tres elementos de la ilicitud sustancial, a saber: Antijuridicidad, deber funcional y justificación. De ahí que nos adentremos en estos tres aspectos, para determinar la ilicitud sustancial de la conducta de los disciplinados en este caso.

Del contenido de la norma también se desprende que la ilicitud sustancial disciplinaria debe ser entendida como la afectación sustancial de los deberes funcionales, siempre que ello implique el desconocimiento de los principios que rigen la función pública.

La Sala Disciplinaria viene sosteniendo en sus decisiones[9] (ejemplo: Rad. 161-4914), que:

La figura de la ilicitud sustancial en materia disciplinaria debe leerse en armonía o concordancia con el artículo 22 de la Ley 734 de 2002, donde se establece que la garantía de la función pública descansa en la salvaguarda, por parte del sujeto disciplinable, de los principios que la gobiernan,[10] a los cuales se suscribe el cumplimiento de sus deberes y demás exigencias constitucionales y legales. A ello se contrae, en consecuencia, el objeto, fin o interés jurídico protegidos por el derecho disciplinario, norma que es concordante con el artículo 209 de la Constitución Política.

En consecuencia, lo que pretende el derecho disciplinario es encauzar la conducta del servidor público, reprochando comportamientos que vulneren la garantía de la función pública en aras de que se cumplan los fines del Estado Social de Derecho, la substancialidad de la ilicitud debe comprobarse cuando el deber exigible al disciplinado implique el desconocimiento de los principios que rigen la función pública, entendiéndose por tal la antijuridicidad sustancial del comportamiento.

Debe señalarse además que la ilicitud sustancial viene dada por la afectación del deber funcional exigible del servidor público, deber funcional que posibilita el cumplimiento de los fines del Estado, lo cual refuerza lo consignado en el inciso segundo del artículo 123 de la Carta Política de 1991, según el cual «los servidores públicos están al servicio del Estado y de la comunidad; ejercerán sus funciones en la forma prevista en la Constitución, la ley y el reglamento.

Del mismo modo se ha dicho por esta dependencia que el espíritu que el legislador le quiso imprimir a este artículo 5, quedó plasmado en la ponencia para primer debate en la Cámara de Representantes del proyecto que se convertiría en la Ley 734 de 2002, al indicar:

(...) si bien en derecho disciplinario deben regir las categorías tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad, las mismas deben estar dotadas de su contenido propio y autónomo.

 

Ciertamente que el derecho disciplinario protege en términos generales el correcto desempeño de la función pública, lo cual hace a través de una consideración global de la materia; empero, las especificaciones de tal protección vienen dadas por la imposición de deberes funcionales acordes con la función que cumple el servidor público en un Estado Social y Democrático de Derecho (artículos 2º, 6º y 122 inciso 2º de la Carta Política).

El apelante hizo mención a la norma referida para indicar que en virtud de este mandato tiene que haber un quebrantamiento material y no meramente formal de los principios de la función pública, por lo que su apadrinado en ningún momento actuó con desidia, negligencia, parcialidad y/o encubrimiento, al punto que los actos administrativos centro del cargo formulado fueron publicados y objeto de los recursos de ley.

 

Pues bien, en efecto la ilicitud sustancial disciplinaria debe ser entendida como la afectación sustancial de los deberes funcionales, siempre que ello implique el desconocimiento de los principios que rigen la función pública, por cuanto el comportamiento, más que desconocer formalmente la norma jurídica que lo prohíbe, debe ser opuesto o, cuando menos, extraño a los principios que rigen la función pública.[11]

Para la Sala, las pruebas documentales y testimoniales dan cuenta que el señor Daniel Enrique Medina Velandia, en su condición de viceministro de comunicaciones y responsable de participar en la etapa precontractual, particularmente en la de adjudicación de la Licitación pública N° 06 de 2008, desconoció los principios de transparencia, economía y responsabilidad e incumplió el deber legal de no eludir los procedimientos de selección objetiva y los demás requisitos previstos en la Ley 80 de 1993, así como también el de no someter a revisiones administrativas posteriores al acto de adjudicación y el de  proteger los derechos de la entidad y de los proponentes, conductas que no fueron justificadas y con las cuales se omitió  la sumisión y cumplimiento de los deberes contenidos en las normas contractuales y, además le condujeron a apartarse de la función pública en cuanto no desempeñó debidamente el ejercicio de sus funciones, de manera diligente y efectivamente dentro del marco de los deberes legales del estatuto de contratación estatal y de la función administrativa, encontrándose demostrada la sustancialidad de la ilicitud de la conducta por el desconocimiento de los principios que rigen la función pública, lo cual deriva en la antijuridicidad sustancial de su actuar.

El apelante dijo que según el artículo 153 del CDU, la investigación disciplinaria debe verificar el perjuicio causado a la administración pública con la falta y en el caso bajo estudio no obra prueba en el proceso frente a la violación al derecho a la igualdad que se le infringió a la Unión Temporal I&T - Informática Siglo XXI, pues no se le preguntó a sus representantes si habían hecho o no ejercicio de las acciones legales idóneas para reclamar el restablecimiento de algún derecho que consideraran vulnerado, como tampoco se corroboró ese asunto, razón por la cual consideró improcedente el fallo recurrido.

Es de anotar que, contrario a lo planteado por el impugnante, obra en el proceso la carta dirigida por el representante legal de la Unión Temporal I&T - Informática Siglo XXI, en la que esboza su inconformidad por el actuar del disciplinado reclamando que sea revocado el acto de adjudicación de la licitación pública N° 06 de 2008 (folios 447 a 449 cuad. Anexo 1) y de cuya reclamación presentó objeciones el representante legal de la firma VERYTEL S.A. (folios 451 a 458 cuad. Anexo 1), argumentando que no procedía la revocatoria sino la aclaración del acto y que debían ser variados con respecto a ambos proponentes para que fueran tratados de igual manera, trabándose  así la litis que debía resolver el implicado, sin desconocer las reglas de la contratación estatal contenidas en el estatuto de la contratación que le prohibían someter a revisiones administrativas posteriores al acto de adjudicación, más aún su actuar dio pie para que la entidad enfrentara una condena por vía judicial, tal como nos lo informa el jefe de la Oficina Jurídica del Fondo de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones en oficio recibido en esta dependencia el  28 de abril de 2014 (folio 548 cuad. Original 1).

Y es que sin lugar a dudas con la corrección aritmética por el yerro de la administración al calificar con mayor puntaje del permitido en el pliego de condiciones uno de los componentes técnicos de la firma VERYTEL S.A se variaba el resultado de los puntajes dejando en primer lugar a la Unión Temporal I&T - Informática Siglo XXI y con el derecho a la adjudicación, reclamación que cuenta con asidero dadas las manifestaciones del principio de economía, en tanto no era viable someter a exámenes posteriores al acto de adjudicación, es ahí donde se concreta la materialización de la infracción del deber y el perjuicio causado a la administración pública con la falta, no solo por poner en entredicho la transparencia del proceso de selección, sino por poner en riesgo a la entidad frente a posibles demandas en su contra.

No podemos descuidar que la decisión tomada por el investigado fue consultada a un abogado externo especialista en contratación estatal, así lo ratifica la señora María Isabel Mejía Jaramillo, directora de la agenda de conectividad que se dedicaba a liderar el programa Gobierno en Línea y quien planeaba los procesos de contratación de dicho programa, en su declaración (folios 418 a 421 cuad. Original 1); sin embargo ni de la declaración de la funcionaria anotada ni del texto del concepto del especialista se colige que este haya sido el que fundamentó el hecho de la nueva evaluación de la propuesta de la Unión Temporal I&T - Informática Siglo XXI, en la medida en que, tal como lo afirma el sentenciador de instancia, en la solicitud elevada al especialista no se explicó el caso puntal y la respuesta del abogado consultor fue amplia sin hacer referencia al caso concreto del estudio posterior a la adjudicación; sino que se centró en la posibilidad de corregir un error aritmético, así: «La consagración legal del principio de selección objetiva no hace más que denotar “el carácter reglado de la facultad de adjudicar que posee la entidad pública licitante”, facultad que en lo que nos ocupa indica que de acreditarse el criterio exigido, debe operar la formula matemática de asignación de puntajes, que a su vez ha sido clara e inequívocamente establecida en el pliego de condiciones, aunque nada impida que en la evaluación se pasen por alto cómputos que alteren aritméticamente el resultado o impliquen la necesidad de corregirse para reflejar una decisión de la Administración sustentada en un ejercicio matemático real y ajustado a las indicaciones del pliego» (resaltado viene del original), y finalmente concluye diciendo: « Con base en lo expuesto y en el sentido de que la situación de hecho sea como se nos ha informado, a nuestro entender, en el caso que se nos consulta es dable proceder a aclarar y corregir el acto de adjudicación que corresponde a la licitación pública 06 de 2008, si este adolece de una equivocación matemática no sustancial, o un error de hecho, que puede subsanarse y corregirse sin que se afecte el sentido de la decisión » (folios 248 a 252 cuad. Original 1), que si bien analizamos para el caso concreto, basados en este concepto ni siquiera hubiere podido haberse dado la corrección aritmética dado que con ella se afectaría el sentido de la decisión, en la medida en que variaba el puntaje de los proponentes y con el sentido de la adjudicación. Y si se trataba de cambiar el puntaje de la propuesta de la Unión Temporal I&T - Informática Siglo XXI esto sería una equivocación ya no matemática sino sustancial.

Tampoco podemos dejar de observar que quienes confirmaron la existencia del error aritmético en la propuesta de VERYTEL y efectuaron la nueva evaluación de la propuesta de Unión Temporal I &T - Informática Siglo XXI, fueron los miembros del Comité de Evaluación de la Licitación Pública 06 del 2008, quienes además mediante oficio del 19 de diciembre del 2008 (folios 253 a 258 cuad. Original 1), consideraron pertinente aclarar los puntajes de las firmas VERYTEL y de la Unión Temporal I &T - Informática Siglo XXI, asignando nuevos puntajes: 280 puntos para VERYTEL y 260 para la Unión Temporal y corroboraron la recomendación de adjudicar la licitación pública No. 06 del 2008 a la firma VERYTEL S.A., por ser en su criterio, la propuesta más favorable, ello se desprende de las constancias dejadas en las consideraciones de la Resolución 001715 del 23 de diciembre del 2008 (folio 474 cuad. Anexo 1), así como de las declaraciones de los señores Iván Ernesto Morales Celis, miembro del Comité Técnico Evaluador del Ministerio de Comunicaciones (folios 414 a 415 cuad. Original 1), Robinson Alexei Malagón Mendoza, consultor del programa de Gobierno en Línea, contratado por FONADE y participante en el proceso de evaluación de las propuestas (folios 416 a 417 cuad. Original 1) y de la señora María Isabel Mejía Jaramillo, directora de la agenda de conectividad que se dedicaba a liderar el programa Gobierno en Línea y quien planeaba los procesos de contratación de dicho programa (folios 418 a 421 cuad. Original 1); sin embargo era el implicado quien debía tomar la decisión de admitir o no la nueva evaluación después de la adjudicación y sobre él recae la responsabilidad frente a ese hecho, dado que el Comité de Evaluación le entregaba una recomendación que podía ser acogida o no por el Viceministro, atendiendo el carácter reglado de la facultad de adjudicar que posee la entidad pública licitante, el cual no podía desestimar.

Amén de lo anterior, el hecho que el disciplinado no fuera abogado sino ingeniero, no se puede colegir la existencia de un eximente de responsabilidad; pues ténganse en cuenta que cuando una persona se posesiona en un cargo público, previo cumplimiento de los requisitos que éste exige, se compromete a cumplir con la Constitución y con la ley. En este caso el viceministro era consciente de la función que le había sido encomendada: la adjudicación dentro del proceso de selección, por lo que verificar el cumplimiento de los requisitos para la etapa de la adjudicación  y en general para todas las etapas del proceso de selección era cuando menos una labor que debía realizar con especial cuidado, dado que también hacía parte del Comité de Licitaciones y Concursos encargado de la aprobación de los pliegos de condiciones, y de los informes de evaluación de las contrataciones, así como de las recomendaciones al ordenador del gasto acerca de la adjudicación, según lo corroborado en la Resolución N°1888 del 5 de noviembre de 2003, por medio de la cual se adopta el Manual Interno de Contratación para el Ministerio de Comunicaciones-Fondo de Comunicaciones (folios 264 a 311 cuad. Original 1), por lo que la Sala concluye que su conducta no tiene justificación alguna.

De ahí que el disciplinado se alejó con su comportamiento de los fines estatales que buscan la garantía de los principios, derechos y deberes y la procura de una convivencia pacífica, resultando con ello que las conductas imputadas en el cargo único al inculpado sean sustancialmente ilícitas y por consiguiente comprometen su responsabilidad disciplinaria, tal como de manera amplia y suficientemente lo argumentó el a quo tanto en el auto de cargos (folios 140 a 163 cuad. Original 1), como en el fallo de instancia del 15 de noviembre de 2013 (folios 479 a 508 cuad. Original 1).

ANÁLISIS DE CULPABILIDAD

El artículo 13 de la Ley 734 de 2002 consagra: «En materia disciplinaria queda proscrita toda forma de responsabilidad objetiva. Las faltas solo son sancionables a título de dolo o culpa».

También la Corte Constitucional en Sentencia C–187 de 1998[12] ha indicado que «el derecho disciplinario es una modalidad del derecho administrativo sancionatorio, por lo que los principios del derecho penal se aplican, mutatis mutandis en este campo, pues la particular consagración de garantías sustanciales y procesales a favor de cada persona investigada se realiza en aras del respecto a los derechos fundamentales del individuo en comento, y para controlar la potestad sancionatoria. »

Bajo ese entendido, la Corte ha aceptado el sistema de «numerus apertus en virtud del cual no se señalan específicamente cuales comportamientos requieren para su tipificación ser cometidos con culpa – como si lo hace la ley penal -, de modo que en principio a toda modalidad dolosa de una falta disciplinaria le corresponderá una de carácter culposo, salvo que sea imposible admitir que el hecho se cometió culposamente como cuando en el tipo se utilizan las expresiones tales como a sabiendas, de mala fe, con la intención de etc. Por tal razón el sistema de numerus apertus supone igualmente que el fallador es quien debe establecer cuales tipos disciplinarios admiten la modalidad culposa partiendo de la estructura del tipo, el bien tutelado o del significado de la prohibición » [13]

La Corte Suprema de Justicia ha definido la culpabilidad de la siguiente manera: «Entiéndase por culpabilidad la capacidad de conocimiento y comprensión que en el momento de la realización del hecho típico tiene el agente sobre la antijuridicidad de la acción y la de autorregularse de conformidad con esa comprensión ».

En el presente estudio, hemos dicho que está objetivamente probado que el señor Medina Velandia, en su condición de viceministro del Ministerio de Comunicaciones – Fondo de Comunicaciones desconoció los principios de transparencia, economía y responsabilidad e incumplió el deber legal de no someter a revisiones administrativas posteriores el acto de adjudicación y de proteger los intereses de la entidad estatal y de los proponentes y que su actuar comprometió su responsabilidad disciplinaria al establecerse la ilicitud sustancial de su conducta.

Ahora entraremos a establecer la culpabilidad de la conducta del implicado de cara a los argumentos del apelante, así:

Ausencia de pruebas respecto de los elementos volitivos y cognoscitivos de la falta.

El contradictor reclamó que el investigado nunca fue notificado de la apertura de la investigación disciplinaria ni fue citado para rendir versión libre donde se hubiera podido establecer los elementos volitivos y cognoscitivos de la falta, así que no existe prueba siquiera sumaria de su profesión (ingeniero electrónico), su experiencia en el sector público y el manejo de procesos de selección que permitan determinar si conocía de la ilicitud de expedir una resolución aclaratoria sobre la cual había un concepto jurídico favorable de un abogado de reconocida trayectoria y del comité de contratación, del cual hacían parte la directora de contratación del Ministerio y el secretario general, de lo que puede concluirse que el encartado nunca consideró que su actuar era contrario a derecho, no existiendo pruebas en el expediente que determinen lo contario.

Frente al planteamiento del apelante, sea lo primero establecer que los elementos voluntad y conocimiento hacen parte del dolo.

Es bueno puntualizar que al investigado en el pliego acusatorio se le indicó que la falta había sido cometida a título de dolo (folio 140 a 163 cuad. Original 1); sin embargo en el fallo apelado se consideró que actuó con culpa grave (folio 506 a 507 cuad. Original 1).

El parágrafo del artículo 44 de la Ley 734 indica que la culpa será grave cuando se incurra en falta disciplinaria por inobservancia del cuidado necesario que cualquier persona del común imprime a sus actuaciones.

El impugnante, pretende hacerle ver a la Sala que el disciplinado actuó bajo la convicción errada de que su falta no constituía ilícito disciplinario en el entendido que no existe en el plenario prueba alguna que permita establecer su experiencia en el sector público y el manejo de procesos de selección que determinen su conocimiento de la ilicitud de expedir una resolución aclaratoria del acto de adjudicación, configurándose un “error de prohibición” que afecta la responsabilidad del investigado.

Justamente es menester referirnos al error de prohibición, del cual se ha dicho que el sujeto tiene un conocimiento y sobre él hace juicios equivocados, es decir debe existir una discordancia entre la conciencia del sujeto y la realidad[14].

Frente a la capacidad del inculpado de conocer la ilicitud de su conducta, contrario a lo expresado por la defensa encontramos que a folios  425 a 427 del cuaderno uno del expediente obra la hoja de vida del señor Daniel Medina en la cual se indica que es consultor bilingüe, ingeniero, MBA, con amplia experiencia en regulación, desarrollo de estrategias y gestión de proyectos de tecnología y telecomunicaciones, así como su experiencia internacional considerando su mayor valor agregado en la definición de reformas regulatorias y análisis financiero para gobiernos y en la optimización de los procesos de negocios y mejora en las utilidades de las empresas, cuya experiencia profesional internacional y nacional es detallada, entre otras ejerciendo como miembro de la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones, director de proyectos en Ecopetrol, profesor catedrático, por lo que a una persona con esas calidades no la podemos considerar un analfabeto de las normas contractuales, máxime cuando se desempeña como viceministro de comunicaciones con facultades delegadas para adjudicar en los procesos de selección y es miembro del Comité de Licitaciones y Concursos que se encarga de la aprobación de los pliegos de condiciones, aprueba los informes de evaluación de las contrataciones y recomienda al ordenador del gasto la adjudicación (folios 264 a 311 cuad. Original 1).

Así que el error de prohibición, no es aplicable al caso de la conducta del disciplinado por cuanto, como ya vimos, le era dable conocer la ilicitud de su conducta y su juicio frente a ese conocimiento fue el correcto al pretender corregir un error aritmético pero también permitir que se examinara en profundidad la propuesta de uno de los proponentes después de haber expedido el acto de adjudicación.

Tampoco podemos sostener que el error de prohibición no era vencible, en la medida en que podía apoyarse primeramente en el estatuto de contratación estatal que es claro en indicar en el numeral 8 del artículo 25 de la Ley 80 de 1993, la prohibición de someter a revisiones administrativas posteriores el acto de adjudicación, para lo cual no requería ser abogado, pues el desconocimiento de la norma no es excusa, o bien pudo soportar su decisión en concepto de especialista, el cual tuvo a la mano y fue claro en exponer que era permitida la corrección aritmética y explicó sus alcances sin entrar a indicar que le era dado realizar evaluaciones posteriores al acto de adjudicación, aún más fundarse en la recomendación del comité evaluador, que si bien le indicaba que se había realizado una nueva valoración a la propuesta de la Unión Temporal, además de la corrección aritmética de Varytel, todo ello pudo ser usado sin salirse de los parámetros legales previamente constituidos para darle transparencia a los procesos de selección.

El contradictor destacó que el señor Medina no adelantó acto diferente del de adjudicación del proceso, pues no tenía competencia para ello y eso es cierto, aun cuando eso no lo exime de su responsabilidad dado que la conducta endilgada es en función de su cargo de viceministro del Ministerio de Comunicaciones con facultad delegada para adjudicar y fue en el desarrollo de esa función que permitió que se evaluara una propuesta después de haber precluido el término para hacerlo dado que ya se había surtido la etapa de adjudicación que le correspondía desarrollar al inculpado.

De una parte, en contravía a lo indicado por la defensa, para la Sala la decisión de instancia no carece de fundamento probatorio.

De otra parte, le asiste razón al apelante cuando indica que no existen pruebas en el informativo que le permitan a la Sala establecer que la conducta cuestionada como falta disciplinaria en el auto de cargos, sea de carácter doloso, como tampoco las encontró el fallador de instancia al determinar que el disciplinado actuó con culpa grave, planteamiento que comparte esta dependencia ya que de las pruebas arrimadas al proceso se desprende que efectivamente su comportamiento no fue diligente al advertir que para el caso de la modificación efectuada a la propuesta de la Unión Temporal I &T - Informática Siglo XXI, esta constituía una revisión administrativa posterior al acto de adjudicación, que podía poner en peligro los interés de la entidad e iba en contravía de los preceptos legales, oscureciendo el proceso de selección de la licitación pública 06 de 2008, no atendiendo su deber funcional con el debido cuidado que un servidor del Estado debe imprimir al manejo de los negocios ajenos, a pesar de su conocimiento respecto de la actividad contractual que se venía adelantando en la licitación pública 06 de 2008, así como que las etapas de dicho proceso tenían un término preclusivo y perentorio que no se podían revivir.

Consultando los testimonios de los señores Iván Ernesto Morales Celis, miembro del Comité Técnico Evaluador del Ministerio de Comunicaciones (folios 414 a 415 cuad. Original 1), Robinson Alexei Malagón Mendoza, consultor del programa de Gobierno en Línea, contratado por FONADE y participante en el proceso de evaluación de las propuestas (folios 416 a 417 cuad. Original 1) y de la señora María Isabel Mejía Jaramillo, directora de la agenda de conectividad que se dedicaba a liderar el programa Gobierno en Línea y quien planeaba los procesos de contratación de dicho programa (folios 418 a 421 cuad. Original 1), encontramos que no es dable sostener que el investigado tenía interés en favorecer a un determinado proponente, tal como lo consideró el a quo, en la medida en que de manera unánime manifestaron que el disciplinado no tuvo ninguna injerencia en el concepto que emitió el Comité Evaluador frente a la corrección aritmética y la nueva evaluación de la propuesta de la Unión Temporal I &T - Informática Siglo XXI; sin embargo la Sala no puede desconocer que estaba en el deber de observar las normas que regulan la contratación estatal y no lo hizo al expedir la Resolución 001715 de 2008.

Por lo anterior, la Sala comparte la imputación de la conducta a título de culpa grave efectuada por el a-quo en el fallo de instancia al señor Daniel Enrique Medina Velandia.

NATURALEZA DE LA FALTA

En virtud del artículo 23 de la ley 734 de 2002, constituye falta disciplinaria y da lugar a la acción e imposición de la sanción correspondiente, el incumplimiento de los deberes y prohibiciones, por parte del servidor público.

El artículo 42 ídem, establece que las faltas disciplinarias son gravísimas, graves y leves.

Es preciso señalar que la conducta atribuida al disciplinado se encuentra consagrada expresamente como falta disciplinaria gravísima en el numeral 31 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002; sin embargo el numeral 9 del artículo 43 señala que la realización típica de una falta objetivamente gravísima cometida con culpa grave será considerada falta grave.

DOSIFICACIÓN DE LA SANCIÓN

Procede la Sala a examinar si la sanción impuesta por el a quo se ajusta al principio de legalidad de la sanción en atención a la naturaleza de la falta.

En el entendido que la sanción es la consecuencia de la comisión de una falta disciplinaria, esta se establece para el cumplimiento de los fines de prevención y de garantía de la buena marcha de la gestión pública.

El legislador al señalar en las normas las faltas disciplinarias también establece  en ellas las sanciones que acarrea el estar incursos en dichas faltas; pero siempre respetando criterios como la razonabilidad, la necesidad, la proporcionalidad, la proscripción de la responsabilidad objetiva y de las sanciones perpetúas.

Los juicios para la graduación de la sanción disciplinaria, serán definidos conforme la actividad intelectiva del operador disciplinario dentro del proceso; pero moderada, conforme los criterios para la graduación de la sanción previstos en el artículo 47 de la Ley 734 de 2002.

Ahora bien, el numeral 3 del artículo 44, de la misma Ley, trae la sanción de suspensión para las faltas graves cometidas a título de culpa, como en el caso que nos ocupa, y el artículo 46 ibídem señala que la suspensión no será inferior a un mes ni superior a doce meses.

Para efectos de dosificar la cuantía de la suspensión e inhabilidad, es necesario acudir a los criterios de graduación contenidos en el artículo 47 ibídem, para lo cual debe mencionarse que el señor Daniel Enrique Medina Velandia, conocía de la ilicitud de su conducta, dado que a todo servidor público le es imperativo conocer los deberes y prohibiciones de su cargo, contenidos en la Constitución y la Ley, los cuales promete respetar y hacer cumplir (literal i); no actuó con diligencia y eficiencia en el desempeño de su cargo o función, pues con su actuar empañó el proceso de selección de la licitación 06 de 2008, afectando en gran manera la imagen de la administración pública (literal b); ostentaba un cargo de nivel directivo (literal j) y como criterios a favor se tiene que no registra antecedentes disciplinarios, según lo constatado en la consulta al sistema de información de antecedentes de la Procuraduría General de la Nación, certificado N°51068501 del 29 de octubre de 2013 (folio 478 cuad. Original 1) (lit. a).

La Sala advierte que el disciplinado ya no se encuentra ejerciendo el cargo de viceministro del Ministerio de Comunicaciones – Fondo de Comunicaciones (folio 349 cuad. Original 1), por lo que es pertinente, como lo hizo la primera instancia, dar aplicación al inciso 2° del artículo 46 de la Ley 734 de 2002, en cuanto a que: «[…] cuando el disciplinado haya cesado en sus funciones para el momento de la ejecutoria del fallo o durante la ejecución del mismo, cuando no fuere posible ejecutar la sanción se convertirá el término de suspensión o el que faltare, según el caso, en salarios de acuerdo al monto de lo devengado para el momento de la comisión de la falta […]».Así las cosas se hace necesario realizar la conversión del término de suspensión en salarios devengados al momento de la comisión de la irregularidad, esto es en el año 2008, conforme se determinó en el fallo impugnado.

La Sala, al ponderar los criterios para graduar la sanción de suspensión, procederá a confirmar la sanción disciplinaria impuesta por el a quo al señor Daniel Enrique Medina Velandia, consistente en suspensión en el ejercicio del cargo por el término de tres (3) meses (folio 508 cuad. Original 1).

En mérito de lo expuesto, LA SALA DISCIPLINARIA DE LA PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN, en ejercicio de sus atribuciones legales,

 

RESUELVE:

PRIMERO: CONFIRMAR los ordinales segundo y tercero del fallo de primera instancia, por medio de los cuales la Procuraduría Primera Delegada para la Contratación Estatal declaró probado el cargo único formulado al señor Daniel Enrique Medina Velandia, identificado con la cédula de ciudadanía 79.232.920 expedida en Bogotá, en su calidad de viceministro del Ministerio de Comunicaciones – Fondo de Comunicaciones. En consecuencia lo declaró responsable disciplinariamente y le impuso la sanción consistente en suspensión en el ejercicio del cargo por el término de tres (3) meses, convertida en salarios devengados en el año 2008, por las razones consignadas en la parte motiva de la presente providencia.

SEGUNDO: NOTIFICAR, por la Secretaría de la Sala Disciplinaria, esta decisión a los interesados de conformidad con lo previsto en los artículos 101 y 107 de la Ley 734 de 2002, advirtiéndoles que contra la misma no procede ningún recurso en la vía gubernativa.

Para tal efecto, envíese las comunicaciones así:

1. A la defensora del señor Daniel Enrique Medina Velandia, doctora Julia Rey Bonilla, en la ciudad de Bogotá.

2. Al disciplinado, señor Daniel Enrique Medina Velandia en la ciudad de Bogotá.

3. Al quejoso, señor Joaquín Bernal Ardila en la ciudad de Bogotá.

TERCERO: INFORMAR, por la Secretaría de la Procuraduría Primera Delegada para la Contratación Estatal, esta determinación al nominador, a fin de que de cabal cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 172 de la Ley 734 de 2002, respecto a la ejecución de la sanción.

CUARTO: INFORMAR, por medio de la Procuraduría Primera Delegada para la Contratación Estatal, de las decisiones de primera y segunda instancia a la División de Registro y Control de la Procuraduría General de la Nación, en la forma indicada en la Circular No. 055 del 23 de septiembre de 2002 expedida por el Procurador General de la Nación y en el artículo 174 de la Ley 734 de 2002, respecto del reporte de sanciones disciplinarias.

QUINTO: DEVOLVER, por Secretaría de la Sala Disciplinaria, las presentes diligencias a la Procuraduría Primera Delegada para la Contratación Estatal, previa las anotaciones y constancias de rigor.

 

COMUNÍQUESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

 

 

JUAN CARLOS NOVOA BUENDÍA

Procurador Primero Delegado

Presidente

 

 

MARÍA EUGENIA CARREÑO GÓMEZ

Procuradora Segunda Delegada

 

 

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