RÉGIMEN LEGAL DE BOGOTÁ D.C.
© Propiedad de la Secretaría Jurídica Distrital de la Alcaldía Mayor de Bogotá D.C.
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MEMORANDO
1246
Radicado:
2017IE7704 De acuerdo con el artículo 31 del Decreto
Distrital 601 de 2014, es función de ésta Subdirección absolver
las consultas escritas
que se formulen
sobre la interpretación y
aplicación de las
normas tributarias, manteniendo
la unidad doctrinal de la
Dirección Distrital de Impuestos de Bogotá-DIB. Por ello, hay que indicar en primera instancia,
que los conceptos emitidos por esta Subdirección, a solicitud de parte o de
oficio, no responden a la solución de casos particulares y
concretos, pues estos
son discutidos en
los procesos de determinación y discusión que se adelantan a los contribuyentes en donde se determina de manera particular la
situación fiscal real del sujeto pasivo, por consiguiente, bajo éstos
parámetros absolveremos las inquietudes que nos planteamos a continuación. CONSULTA Ante la confusión evidenciada por parte de obligados tributarios y operadores jurídicos en
torno a lo
que desde el
punto de vista
legal debe considerarse concepto jurídico
como fuente doctrinaria para la comunidad tributaria
distrital, esto es, contribuyente-administración tributaria, se impone develar su naturaleza
jurídica. Algunas
consideraciones
sobre el derecho
de petición de
consulta y la función consultiva. Antes
de emitir un
pronunciamiento de fondo frente
a
la inquietud planteada, resulta conveniente referirnos al
derecho fundamental de petición de consulta que pone en
movimiento la función consultiva
como generadora de los
conceptos jurídicos y por
ende de la doctrina tributaria constitutiva de fuente
secundaria del ordenamiento jurídico tributario distrital, por ello
se impone, además, resaltar los
antecedentes, alcance e importancia de dicha
función para el buen entendimiento de los
textos legales con el fin de
que éstos cumplan los
propósitos de justicia y
bien común que le son esenciales. De igual modo,
nos referiremos al tratamiento jurisprudencial que se
le da a la
institución in examine. 1.
Marco normativo básico del derecho de petición. Para hablar de concepto jurídico necesariamente hay
que referirse al derecho de petición de consulta por ser aquél un producto de
éste. Para el efecto, la Subdirección hará una
breve reseña de la normativa
que regula el derecho
de petición en
general y el derecho de
petición de consulta,
en particular. En este punto,
lo primero que conviene destacar es que,
de conformidad con el artículo 23 de
la Carta Fundamental “(…) Toda persona tiene
derecho a presentar peticiones respetuosas a las
autoridades por motivos de interés general
o particular y a obtener
pronta resolución. El
legislador podrá reglamentar su
ejercicio ante organizaciones
privadas para garantizar los derechos fundamentales”. Se
precisa, igualmente, que el
Código de Procedimiento
Administrativo y de lo Contencioso Administrativo -CPACA, en su
Título II, artículos 13 al 33,
luego de ser declarado
inexequible en forma
diferida por la
H. Corte Constitucional mediante sentencia C-818 de
2011, fue sustituido por el artículo 1°
de la Ley 1755 de 2015, desarrollando el
derecho fundamental de petición, cuerpo legal
que en su artículo 31 advierte
que: “(…) La falta de atención a las peticiones y a los términos para resolver, la contravención a
las prohibiciones[1]
y el desconocimiento de los derechos de
las personas de que
trata esta Parte
Primera del Código;
constituirán falta para el servidor
público y darán lugar
a las sanciones correspondientes
de acuerdo con
la ley disciplinaria”. Volviendo al artículo 13 enunciado, tenemos que
el mismo establece que mediante el ejercicio del derecho de petición, “(…) entre otras actuaciones, se podrá solicitar el reconocimiento de un derecho o que se resuelva una situación
jurídica, que se le preste un servicio,
pedir información, consultar,
examinar y requerir
copias de documentos, formular consultas, quejas, denuncias y reclamos e interponer recursos.
se podrá solicitar
el reconocimiento de un derecho o que se
resuelva una situación jurídica, que se
le preste un servicio, pedir
información, consultar, examinar
y requerir copias
de documentos, formular consultas, quejas, denuncias y reclamos e interponer recursos” En el
Distrito Capital de Bogotá, en términos generales el Decreto 601 del
22 de diciembre de 2014, “Por
el cual se
modifica la estructura interna y
funcional de la Secretaría
Distrital de Hacienda, y se dictan otras
disposiciones", asigna a todas
y cada una de las autoridades tributarias adscritas a la Dirección
Distrital de Impuestos de Bogotá, la función de
“Dar respuesta oportuna a
solicitudes de información y derechos de petición que se deriven de sus actuaciones”. 2. Del derecho de
petición de consulta y de la
función consultiva en particular. 2.1.
En el procedimiento administrativo general, común y/o principal. Como una de las modalidades de ejercicio
del derecho constitucional de petición,
el artículo 28 del
CPACA, en concordancia con el
inciso 2° del
artículo 13 ibíd,
contempla de manera textual el derecho de petición de consulta y el alcance de
su respuesta, en los siguientes términos: “(…) Artículo 28. Alcance de los conceptos. Salvo disposición legal en contrario, los conceptos emitidos por
las autoridades como
respuestas a peticiones realizadas en ejercicio
del derecho a formular
consultas no serán de
obligatorio cumplimiento o ejecución.” El artículo 14 de la precitada codificación,
además de señalar un término especial - treinta (30) días siguientes a su recepción- para resolver el derecho de petición de
consulta, restringe ésta a los asuntos
a cargo de
las autoridades que
deben resolverlas. 2.2.
En el procedimiento administrativo tributario especial. En materia tributaria tenemos una regulación especial vertida en las
siguientes normas: - Ley 1607
del 28-12-12[2] ARTÍCULO
193. CONTRIBUYENTES.
Son contribuyentes o responsables directos del pago del tributo los sujetos
respecto de quienes se
realiza el hecho generador de la obligación sustancial. Las autoridades tributarias deberán brindar a las personas plena protección de los derechos consagrados
en el Código
de Procedimiento Administrativo y Contencioso Administrativo. Adicionalmente, en
sus relaciones con
las autoridades, toda
persona tiene derecho: (…) 9. A obtener respuesta escrita, clara,
oportuna y eficaz a las consultas técnico- jurídicas formuladas
por el
contribuyente y el usuario aduanero y cambiario, así como a que se le
brinde ayuda con los problemas tributarios no resueltos. (…) 15. A
consultar a la administración tributaria sobre el alcance y aplicación de las normas tributarias, a situaciones de hecho concretas
y actuales”. Como notas
características del
derecho de petición
de consulta regulado en el artículo 193 del precitado cuerpo
legal se destaca su
radio de acción que
se contrae al alcance y
aplicación de las normas tributarias, a situaciones de hecho concretas y
actuales. -
Decreto Distrital 807 de 1993[3] "Artículo
164º.- Conceptos Jurídicos. Los contribuyentes que actúen
con base en conceptos
escritos de la Subdirección Jurídico Tributaria de la Dirección Distrital de Impuestos, podrán sustentar sus actuaciones en la
vía gubernativa y en la
jurisdiccional con base en los mismos. Durante el tiempo que
tales conceptos se encuentren
vigentes, las actuaciones tributarias realizadas a su amparo no podrán ser
objetadas por las
autoridades tributarias. Cuando
la Dirección Distrital
de Impuestos cambie la posición
asumida en un concepto previamente emitido por ella deberá publicarlo". (Fuentes y concordancias: Arts. 65 Decreto 401 de 1999 y 264 Ley 223 de 1995). - Decreto Distrital 601 de 22-12-14. “(…) Artículo 31.
Subdirección Jurídica Tributaria: Corresponde
a la Subdirección Jurídico
Tributaria el ejercicio de las siguientes funciones: (…) b.
Asesorar jurídicamente al Director de Impuestos y
a las dependencias de la Dirección Distrital de Impuestos de
Bogotá en el desarrollo y
ejecución de sus funciones. c. Definir la política de seguridad jurídica de
la Dirección Distrital de Impuestos de Bogotá. (…) e. Fijar criterios
para determinar y garantizar la unidad doctrinal y el principio de seguridad jurídica
en la interpretación y
aplicación de las
normas tributarias distritales. f. Absolver las consultas que se
formulen sobre interpretación y aplicación de las
normas tributarias distritales, garantizando la unidad doctrinal y el principio de seguridad jurídica. (…) i.
Compilar las
normas la jurisprudencia
y la
doctrina que se expida en
materia tributaria distrital y realizar su difusión. (…)” (cursivas fuera de texto). “ (…) Artículo 69°:
Despacho de la
Dirección Jurídica:
Corresponde a la Dirección Jurídica el ejercicio de las
siguientes funciones: (…) d. Emitir
las respuestas y
los conceptos jurídicos
en los asuntos encomendados por el Secretario Distrital de Hacienda,
cuya competencia no haya sido
asignada a otra
dependencia, los cuales
tendrán carácter prevalente sobre
las materias de su competencia aún sobre los
emitidos por la Subdirección Jurídica Tributaria de la Dirección Distrital de Impuestos de Bogotá de conformidad con el ordenamiento jurídico vigente. e. Establecer
las directrices
para fomentar la unidad doctrinal en la
aplicación e interpretación de normas relacionadas con la Hacienda Pública teniendo en cuenta el
ordenamiento jurídico vigente. (…) j. Difundir la doctrina legal hacendaría a usuarios internos y
externos fortaleciendo los mecanismos de divulgación de la misma.
(…)” (Negritas ajenas al texto). Del
literal d) del artículo 69
pretranscrito se observa que
la función atribuida a la Subdirección Jurídico Tributaria, en el
literal f) del
artículo 31 del citado cuerpo normativo no se
reserva exclusivamente a
ella pues la
Dirección Jurídica de la
Secretaría Distrital de
Hacienda también tiene
competencia para absolver
las consultas sobre las
materias de su
competencia revistiendo el
carácter de prevalente aún
sobre los conceptos
jurídicos emitidos por
la Subdirección Jurídico
Tributaria de la Dirección Distrital de Impuestos de Bogotá-DIB. 2.3.
El derecho de petición de consulta en la jurisprudencia En relación con la
naturaleza jurídica de los conceptos, el H. Consejo de Estado ha tenido la oportunidad de sentar su
criterio, entre otras providencias recientes, en el Auto calendado el 28 de abril de 2016,
proferido dentro de la Radicación No. 20392, M.S
Dr. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas,
del cual extractamos
los siguientes apartes: “(…) La administración, en cualquiera de
sus niveles (nacional, departamental o
local), produce actos jurídicos tendientes
a desarrollar, cumplir y ejecutar los
mandatos constitucionales y legales, en ejercicio de la función pública
administrativa. La
administración adopta
las decisiones, mediante
actos administrativos, que son
actos jurídicos y que respecto de las situaciones jurídicas a las que se
refieren son, por lo menos, de dos grandes
y diferentes clases:
el acto
normativo (reglamento) y
el acto administrativo de contenido particular y concreto. El acto normativo o
reglamento es el llamado también acto administrativo de contenido general, impersonal y abstracto,
por cuanto, al igual
que la ley, de modo
general, manda, prohíbe, permite y sanciona. Es fuente secundaria de
derecho administrativo. El acto administrativo de contenido particular
y concreto, en
cambio, es el
que denominamos propiamente acto
administrativo, en cuanto materializa o particulariza
la ley y
el propio reglamento a una
situación específica. El
acto administrativo
particular surge de una actuación administrativa, que, conforme con el artículo 4°13 de la Ley 1437 — cuya redacción coincide con la que
antes tenía el artículo 4 del Decreto 01 de 1984—, puede iniciarse a petición de parte: en ejercicio del derecho de petición en interés
particular o en cumplimiento
del administrado de una
obligación o un deber legal
(deber de declarar renta, por ejemplo), o de oficio. Y el acto normativo tiene origen
en el ejercicio de la llamada facultad reglamentaria que el
artículo 189-11 CP
reconoce al Presidente
de la República
para lograr la
cumplida ejecución de la ley, mediante la expedición de decretos,
resoluciones y órdenes con ese fin. No obstante, existen otras instancias, diferentes al
Presidente de la República, que también tienen
competencia reglamentaria tanto
en el orden
nacional15 como en
los órdenes territoriales. El
numeral 1° del artículo
300 de la Constitución, por ejemplo, dispone que a la
asamblea departamental, por
medio de ordenanzas,
le corresponde reglamentar
las funciones y la prestación de servicios públicos a cargo del departamento. Lo propio hace
el artículo 313, numeral 1°,
ibíd., cuando otorga
esas mismas competencias a
los concejos distritales o municipales. El
reglamento suele tener origen en el ejercicio del derecho de
petición de interés general,
aunque la mayoría de las veces no precisan de una petición de contenido general. Ahora,
el artículo
25 del
Decreto 01 de 1984 (hoy
regulado en términos similares
por el artículo 2817 de la
Ley 1437 de 2011) prevé la consulta
como una forma de ejercer el derecho de petición. La respuesta que da
la administración se
llama concepto y, en general,
nace de la obligación de atender solicitudes de información sobre las materias que tiene a
cargo. Los conceptos sirven
para orientar a
los asociados sobre
alguna cuestión que puede
afectarlos. Pero eso no
indica que siempre
se trate de
una manifestación unilateral de
voluntad y, por ende, capaz de producir algún efecto jurídico general y
abstracto. De hecho,
los conceptos que emite la
administración en relación con
las materias que
tienen a cargo
no comprometen su
responsabilidad “ni serán
de obligatorio cumplimiento o ejecución”. En
materia tributaria, especial mención
merecen los conceptos
que expide la administración cuando absuelve las consultas sobre la interpretación general de normas
tributarias. Esos conceptos, de manera excepcional, han sido
considerados actos administrativos,
asimilables a una especie de
reglamento, que son susceptibles de cuestionarse ante esta
jurisdicción, pues nacen de
la potestad de interpretar oficialmente las normas
tributarias. En
efecto, el ejercicio de esa
competencia hace que tales
conceptos sean asimilados a una suerte
de acto normativo
o reglamento, en
cuanto adquieren fuerza
normativa y son aplicados por la
propia administración y sirven para amparar la
actuación de los propios contribuyentes18. Por ejemplo, tanto la DIAN como la
Secretaría de Hacienda Distrital
de Bogotá (a través de la Subdirección Jurídico Tributaria) absuelven consultas
sobre la interpretación y aplicación de normas tributarias nacionales y
distritales, respectivamente. Los
conceptos que
expiden las autoridades
tributarias habilitadas delimitan el
alcance e interpretación general de
las normas de ese
tipo y en cuanto tienen un claro componente normativo (que
naturalmente les otorga
el carácter vinculante
y obligatorio) orientan
la actuación no solo de los
contribuyentes, sino de la propia
administración, que, desde luego, está en
la obligación de respetar las
actuaciones de los particulares amparadas en tales conceptos. Empero,
no
todo concepto de
la administración tributaria
puede denominarse acto normativo. Puede ocurrir que la consulta aluda
a alguna cuestión tributaria que
corresponda a la administración,
esto es,
relacionada con el ámbito de sus
competencias, pero que no tenga un
carácter general, impersonal y abstracto, al punto que
no pueda asimilarse a un
auténtico acto normativo o reglamento,
con los efectos de ser obligatorio y
vinculante. Además,
la Sala precisa que
el concepto normativo no se
relaciona ni define situaciones
particulares y concretas, sino
generales, impersonales y abstractas. (…) Fíjese,
por ejemplo, que la DIAN en los conceptos normativos interpreta la norma
tributaria, sin que le interese la situación particular de algún contribuyente así se
hayan originado en alguna consulta específica que alguno de ellos haya formulado. Es un tipo de interpretación jurídica, normativa,
por ende, que
se materializa en
un concepto oficial
en el que
se determina la forma
general de entender
y aplicar una
norma tributaria, aduanera,
de comercio exterior o cambiaria. (…) La Corte Constitucional también
ha aceptado que
algunos conceptos (que
surgen del ejercicio del
derecho de petición
en la modalidad
de consulta) son
auténticas manifestaciones de voluntad administrativa, en tanto se ocupan
de interpretar la norma y
definir cuestiones generales y
abstractas. Por ejemplo, la sentencia C-542 de 2005 trajo
a colación la jurisprudencia de ese tribunal relacionada con la naturaleza de los
actos que se emiten para
absolver el derecho de petición
en la
modalidad de consulta. Esa sentencia recordó
que excepcionalmente las respuestas a las consultas pueden generar actos
susceptibles de control judicial, como en
el caso de
los actos que
expide la DIAN
para definir la interpretación de las
normas tributarias, aduaneras, de
comercio exterior o d e control de cambios, sin
que interese si se expiden por
solicitud del contribuyente o
para satisfacer los requerimientos de las autoridades tributarias
correspondientes. (…) Se
insiste: el
oficio 2012EE146867 de 2012
simplemente expresó una opinión sobre
los asuntos tributarios que
tiene a cargo, pero
no a manera de concepto jurídico con
efecto vinculante y carácter
obligatorio, sino para nomás
informar la forma en
que recauda el impuesto
predial y, luego, liquida
y transfiere el porcentaje ambiental. Esa opinión no puede considerarse como
un acto administrativo normativo
o reglamento, pues
no genera un efecto
general y abstracto, oponible a la propia administración y a los contribuyentes del impuesto predial en Bogotá
ni a la CAR, que fue la que formuló la consulta. Tercero. Si el
oficio demandado no puede
tenerse como acto normativo, menos puede afirmarse que es
un acto administrativo de contenido concreto que afecta
los intereses subjetivos de
la CAR y
que eso la
habilitara a ejercer
la acción de
nulidad y restablecimiento
del derecho. No hay
un pronunciamiento particular,
pues ciertamente el oficio que
se quiere hacer
valer como el
acto demandado se profirió
para atender una consulta, más
de tipo informativo
que, como se
vio, no origina
un acto administrativo particular. La consulta sirve para
pedir una opinión,
un concepto, una
orientación, generalmente asociado a la necesidad de conocer las
competencias que cumple el órgano o el funcionario. Aunque excepcionalmente tiene
efectos vinculantes y
obligatorios, la respuesta a la
consulta nunca define una
situación particular y concreta, en el sentido de crear,
modificar o extinguir un derecho
subjetivo. Y si lo hiciere,
se asimilaría a un acto particular y concreto, pero que tenía que
originarse en una petición en
interés particular y no en peticiones de
información o consulta. (…)”. (cursivas y negrillas nuestras). De presente a lo anterior y a modo de conclusión, procedemos a dar respuesta a la consulta
esbozada, en los siguientes términos: 1. La función consultiva en materia tributaria distrital la ejerce la
Secretaría Distrital de Hacienda
a través de la
Dirección Jurídica y la Subdirección Jurídico Tributaria de la
Dirección Distrital de Impuestos
de Bogotá- DIB, dependencias éstas
que en ejercicio
de la potestad
de interpretar oficialmente las
normas tributarias cumplen una eficaz
labor como garantía para
el interés general y la legalidad, al
responder a las necesidades en materia de consulta jurídica
de sus interlocutores, esto es, la
Administración Distrital y los obligados
tributarios (contribuyentes, responsables y agentes retenedores). En
definitiva, la función consultiva comporta una colaboración con la
Administración y con
los sujetos fiscales
en la conformación
a derecho de sus actuaciones. 2. El mecanismo de consulta técnico jurídico se
encuentra diseñado para
que las personas interesadas,
incluida la propia Administración,
soliciten a las autoridades tributarias doctrinarias mencionadas concepto
sobre el
alcance y aplicación de las normas tributarias y de contera, sirven
para orientar a los consultantes
sobre alguna cuestión que puede
afectarlos para los cuales se requiere
una interpretación general de las citadas normas. No es que
la Administración Tributaria desarrolle su actividad inobservando
voluntariamente el ordenamiento jurídico
tributario distrital, pero dentro del
complejo sistema de
garantías establecido en
favor del ciudadano
y, obviamente, del interés general, se ha querido que unas dependencias habilitadas dentro
de su estructura
orgánica y funcional
expresen su opinión, juicio,
criterio o dictamen sobre el
alcance –forma general
de entender- y aplicación de las
normas tributarias, a situaciones
de hecho generales, impersonales y
abstractas. 3.
Los conceptos
oficiales expedidos por
la Dirección Jurídica
y la Subdirección Jurídico
Tributaria tienen un valor y fuerza
normativa y en tal sentido podrían ser
pasible del medio de control de simple nulidad – el cual tiene por
objeto que el
juez declare la
nulidad del acto
administrativo general, impersonal y abstracto que infrinja normas de carácter superior o que incurra en los demás
vicios a que alude el artículo 137 del CPACA -, no sucede lo
propio en tratándose de las
respuestas que otras dependencias de la
Secretaría Distrital de
Hacienda deban dar
a solicitudes de información y derechos de petición que
se deriven de las
actuaciones que le competen al no revestir
tales respuestas la
naturaleza legal de
un concepto jurídico configurador de una doctrina tributaria. En efecto, cuando la Administración Tributaria
Distrital, por conducto de sus dependencias
y autoridades, expresa
una opinión sobre
los asuntos tributarios que tiene
a su cargo, pero no a manera de
concepto jurídico con efecto vinculante y carácter obligatorio –que se insiste, solo podría emanar de la
Dirección Jurídica y
la Subdirección Jurídico
Tributaria- sino para expresar la forma en que se recauda, se determina, se discute,
se devuelve, compensa, de destina y transfieren
los tributos y,
en fin, se
administra, gestiona y controla dichas exacciones, dicha opinión no puede considerarse como un
acto administrativo normativo o reglamento, pues no
genera un efecto general y abstracto, oponible a la propia
administración y a los contribuyentes. 4. Por
regla general los conceptos jurídicos no son
vinculantes y obligatorios (CPACA, artículo 28) pero
los referidos a materia tributaria, al
tener un claro componente normativo y ser asimilables a una suerte de
reglamento, sí lo son, por lo menos para
la Administración en tanto
delimitan el alcance e interpretación general de las normas de ese tipo y
sirven para amparar la actuación de
los propios contribuyentes realizadas
con fundamento en ellos,
en los términos previstos en el artículo 164 del
Decreto Distrital 807 de 1993, pretranscrito. 5.
Los conceptos jurídicos que
rinde la Administración Pública
Distrital no son reservados en
consecuencia son públicos
tanto para el
consultante como para los asociados
y administrados en general. 6.
Desde el pilar
de la Administración Tributaria podría contribuirse
a evitar que obligados tributarios acudan, en defensa
de sus
derechos e intereses, a la Jurisdicción de
lo Contencioso Administrativo si
se cumple sagradamente por
parte de sus
servidores públicos y
agentes las obligaciones a
su cargo, concediendo los derechos de
los sujetos fiscales sin más trámite que
los reglados en las normas legales y decantados en la doctrina
tributaria. Por último, valga la pena anotar que mediante Memorando Concepto
No. 1230 del 15
de febrero de 2016,
este Despacho emitió un pronunciamiento jurídico fijando su doctrina relativa a la “No
retroactividad y vigencia de
la doctrina tributaria” y
mediante Memorando Interno No.
2016IE4590 del
1° de marzo de 2016
estableció las directrices
y pautas que
deben seguirse a la hora
de formular una consulta en
materia impositiva distrital por parte
de las áreas que integran la
Dirección Distrital de Impuestos de Bogotá-DIB. Damos cierre al presente
pronunciamiento informando que
tanto la normativa como los
conceptos y la
jurisprudencia tributarias pueden
consultarse directamente, en
nuestras bases de datos
jurídicas, ingresando a
la dirección \\shd.gov.co\fs\Relatoria. Cordialmente, SAUL
CAMILO GUZMAN LOZANO Subdirector
Jurídico Tributario Proyectado por: Manuel
Salvador Ayala Adíes NOTA:
Publicado en el Registro Distrital 6065 del 26 de abril de 2017. [1] Dentro
de las prohibiciones señaladas para las autoridades públicas se enlista
como numeral 1° del artículo 9 del CPACA
la de “(…) Negarse a recibir las
peticiones o a expedir constancias sobre las mismas”. [2] “Por la
cual se expiden normas en materia
tributaria y se dictan otras
disposiciones”. [3] por el cual
se armonizan el procedimiento y la administración de los tributos
distritales con el Estatuto Tributario
Nacional y de dictan otras
disposiciones. |